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Vyakti Vikas Kendra India Public Charitable Trust Vs

Fuente: https://www.eff.org/issues/cda230/cases/parker-v-google-inc

parker-v-google

Type of online publisher:
Google, search engine
Publisher’s Role in Third Party Content:
Archived; cached; made content available via search
CDA § 230 applicable?:
Yes

An author sued Google for defamation, invasion of privacy and negligence because Google archived defamatory messages posted about him on a third-party website and displayed “an authorized biography of Plaintiff” when his name was entered as a Google search query. The court rejected the claims: “It is clear that § 230 was intended to provide immunity for service providers like Google on exactly the claims Plaintiff raises here.”

Type of online publisher:
Google, online advertisement tool
Publisher’s Role in Third Party Content:
Keyword tool suggests words for advertisers to include in ads
CDA § 230 applicable?:
Yes

Plaintiff Goddard sued Google for displaying third-party ads that led to allegedly fraudulent mobile subscription services.

The plaintiffs accused Google of furthering unlawful activity because its Keyword Tool suggested to advertisers of mobile content that they include the word “free” in advertisements including the word “ringtone.” The court held that CDA § 230 barred the claim, because the Keyword Tool was a neutral tool that “does nothing more than provide options that advertisers may adopt or reject at their discretion.”goddard-v-google

Sentencia de primera instancia

JUZGADO NAC. DE 1RA. INST. CIVIL Nº 33

15186/2008

LOPEZ MARIA DOLORES c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL Y

OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS (122)

Buenos Aires, de abril de 2013.

loli lopez

Partes: K. A. P. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 31-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-74318-AR | MJJ74318 | MJJ74318

Se condena a las empresas de búsqueda por Internet demandadas a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la actriz accionante en sus buscadores, pues las medidas requeridas no persiguen evitar una crítica, ni vedar la difusión de un pensamiento o una idea, ni silenciar algún tema relacionado con el interés público, sino la defensa de valores protegidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional, impidiendo la propagación de la actividad ilícita de quienes utilizan su nombre y/o imagen para publicitar engañosamente sitios vinculados con el comercio sexual o la pornografía.

Sumario:

 

1.-Corresponde condenar a las accionadas -ambas empresas de buscadores de Internet- a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la actora en sus buscadores de imágenes, y abonar un resarcimiento a la accionante en razón de este uso no autorizado, pues al colocar su nombre en los buscadores, las listas de resultados derivaban a sitios eróticos y/o pornográficos con las imágenes de la actora, utilizadas sin su consentimiento expreso.

 

2.-Si se define el honor como dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma , en él quedan comprendidos dos aspectos: por un lado la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (honor subjetivo, honra o estimación propia); y por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del marco de sociabilidad del ser humano (honor objetivo, buen nombre, reputación o fama.

 

3.-El honor reconoce dos dimensiones: subjetiva y objetiva, la primera, es la estimación que toda persona posee de sus cualidades o atributos, que se refleja en la conciencia del propio sujeto y en la certeza o seguridad en su propia estima y prestigio, este concepto del honor, en cuanto corolario de la personalidad, se exterioriza y ofrece un ámbito que los terceros deben respetar; desde el punto de vista objetivo, es la suma de las cualidades que los terceros atribuyen a una persona, que se encuentran íntimamente ligadas a los roles que cumple en el aspecto familiar, social y profesional.

 

4.-El Código Civil no contiene una regulación específica de protección del derecho personalísimo del honor, salvo las disposiciones de los arts. 1089  y 1090 , sin embargo, éste puede verse afectado no sólo a través de los delitos de calumnias e injurias, sino que en numerosas oportunidades puede existir la lesión que resulte de un acto meramente culpable o del ejercicio abusivo de un derecho, como es el de informar o el de la creación artística.

 

5.-El ataque al honor que genera obligación de responder comprende cualquiera de los dos elementos de ese derecho personalísimo -el objetivo y el subjetivo-, sin atender a las particulares circunstancias individuales y con abstracción de las cualidades morales, sociales o profesionales del afectado.

 

6.-La vinculación de la accionante a páginas de contenidos pornográfico o de servicio de escorts , aun cuando no haya sido efectuada con la intención específica de lesionar su honor, sino muy probablemente con la finalidad de que la notoriedad de su nombre atraiga al internauta hacia los sitios respectivos, ha ocasionado como resultado un daño al honor en grado superlativo.

 

7.-En el caso la utilización tanto del nombre como del retrato de la actora -más allá de su uso no autorizado- ha importado un verdadero avasallamiento a su derecho a la identidad de singular gravedad que, por las razones explicitadas supra, ha afectado gravemente su honor; más aún, si diferenciamos el honor, como situación jurídica subjetiva -sentimiento del propio valor personal que prescinde de la valoración ajena- y reputación, en tanto que juicio crítico que los demás elaboran de la persona, su imagen social , ambos valores se han visto afectados.

 

8.-Según la jurisprudencia de la Corte Suprema no cualquier actividad que se lleve a cabo a través de un medio de comunicación debe ser considerada, por esa sola circunstancia, como ejercicio de la libertad de prensa.

 

9.-Si por hipótesis se admitiera que asiste a las demandadas un derecho a informar -cuyo alcance ellas mismas limitan al de informar cuáles son las URLs que contienen la palabra buscada, transcribiendo palabras extraídas de éstas- de igual modo estarían constreñidas a rectificar la información falsa que causa perjuicio a la accionante; si no se trata de contenidos de sitios propios, el único modo de alcanzar tal finalidad es eliminando los resultados de las búsquedas que conducen a tales sitios.

 

10.-En el caso, no se trata de ideas, de opiniones, de informaciones propiamente dichas -veraces o no- sino de la introducción del nombre de la accionante -al igual que el de otras personas famosas en el mundo artístico- precisamente con la finalidad de que al introducirse una búsqueda con dicho nombre, aparezcan en la lista de resultados sitios en los que nada se expresa o informa u opina acerca de ellas.

 

11.-La doctrina de la real malicia sólo cobra sentido cuando se trata del ejercicio del derecho de informar, esto es, cuando existen aseveraciones sobre circunstancias de las que se puede predicar verdad o falsedad; sólo en ese contexto puede tener relevancia la actuación con conocimiento de la falsedad o la temeraria despreocupación respecto de la verdad o falsedad de la noticia, no sucede lo mismo con la crítica, las opiniones, los juicios de valor y las ideas, por cuanto tales expresiones son producto de una apreciación subjetiva de quien los enuncia ( derecho a opinar ): podrán o no ser compartidos por el receptor, serán más o menos útiles en cuanto a la solución del problema que plantean, o más o menos convincentes de acuerdo a su fundamentación lógica, pero no podrán ser tildados de verdaderos o falsos, aun cuando sean pronunciados con mala fe, su contenido no refleja más que una visión subjetiva sobre un tema específico sin pregonar la verdad o falsedad de un hecho determinado.

 

12.-La responsabilidad civil de quien consigna un dato en una base es objetiva según la mayoría de las opiniones, mientras que la del periodista profesional se basa en la real malicia , o en una culpa laxa, según diferentes doctrinas existentes, el mensaje digital no está vinculado a un autor determinado y puede ser emitido por una empresa, un particular, un agente del gobierno, una sociedad intermedia, etc., por lo que esta diversidad impide la analogía directa con la doctrina jurisprudencial elaborada con relación a la libertad de prensa.

 

13.-Las medidas requeridas por la accionante no persiguen evitar una crítica, ni vedar la difusión de un pensamiento o una idea, ni silenciar algún tema relacionado con el interés público, sino la defensa de valores particularmente protegidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional, impidiendo la propagación de la actividad ilícita de quienes utilizan su nombre y/o imagen para publicitar engañosamente sitios vinculados con el comercio sexual o la pornografía.

 

14.-La indexación de sitios vinculados a la oferta sexual, no pueden ser asimilados a la prensa ni ser considerados de contenido periodístico.

 

15.-Si bien es una herramienta de búsqueda, dada su enorme capacidad de recolección, información y devolución de resultados, sin duda está en condiciones óptimas para afectar la neutralidad, devolviendo resultados irreales o más precisamente que obedecen a criterios económicos o publicitarios; pero a pesar de ello, Google no afecta los contenidos de las páginas web que no enlaza o que devuelve como resultados más lejanos ante una búsqueda, de forma tal que el usuario de la red igualmente puede acceder a los contenidos, aunque tal labor fuera más dificultosa, de forma tal que la libertad de expresión y también la libertad de acceso a la información quedan garantizadas por la posibilidad de acceder a la información por otra vía, por otro buscador o eventualmente por otro servicio.

 

16.-La transmisión de información a través de Internet, si bien puede compartir algunas características con la que se efectúa por medio de mecanismos tradicionales, como los periódicos, la radio y la televisión -aspectos en los cuales podrían ser aplicables los criterios legales y jurisprudenciales ya existentes-, evidencia otras que le son propias y en las que muestra otra faz netamente diferenciada; las productoras de información en formatos gráficos, de radio y televisión tienen un alto grado de control de contenidos y de integración funcional vertical, y cualquiera sea el formato que utilicen -incluso el digital- estarán comprendidas dentro de los criterios legales y jurisprudenciales ya establecidos en materia de prensa.

 

17.-El afectado por el mensaje digital informativo puede utilizar tanto la tutela resarcitoria como la preventiva, por cuanto es sabido que la disciplina inhibitoria no significa censura y, por otro lado, no hay analogía directa con la responsabilidad de la prensa.

 

18.-En el caso de autos, ninguna de las peticiones realizadas por la accionante violenta el derecho a la información, ni de quienes resulten ser los propietarios de los diversos sitios que introdujeron ilícitamente su nombre o imagen, ni de los buscadores en tanto que reproductores en sus propios sitios; no hay nada que pueda ser calificado de noticia ni de opinión en lo que hasta el momento fuera materia de cuestionamiento en el expediente de medidas cautelares y en esta causa, por lo que no cabe tampoco hablar de censura.

 

19.-Dentro del marco legislativo de la ley 24240  reformada por la ley 26361  -de sanción posterior a la interposición de la demanda en estos autos, publicada en el Boletín Oficial el 7/4/2008- cabría considerar a la accionante como tercera afectada por la relación de consumo establecida entre el usuario -internauta- y los proveedores, con las consecuencias que ello conllevaría en orden a la responsabilidad que les cabría a las aquí accionadas.

 

20.-Las prestaciones de servicios de la sociedad de la información, quedan atrapadas por la responsabilidad objetiva y solidaria que consagra nuestro art. 40  de la ley 24240, en el mismo, todo aquel que haya intervenido en la comercialización del servicio, debe responder objetiva y solidariamente, pudiendo el consumidor reclamar el perjuicio a cualquiera de los deudores, sin perjuicio de las acciones internas de recursión

 

21.-El despliegue de actividades de los ISP o Proveedores de Servicios de Internet -proveedor de acceso, proveedor de servicios de telecomunicaciones, proveedor de hosting y los buscadores o browsers de información, como por ejemplo Google- que traen aparejados riesgos para los usuarios y terceros, deben ser analizadas con fundamento en la responsabilidad objetiva, máxime si consideramos a dichas actividades encuadradas en el art. 40 de la ley 24240 de Defensa del Consumidor y Usuario , en virtud del cual todo aquel que interviene en la cadena negocial, debe responder de manera objetiva salvo que pruebe la causa ajena.

 

22.-Ninguna duda cabe acerca del impacto que la mayor accesibilidad a Internet a nivel global ha ocasionado en todos los órdenes, y la enorme utilidad del servicio que prestan los motores de búsqueda de las aquí accionadas y de otras empresas similares para localizar la información a la cual el usuario pretende acceder, este aspecto está fuera de discusión, como así tampoco es materia de debate la responsabilidad que cabría imputar a quienes incorporan los contenidos lesivos a los derechos personalísimos de terceros a distintos sitios.

 

23.-Las posibilidades que brinda Internet en cuanto al acceso, intercambio y publicación de contenidos es inconmensurable, pero al mismo tiempo que ha favorecido su búsqueda, recepción y difusión de manera prácticamente ilimitada, ha aumentado el riesgo de producción de daños a los derechos de la persona humana; así, derechos personalísimos como la intimidad, la imagen, el honor y la dignidad se ven amenazados a través de internet.

 

24.-Los programas informáticos de búsquedas si bien operan de manera automatizada, son diseños humanos que responden en una primera instancia al gobierno de sus creadores, quienes establecen qué contenidos pueden indexarse y qué otros contenidos pueden ser filtrados; …quien gobierna la información es el buscador; de cualquier otra manera sería imposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otros operadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario .

 

25.-Cuanto más se insiste en describir como una suerte de robot ingobernable al mecanismo en que se basa la actividad de las accionadas, aduciendo que opera en forma automática, sin intervención humana, más parecen estar reconociendo que el elemento que preside el servicio que brindan es una cosa altamente riesgosa: es de su propia descripción que resultaría tal conclusión.

 

26.-Hay daño causado por el riesgo de la cosa -que es la terminología legal- cuando el perjuicio es el efecto de la acción causal de una cosa, sin que medie autoría humana, es decir, cuando se comprueba una relación de causalidad material entre cierta cosa y un daño, porque dándose ese tipo de relación causal excluyente de toda autoría humana, no es posible desconocer la presencia de un riesgo de dañosidad que estaba implícito en la cosa dañosa, el cual se conjugó con el riesgo de vulnerabilidad inherente a todo sujeto por el mero hecho de existir, que padeció el damnificado.

 

27.-Existió un uso comercial -indirecto- de la imagen de la actora por parte de los buscadores, que obtienen ingresos publicitarios gracias al contenido que ponen a disposición de los usuarios, si bien lo que se debe tener en cuenta en estos casos es que la indemnización otorgada con fundamento en el art. 31 ley 11723 es omnicomprensiva del eventual daño material y moral padecido.

 

28.-La indemnización otorgada por daño moral cumple una función reparadora, asimismo, en casos como el presente, en que se configuró violación de derechos personalísimos, se estimó que tal acto origina, per se, daño moral; la prueba del daño, en estos supuestos, surge in re ipsa, por cuanto el agravio moral es consecuencia necesaria de la violación de uno de los derechos inherentes a la personalidad del sujeto, como lo es el relativo a la propia imagen, por lo tanto, la sola demostración de dicha transgresión será en sí misma prueba de la existencia del daño, que consiste en el disgusto propio de sentir agredida dicha personalidad, la demostración de la inexistencia del daño (inversión del onus probandi ), corresponderá en el supuesto al responsable del hecho.

 

29.-Si bien es cierto que el daño no fue únicamente producido por exclusiva responsabilidad de las accionadas, el rol que desempeñaran ha sido decisivo, y es este el momento diferenciar cuantitativamente, por una parte, la conducta asumida por cada una de las demandadas en el curso de ambos procesos en relación a la mayor o menor disposición para acatar las medidas cautelares dispuestas, como así también la mucho más significativa incidencia en la producción del daño de Google, por ser el buscador más utilizado.

 

Fallo:

 

Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto de 2012, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “K., A. P. c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ daños y perjuicios”.-

 

La Dra. Marta del Rosario Mattera dijo:

 

I.- La sentencia obrante a fs. 1853/1873 desestimó la demanda incoada, imponiendo las costas en el orden causado.

 

La accionante interpuso recurso de apelación, el que fuera fundado en la pieza obrante a fs. 1883/1949, cuyo traslado fue respondido por las empresas codemandadas a fs. 1954/1977 y 1980/1996.

 

El Tribunal convocó a dos audiencias, la primera de ellas el 22/3/2012, con la presencia de las partes, el perito informático designado en autos y consultores técnicos (acta de fs. 2011), y la segunda exclusivamente con los litigantes el día 19/04/2012 (acta de fs. 2039), no siendo posible arribar a un acuerdo definitivo.

 

A fs. 2040 se dictó el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme.

 

II.- En primer término, ha de señalarse que en el proceso que aquí se ventila se plantearon conjuntamente dos índoles de reclamos:uno destinado a obtener una reparación económica por daños y perjuicios ya padecidos, y otro cuya finalidad consistía en ordenar una conducta para el futuro, consistente en obligaciones de hacer y de no hacer (disponer el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen, eliminar y abstenerse de incluir toda imagen suya en los “buscadores de imágenes”, eliminar de sus “buscadores Web” toda vinculación entre su nombre y los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico y tomar las medidas técnicas y organizativas necesarias para evitar que a través de los buscadores pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre e imagen con sitios Web de contenido sexual, pornográfico, oferta de sexo y similares).

 

Tales peticiones se encuentran claramente delimitadas en los puntos a), b), c), d) y e) del escrito de inicio (fs. 108).

 

Con variantes de luego se explicitarán detalladamente, se había promovido con anterioridad, en el año 2006, la causa conexa “K. A. P. c/ Yahoo de Argentina S. R. L.y otro s/ medidas cautelares”, cuyo objeto fue precisamente ir obteniendo por esa vía precautoria lo que en este juicio se plantea como la segunda cuestión señalada, que podría encuadrarse genéricamente en acciones destinadas a suprimir el daño ya configurado y prevenirlo en lo sucesivo.

 

El sentenciante considera que resulta aplicable a los buscadores de Internet el régimen legal de la responsabilidad subjetiva, y dentro de este marco, adhiere a la posición doctrinaria que sostiene que recién podrá hablarse de activad culposa, desde el momento en que el buscador arribe al llamado “conocimiento efectivo” que se con figuraría con una notificación judicial.

 

Aclara a continuación que “Empero, cuando el contenido del sitio es manifiestamente ilegal, cuando de manera palmaria atenta contra los derechos personalísimos, y ello no es susceptible de más o de menos, sino que resulta indudable, en nuestro sistema debería bastar con la notificación fehaciente que haga el damnificado, incluso a través del mecanismo con que cuenta para denunciar abusos. A partir de allí, en tales hipótesis, para no incurrir en culpa, sobre el buscador recae la obligación de actuar con diligencia para filtrar el enlace en cuestión. Imponer también en esos supuestos la obligación de la notificación judicial constituye un exceso que afecta el equilibrio que necesariamente debe existir entre la libertad de expresión, que comprende la de buscar y difundir información, y los derechos personalísimos, como la intimidad, el honor y la propia imagen de las personas. También entiendo, en este sendero, que sobre el damnificado rece la carga de individualizar las páginas cuyo contenido le es perjudicial. En otros términos, es el damnificado quien debe correr con la carga de denunciar puntualmente los sitios que estima violatorios de sus derechos personalísimos”.

 

Finalmente, al analizar el expediente de medidas cautelares a fin de determinar si la conducta observada por los buscadores podía quedar emplazada en el ámbito de la culpa que define el art.512  del Código Civil, concluyó que “los demandados han desplegado una actividad diligente, apropiada a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Debe ponderarse en esta línea las dificultades de índole técnico que debieron sortear para cumplir con el bloqueo, y el breve plazo que le dio el Tribunal para que lo concretaran”.

 

En relación con el funcionamiento de la página en “caché”, entiende el sentenciante que le caben a esta actividad los mismos criterios de responsabilidad de los buscadores, considerando además que “…por sus características, resulta de utilidad la doctrina derivada del difundido caso “Campillay”, que fuera luego ampliado por la nuestro Más Alto Tribunal a otros casos, entre los cabe mencionar “Granada” y “Espinosa”. De acuerdo con esta doctrina, un verdadero estándar en el ámbito de la responsabilidad de los medios de prensa, quien reproduce los dichos difamatorios de otro es un mero transmisor de aquéllos y no es responsable por ellos, dado que su actividad se limita a efectuar un reporte fiel, que es uno de los aspectos fundamentales que hacen al objetivo y al contenido del ejercicio regular del derecho de informar”.

 

Por ello, estima que no es más que “un recurso para optimizar la herramienta de búsqueda, puesto que además de una reducción en los costos, permite imprimirle una mayor velocidad.En la medida que el buscador no haga suyos los contenidos, o le agregue consideraciones o valoraciones propias, y se limite a copiar o reproducir, que es lo que realmente acontece con la memoria en caché, ninguna responsabilidad le cabe por el contenido dañoso, en la medida que no haya arribado al mencionado “conocimiento efectivo”.

 

Con relación a las imágenes, afirma que las fotografías reducidas están en general vinculadas a la actividad artística de la demandante, o con aspectos de su vida que ha decidido mostrar, que ya están en la red, son públicas, contenidas en sitios de terceros no demandados en este proceso de libre acceso y “nada hay en el expediente que autorice concluir que los demandados cobraran por el uso de la fotografía disminuida de la accionante, ni que se le diera un uso comercial, o se le imprimiera una finalidad publicitaria. Por tanto, alejada la hipótesis de la captación indebida que protege el art. 1071 bis  del Código Civil citado, que por lo demás no ha sido invocada, y ausente la posibilidad de achacarles a los accionados la “puesta en el comercio” del retrato fotográfico de la accionante, cualquier reproducción que efectúen los buscadores debería quedar amparada por la libertad que contempla el mencionado art. 31, última parte , si como en la especie no existe un afán de lucro, o finalidades comerciales o publicitarias”.

 

Finalmente, concluye el pronunciamiento recurrido:”En base a los razonamiento esbozados, y sin perjuicio de lo que oportunamente se resolviera en el terreno cautelar, caracterizado por la ausencia de cosa juzgada y por el carácter provisional, considero que debe rechazarse la pretensión de la demandante, en cuanto solicita la reparación de los daños y perjuicios causados “…por haber procedido al uso comercial y no autorizado” de su imagen “a través de su servicio de búsqueda por imágenes”. La misma suerte negativa debe correr el pedido de que se condene “…el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen suya en los buscadores de imágenes” (fs. 108 y 108 vta.). Esta última alternativa conduce a privar a los usuarios de acceder por medio del buscador a páginas que contienen información de la actora que es pública, que está en la red y que es legal, tal lo que acontece en la actualidad con Yahoo a raíz del cumplimiento de la ampliación de la medida cautelar dispuesta a pedido de la demandante”.

 

“En resumen, a modo de colofón, entiendo que en autos concurren los siguientes presupuestos de la responsabilidad civil: el daño, el hecho humano, la antijuridicidad y la relación de causalidad. Mas, hasta allí, la responsabilidad derivada de los contenidos manifiestamente ilegales y lesivos de los derechos personalísimos de la accionante es de los titulares de las páginas. Pero no se verifica en cabeza de los buscadores el factor de atribución de responsabilidad, imprescindible para la admisión de la demanda.Ello, porque de acuerdo a las pruebas colectadas los demandados demostraron una razonable diligencia en la operación de “filtrado”, cuando arribaron al llamado “conocimiento efectivo” de los contenidos ilegales concretamente individualizados en el expediente sobre medidas precautorias, amén de lo señalado en relación con el uso de las imágenes disminuidas”.

 

Es destacable el estudio de la cuestión que evidencia la sentencia apelada, incluyendo aportes doctrinarios, el voto mayoritario en el único antecedente jurisprudencial nacional emanado de la Sala D de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones y la cita de normativa y precedentes extranjeros (Directiva Europea 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europa “Nelly, Leslie versus Arriba Sofá Corporation”, de la Cámara Federal de Apelaciones del Noveno Circuito, de San Francisco, Estados Unidos).

 

No obstante, he de adelantar que no comparto las conclusiones a las que arriba el colega de grado, que ha analizado las razones por las que considera que los accionados no deben responder por el daño ya producido -cuya existencia afirma y reconoce- sin dar respuesta específica a las otras peticiones contenidas en la demanda, en relación a eliminar de sus “buscadores Web” toda vinculación entre su nombre y los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico y tomar las medidas técnicas y or ganizativas necesarias para evitar que a través de los buscadores pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre e imagen con sitios Web de contenido sexual, pornográfico, oferta de sexo y similares.

 

Concordantemente con ello, dispuso la suspensión del proceso donde se ordenaran dichas cautelares (fs.1429).

 

III.- De la reseña hasta aquí efectuada, resulta fácil advertir la complejidad de la cuestión sometida a decisión, respecto de la cual no existe legislación específica y que ha desatado arduos debates doctrinarios y encendidas polémicas en torno a los escasos precedentes nacionales, varios de este fuero y de la Justicia Federal en lo Civil y Comercial en relación con las medidas cautelares en trámite en casos similares al presente y sólo uno en cuanto a la cuestión de fondo, que se encuentra a dictamen de la Procuración General de la Nación con motivo del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala D de esta Cámara.

 

Las posiciones asumidas por las partes en este litigio coinciden, por supuesto, con las dos alternativas extremas en orden a la responsabilidad civil de los buscadores de Internet. A su vez, la accionante fundó su demanda tanto en la existencia de responsabilidad objetiva como subjetiva, lo que nos conduce al análisis de las distintas posibilidades en orden al reclamo resarcitorio, sin olvidar, además, la necesidad de pronunciamiento específico en cuanto a las demás peticiones contenidas en la demanda (art. 278  del Código Procesal).

 

IV.- Los agravios de la parte actora

 

La apelante comienza por resaltar que lo cuestionado o pedido en estos obrados, se refiere al contenido propiamente dicho de cada uno de los sitios,http://www.yahoo.com.ar y http://www.google.com.ar, los cuales vinculaban su nombre en los resultados de búsqueda, permitiendo identificar y enlazar su nombre con sitios de contenido sexual.

 

Estima que según el sentenciante de grado se encontraban reunidos los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil, no obstante lo cual concluyó que la responsabilidad derivada de los contenidos ilegales y lesivos de sus derechos personalísimos es de los titulares de los sitios, y que los accionados demostraron una razonable diligencia en la operación de filtrado, cuando arribaron al conocimiento efectivo de los contenidos ilegales concretamente individualizados en el expediente sobre medidas precautorias.

 

Que, por su parte, ni siquiera esbozó que las accionadas fueran responsables de los contenidos de sitios de terceros, pero sí lo son de los suyos propios, los buscadores son responsables de sus propios contenidos, puesto que arrojan y listan resultados de búsqueda, que permiten identificar el nombre de la accionante, con sitios de contenido sexual, pornográfico, venta de sexo, escorts sexuales, circunstancia ésta no tenida en cuenta al determinar la responsabilidad.

 

Asimismo considera que el sentenciante se apartó de las constancias de la causa, las cuestiones sometidas a debate y de las decisiones tomadas por la Alzada, cuando afirma que las demandadas demostraron una razonable diligencia en la operación de “filtrado” que no es tal, conforme lo que emana de las propias actuaciones sobre medidas cautelares, transcribiendo en su queja, lo resuelto en dicha causa por este Tribunal, con fecha 6 de diciembre de 2010.

 

Sostiene que hasta el día de la fecha se continúa vinculando y enlazando el nombre de la actora con sitios de contenido sexual, permitiendo identificar su nombre a través de los resultados de búsqueda que arrojan ambos buscadores.

 

A continuación desglosa sus planteos del siguiente modo:

 

A) El primer agravio sostiene la arbitrariedad y auto contradicción de la sentencia apelada, señalando que se resolvió una cuestión distinta a la planteada en el inicio, cuando la cuestión debatida giraba en torno:1) al uso indebido de la imagen de la actora en el sistema de búsqueda por imágenes de las accionadas, en violación a la norma contenida en el art 31  de la ley 11.723. 2) El vínculo y enlace de su nombre con sitios de contenido sexual y pornográfico, en los resultados de búsqueda que ofrecen las accionadas.

 

Sostiene que el decisorio viola el principio de congruencia entre lo decidido y lo oportunamente planteado, pues amén de decidir fuera de lo debatido, apartándose de prueba fundamental a los fines de la decisión final, jamás planteó la responsabilidad de los buscadores sobre el contenido de sitios creados por terceros, que esto nunca fue objeto de cuestionamiento ni de debate.

 

Señala, sin embargo, que sí son absolutamente responsables de los propios contenidos, los que se listan en sus resultados de búsqueda, creados y editados por ellos mismos, al ofrecer a los internautas la búsqueda sugerida.Añade que no puede perderse de vista, el reconocimiento efectuado por las propias demandadas, en el sentido que conocen el contenido de los sitios que indexan en sus portales, como lo afirma la propia pericia efectuada en autos.

 

El Magistrado de grado, si bien consideró reunidos en la especie los cuatro requisitos de la responsabilidad civil, sin embargo concluye que la responsabilidad derivada de los contendidos manifiestamente ilegales y lesivos de los derechos personalísimos de la accionante, era de los titulares de los sitios.

 

A su vez señala que la más cabal prueba de cómo los accionados manejan y resuelven qué información difunden en sus resultados de búsqueda es la ofrecida por la propia demandada con fecha 9/7/2011, cuando informaba que “debido a una petición de la autoridad judicial presentada por tercera parte, relacionados con esta consulta nos hemos visto obligados a suprimir todos o algunos de los resultados de búsqueda específica” señalando que no bloquearon los contenidos de terceros, sino que bloquearon los resultados de búsqueda al solicitarla con el nombre de la accionada, que es precisamente lo cuestionado en autos, recalcando que el propio buscador habla de resultados, no de contenidos de sitios creados por terceros, lo que es prueba elocuente que los demandados pueden determinar, a su voluntad o con los sistemas ideados por ellos mismos, la información que ofrecen en sus resultados de búsqueda.

 

Entiende que la lógica no indica como razonable diligencia incumplir la orden judicial más de tres años y hasta el día de la fecha por parte del demandado Google, que se deba intimar en forma continua para el cumplimiento de órdenes judiciales firmes, conforme surge de las constancias sobre medidas cautelares, lo que diera motivo al aumento de la multa fijada a la suma de pesos mil diarios, precisamente esa falta de diligencia motivó el aumento de la multa en dichas actuaciones, el mismo día que en las presentes se dictó el llamado de autos a sentencia.

 

Asimismo, considera que el sentenciante obvió prueba decisiva, tal como la testimonial del exdirector de Google Inc. en Argentina y la brillante pericia informática efectuada en ambas causas, que resultó contundente en cuanto al incumplimiento de la accionada.

 

B) El segundo agravio se refiere al tema de la responsabilidad. Señala que en tanto que el sentenciante reconoció el daño, el hecho humano, la antijuridicidad, y la relación causal, las accionadas debieron ser condenadas por sus propios contenidos, que son los que arrojan sus resultados de búsqueda al colocar en el campo la búsqueda deseada. Ese es el contenido de los sitios http://www.google.com.ar y http://www.yahoo.com.ar distintos al contenido de cada uno de los sitios listados y creados por terceros.

 

Considera que de las constancias de autos surge claramente que las demandadas son plenamente responsables, conforme el factor de atribución objetiva previsto por el art. 1113  del Código Civil, por la información que incorporan en sus bases de datos, a través de los motores de búsqueda que utilizan para rastrear Internet y publicar a través de su servicio de búsqueda web.Son ellos quienes idearon, desarrollaron y lucran con los sistemas informáticos que permiten que millones de usuarios busquen y accedan a los resultados de búsqueda que las propias demandadas deciden difundir, sin tomar recaudos ni previsiones para evitar provocar daños, valiéndose de una cosa riesgosa generadora de daños potenciales a terceros ajenos a su actividad comercial.

 

Señala que la pericia producida en autos se desprende en forma rotunda que los buscadores están en condiciones de controlar los contenidos que publican como resultados de sus búsquedas, teniendo entonces pleno control sobre las herramientas informáticas que han creado, y que por lo tanto deben ser responsables por los daños generados con dicha actividad.

 

Indica que la pericia informática demuestra claramente que las demandadas deciden qué contenidos indexan en sus sistemas, cuáles deciden incluir, en qué lugar de la lista de resultados incluyen cada uno, por lo tanto tienen conocimiento de los resultados de las búsquedas que realizan los usuarios, no sólo porque los incorporan a sus bases de datos sino también porque incluso los conservan a través de la búsqueda en “cache”.

 

Señala que el mecanismo que utilizan las accionadas requiere en una primera instancia de la sistematización y facilitación de la información de la web, y esta actividad opera como antecedente de su efecto consecuente, que es la potenciación de la información, donde se concreta o termina de concretarse la antijuridicidad de su actividad como difusor de los contenidos dañosos, o del lugar donde se hallan tales contenidos, comprometiéndolas en un orden de causalidad dañoso, que se dispara con el proveedor del contenido ofensivo (antecedente) y se potencia (consecuente) con la accesibilidad masiva que posibilita la demandada.El daño causado directamente por el proveedor del contenido ilícito es potenciado por el divulgador que se sirve de aquél para su aprovechamiento económico.

 

Que no cabe duda que “causan” daños a través de los resultados de búsqueda que ofrecen sus buscadores, los “ampl ían” con los contenidos lesivos de derechos de la persona humana provenientes de los sitios de terceros, en tanto se aprovechan de esa facilitación de contenidos, por el carácter de la misma actividad que desarrollan al repotenciarlos, ocasionando también daños.

 

Señala que es claro que los buscadores de las demandadas son los creadores y editores de los resultados de búsqueda que ofrecen, siendo verdaderos facilitadores de daños, a partir de la extracción y posterior almacenamiento, clasificación e indexación de información, permitiendo el acceso de los usuarios finales a determinados contenidos que han sido encontrados en Internet, por lo tanto el criterio que debe adoptarse para atribuir la responsabilidad no debe basarse sólo en la demostración que han actuado con dolo o culpa (art. 1109  Cód. Civil) sino también en el reconocimiento que el negocio que realizan implica un riesgo, y como tal deben responder por el daño causado (art.1113 del mismo código), atento que la informática es una actividad potencialmente peligrosa, lo que implica una natural aptitud de generar daños de toda índole.

 

Ambas demandadas poseen facultades de dirección sobres sus web sites, sus propios contenidos, lo que demuestra que están en condiciones técnicas organizativas y de control de los contenidos que difunden y los creados por terceros, lo que queda reservado a su total voluntad y discreción.

 

Señala la quejosa que luego de dictada la medida cautelar y sus ampliaciones, las que fueran confirmadas por este tribunal, y aplicada la correspondiente multa, la accionada Yahoo, procedió a eliminar los resultados difundidos en su buscador cuestionados por la accionante sin que ello haya afectado su sistema de búsquedas.

 

Por el contrario, Google no ha cumplido la orden cautelar, continúa con la difusión de cualquier imagen de la actora en su sistema de búsquedas por imágenes, a pesar de no contar con su consentimiento, además de incumplir la orden de vincular, enlazar e identificar su nombre con sitios de contenido sexual y pornográfico en sus resultados de búsqueda web, hasta el día de la fecha, lo que es demostrativo de su conducta sumamente negligente, al contrario de lo sostenido por el sentenciante.

 

Esta conducta asumida por cada una de las demandadas, podrá repercutir en la cuantificación del daño causado, pero no en la atribución de responsabilidad, ya que la misma surge de la actividad misma de las súper profesionalizadas empresas demandadas.

 

Finalmente señala que conforme el argumento utilizado por el a quo, se debió condenar a las accionadas, ya que acreditados los daños ocasionados, y los presupuestos de la responsabilidad, son responsables de sus propios contenidos, los que arrojan los resultados de búsqueda en sus propios sitios.

 

C) El tercer agravio se refiere a la inexistencia del art.15 en el proyecto de ley Pinedo, al que hace expresa referencia la sentencia recurrida, señalando asimismo que no es una fuente de derecho, al no resultar ley sino sólo un proyecto.

 

D) En cuarto lugar, se agravia en relación al uso indebido de las imágenes, pues señala que el sentenciante luego de afirmar que las accionadas ejercen un negocio comercial el que además hacen público, concluye que no se probó el uso comercial de las imágenes reproducidas en el sistema de búsqueda por imágenes, siendo claro que si las accionadas son empresas comerciales que lucran con sus servicios el uso comercial va de suyo.

 

En cuanto al argumento utilizado y no tenido en cuenta al momento de dictar la ampliación de la orden cautelar respecto de la búsqueda por imágenes, fue que es de libre la publicación del retrato fotográfico cuando se relaciona con fines culturales o con acontecimientos que se hubieran desarrollado al público, señalando que es preocupante que se piense que la difusión y reproducción de la imagen de la accionante se encuentre amparado en fines culturales que no son tales pues las accionadas ejercen el comercio y así lo reconoce expresamente el sentenciante en su fallo, tampoco con acontecimientos públicos ni con la aplicación del ” uso honrado” y “fair use” que no resulta aplicable al caso.

 

Que es obvio que siendo la actora una actriz profesional el accionar de las demandadas determinó un claro daño material, desde que permitió a los usuarios de Yahoo y Google tener acceso gratuito por algo que normalmente debería haber pagado, lo que es más grave permitir su impresión además de reproducir las imágenes en su sistema de búsquedas por imágenes.

 

Es indudable que el aprovechamiento gratuito de las imágenes de una modelo y actriz constituyen un ilícito, desde que esa imagen profesional se encuentra jurídicamente garantizada, circunstancia ésta desconocida por el sentenciante, la accionante jamás autorizó el uso de la imagen por parte de los buscadores accionadosy mucho menos para los sitios de terceros, de donde las accionadas afirman las obtuvieron, equivocando el a quo el tratamiento de la norma contenida en el art 31 de la ley 11723 pues ésta prohíbe en forma expresa la publicación sin consentimiento.

 

Es claro que los terceros no podrán aprovechar económicamente la imagen de una persona determinada, pero tampoco podrán apropiarse de ésta mediante captaciones que no han sido consentidas en forma alguna por el titular del derecho a la imagen, y esta apropiación por parte de ambos buscadores ha sido hecha con la finalidad de lucrar con el mayor tráfico de usuarios o internautas a través de la búsqueda por imágenes.

 

Ambos demandados de dicha forma se valen de derechos y creaciones de terceros, para lucrar con imágenes y fotografías de propiedad de terceros, como así lo reconocen en sus condiciones de servicio.

 

Los límites a la extensión del derecho a la imagen vinculados con la satisfacción de intereses públicos o sociales que ensayan como defensa, y sostenido en el fallo, son excepciones al principio de la necesidad de consentimiento expreso y para determinada publicación. La verdadera naturaleza del conflicto de intereses contenido en el art 31 de la ley 11723 no permite atribuir indebidos privilegios o ventajas a intereses particulares patrimoniales en detrimento del titular de la imagen.

 

Respecto del uso honrado “fair use” e intentar equipararlo al “derecho de cita” (art.10  de la ley 11.723) carece de asidero, pues la difusión no autorizada de fotografías de la actora bajo fin didáctico o científico no puede justificarse en el caso, pues la norma sólo justifica el derecho de cita para publicar críticas o notas referentes a obras intelectuales, literarias musicales etc., cosa que no realiza el buscador de imágenes como tampoco resulta aplicables pues no se contempla el uso de fotografías o imágenes fotográficas por lo tanto entiende que lo afirmado por el sentenciante resulta contradictorio y contrario a la normativa legal aplicable.

 

En cuanto a la libertad de expresión de Internet señala la quejosa luego de distinguir los conceptos entre libertad de prensa y libertad de expresión, esta última encuentra marcados y estrictos límites pero amen que no fueron alegadas por las accionadas en sus contestaciones respectivas, la cuestión debatida en autos nada tiene que ver con la libertad de expresión.

 

E) El quinto agravio se relaciona con la afirmación del sentenciante en relación a que la incontestación de la demanda por parte de Google, no importa necesariamente el derecho del actor a obtener lo reclamado, lo que debe ser avalado por prueba corroborante.

 

En relación a ello señala que los elementos de prueba arrimados a la causa no dejan dudas sobre la responsabilidad de los accionados, ya que el mismo sentenciante afirma que la sola posibilidad que el nombre e imagen de la actora pueda asociarse a páginas de contenidos sexuales con sólo incluir su nombre en los buscadores de los demandados, y por imágenes, es suficiente para lesionar todos los derechos involucrados y acredita la existencia del daño.

 

Que cabe por tener comprobada la relación de causalidad entre el daño producido y el contenido ilegal, deshonroso e inmoral de las páginas cuestionadas, y la actividad que despliegan las demandadas porque sin ellas el acceso a los sitios seria infinitamente menor.

 

Tiene entonces por acreditada la actividad potenciadora de daños, afirma que la responsabilidad debe serjuzgada conforme la responsabilidad de naturaleza subjetiva y la desarrolla para luego describir la prueba producida, pero concluye que la responsabilidad derivada de los contenidos manifiestamente ilegales de los derechos personalísimos de la accionante, es de los titulares de las páginas, cuando ello no fue objeto de debate.

 

F) Finalmente y como sexto agravio, se refiere a la diferencia entre los sitios http://www.google.com.ar y http://www.yahoo.com.ar y el contenido de los sitios de terceros.

 

Señala la quejosa la distinción entre los contendidos del sitio de las demandadas con los listados que aparecen en los resultados de búsqueda, los contenidos de estos últimos no fue la cuestión debatida en las presentes actuaciones. Señala que las accionadas dan ejemplos sobre la supuesta forma en que funcionan los buscadores, a los fines de eximirse de responsabilidad, uno de ellos es la del “cartero” alegando que se tratan de un simple mensajero, pero aclaran que el mensajero no emite opinión sobre lo que entrega, como sí lo hacen los buscadores accionados, en sus resultados de búsqueda.

 

El buscador en los párrafos de descripción, de cada uno de los sitios que ofrece en su resultados de búsqueda, realiza una descripción de los sitios, brinda contenidos en sus resultados a través de párrafos de descripción, lo que constituye el propio contenido del buscador y en forma alguna puede ser tomado como la tarea de un cartero o asimilado a fichas de bibliotecas, precisamente el contenido del sitio de las accionadas, es distinto al contenido de los sitios de terceros, y precisamente por ello debieron ser condenadas, por sus propios contenidos, los que ofrecen e n los párrafos de descripción de sus resultados de búsqueda.

 

En virtud de ello, solicita se revoque la sentencia apelada con costas, haciendo reserva del caso federal.

 

V.- Las contestaciones de los respectivos traslados evidencian similares, aunque no idénticos argumentos.

 

A) A fs. 1952/1977 la demandada Google Inc.señala como contradictoria y falsa la postura de la actora, ya que cuando alega que no cuestiona los contenidos de los sitios a los que accede a través de los buscadores, está cambiando su discurso, en violación al principio de congruencia, pues la pretensión de que se eliminen los contenidos de páginas de terceros, sí fue objeto de su demanda cuando solicitó la ampliación de las medias cautelares a los terceros responsables de los sitios web a quienes luego optó por no demandar.

 

Señala que Google no publica, selecciona ni edita contenidos, mucho menos efectúa esas operaciones en forma manual, sino que forma parte de un proceso automatizado que permite brindar al usuario la mayor y mejor cantidad de resultados en el menor tiempo posible.

 

Los denominados “snippets” no son contenidos de los buscadores, sino un breve extracto tomado de los sitios web de terceros, y que sirven de ayuda a los usuarios para identificar mejor el contenido de su preferencia.Que no puede derivarse daño alguno al honor o intimidad de una persona lo que pueda aparecer en dicho párrafo, que muchas veces contiene palabras sueltas sin sentido sintáctico, señalando que fue la parte actora quién forzó esa vinculación agregando a su nombre la palabra “sexo” y que en ningún párrafo surge que la actriz es pornográfica o ejerce el comercio sexual, en la mayoría de los mismos se hace referencia a escenas de distintos programas de ficción protagonizados por la actora, y para tener cabal idea de que se trata cada enlace se debe hacer click e ingresar al sitio, pues Google sólo ofrece un servicio de búsqueda y no publica contenidos.

 

En el caso señalado por la actora Google no hace más que informar al usuario un breve fragmento del contenido del sitio de tercero, que en este caso reproduce un video con una escena de sexo protagonizada por la actriz para la TV y si quería que su trabajo no se reproduzca en este tipo de sitios debe individualizar el URL (http://www.pornopais.com/view/777 P.-K.-cogiendo-desnuda.htm) no http://www.pornopais.com y Google bloqueará sus resultados.

 

La actora nunca colaboró identificando el material supuestamente dañoso y su ubicación, sino que pretendió que Google ejerciera una suerte de control previo permanente y que eliminara a su sola discreción ese tipo de contenidos.

 

Sostiene que otra falacia es decir que Google conoce previamente los contenidos de los billones de sitios web que existen en Internet porque los indexa y clasifica según las palabras que contiene cada sitio.Los robots de Google si bien leen y analizan páginas no las comprenden como un ser humano, la ciencia informática utiliza operadores binarios.

 

Otro falaz argumento es decir que los buscadores controlan los resultados porque Yahoo procedió a bloquear todo resultado que aparecía al ingresar el nombre de ciertos reclamantes, pero lo que hizo Yahoo fue bloquear todo resultado de cualquier tipo en un caso de autocensura sin precedentes con el único fin de escapar a los astreintes.

 

En relación a la responsabilidad de los buscadores de Internet, sostiene que aplicar un factor de atribución objetivo no sería otra cosa que la desaparición de los buscadores al menos en la forma que operan actualmente, y que los obligaría a asumir un rol de censores privados, lo cual riñe con las garantías constitucionales, afectando derechos constitucionales de terceros como el acceso a la información, de publicar ideas en la prensa en forma libre y hasta el buen nombre y honor.

 

Refiere la errónea posición doctrinaria del Dr.Borda (h) según la cual la actividad de los buscadores es ilícita porque repotencian los daños que generan terceros, y sostiene que el hecho de ser condición para la existencia de un supuesto hecho dañoso no importa crear una relación de causalidad jurídicamente relevante entre hecho y condición.

 

No es posible imputar responsabilidad por la forma en que funcionan los buscadores web, su obrar no es ilícito y no hay entre su obrar y el supuesto daño una relación de causalidad adecuada y natural de que toda búsqueda resulte un hecho ilícito ni es altamente probable que ello suceda.

 

En relación al daño material por el uso comercial de la imagen de la actora, señala que la accionante no probó el valor comercial de su imagen, en la hipótesis que ésta tuviera un valor comercial, y si alguien publica una foto sin pagar por ella, es el titular de la página web, no Google que provee un índice que permite ubicar sitios de terceros.

 

Los buscadores tienen funcionamiento y finalidades distintas, por lo que no cabe juzgarlos con los criterios establecidos respecto al uso de imágenes en diarios, revistas y programas de TV.

 

Tampoco se ha demostrado que los buscadores Google hayan obtenido ganancia o lucro con la supuesta difusión de la imagen de la actora, señalando que las imágenes que brinda el buscador son “thumbnails” (uña de pulgar) de pequeño tamaño y muy baja resolución sin valor comercial, a cuyo pie se indica la dirección URL de la página de Internet que contiene la imagen original.

 

De ello se desprende que no se pretende usar la imagen para ningún otro fin que el ayudar al usuario a encontrar la información que está buscando, es una vía de referencia a imágenes publicadas por terceros haciendo notar que no hay ningún aprovechamiento económico en esa actividad, por lo que no puede considerarse que Google ponga en el comercio la imagen de la actora conforme lo sostiene enuna irrazonable interpretación del art 31 de la ley 11723, donde el consentimiento allí previsto no resulta exigible en el caso, siendo libre la publicación de thumbnails, amen que se encuentra probado que el buscador por imágenes es gratuito y que no hay publicidad de ningún tipo.

 

No existe uso comercial de la imagen de la actora sino sólo un servicio de referencia en base a imágenes de pequeño tamaño y resolución el cual queda amparado en las excepciones al art 31 de la ley 11.723 y en el art. 10 del “Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas”, aprobado por la ley 25.140 y que goza de status jurídico superior a las leyes (art. 75 inc. 22  de la Constitución Nacional).

 

B) A fs. 1980/1996 contesta agravios Yahoo!, señalando que su argumento defensivo, tal como fue expuesto en el alegato, es que la actividad general de los buscadores es lícita, porque es licito el informar cuales son las URLs que contienen la palabra buscada, como es licito hacerlo transcribiendo palabras extraídas textualmente de la URL informada.

 

Yahoo informa y lo hace de manera automática y al proporcionar esa información no violó derecho alguno de la actora, porque la accionante no tiene derecho a que los buscadores dejen de funcionar automáticamente.El sentimiento o imagen pública de la actora, “no prevalece por sobre el derecho de mi mandante de informar las URLs de terceros” que contienen las palabras buscadas por los internautas, y de hacerlo transcribiendo palabras de las mismas.

 

Refiere sobre el derecho a informar la existencia de URLs, la existencia de la ley 26.032  y sobre la licitud del derecho a informar el decreto 554/97 .

 

Reitera que no es posible un software que en forma automática, precisa y absoluta, hiciera las veces de filtro semántico, que identificara cuales URLS de terceros cumplen con la doble condición de tener texto ilegal, injurioso o falso, mencionar personas que puedan ser perjudicadas por dicha ilegalidad, pero que a su vez no bloquee URLs de terceros que mencionen a la persona y que tengan escritas palabras con las cuales se ha querido bloquear a los sitios que no se desean.

 

Señala que al indicar la fuente de la cual extracta las palabras que reproduce cuando indica la existencia de una URL (fuente que no es ni más ni menos que la misma URL cuya existencia informa) se satisface la doctrina que la C. S. sentó en los autos “Campillay Julio C c.La Razón y otras”  del 15/5/1986.

 

El obrar de Yahoo, entonces, ha consistido en informar y en reproducir palabras que fueron atribuidas directamente a su fuente, con lo cual no se violó derecho alguno de la actora ni prohibición legal alguna que exista respecto del tipo de información que pueda brindar al público.

 

Finalmente, señala que Yahoo no informa URL alguna ante búsquedas que incluyan en nombre de la actora, como cumplimiento de la medida cautelar, lo que no significa que haya bloqueado todas las URLs que contengan las palabras “P.” y “K.” porque tales URLs seguirán siendo informadas ante búsquedas con otras palabras.

 

En cuanto a la coherencia de la sentencia de primera instancia, considera que es una falacia rotular como contenidos propios de los buscadores a las palabras que los buscadores tienen escritas arriba de cada dirección de URL ya que como ha explicitado la pericia son extractadas textualmente de las URLs informadas.

 

No son descripciones o palabras redactadas, creadas, editadas por los buscadores, por ello la sentencia bien dice que no son contenidos propios y también que lo que se juzga en estos autos es la responsabilidad de los buscadores por contenidos de terceros.

 

En cuanto al agravio que no ha sido diligente en el cumplimiento de la medida cautelar, debe ser descartado, pues la propia actora reconoció en el expediente de medidas cautelares que la actitud adoptada (auto bloquearse y no informar URL alguno ante búsquedas que incluyeran el nombre de la actora) alcanzaba para tener por cumplida la cautelar.

 

El despliegue de tal actividad ha respondido al hecho de no verse expuesta a la aplicación de astreintes ante la imposibilidad de dar cumplimiento con la medida cautelar dictada en autos atento su amplitud y falta d e precisión.

 

Destaca que la tres Salas de la Cámara Federal Civil y Comercial exigen a las reclamantes que identifiquen cuáles URLs consideran lesivas, porque han entendido que no hay filtro automático e infalible que discierna cuáles URLs son lesivas al sentimiento de cada reclamante y cuálesno.

 

En este entendimiento el a quo consideró las dificultades que tuvo Google respecto de la cautelar dictada, que no identificaba URLs precisos, sino que indicaba ciertos sitios en forma genérica, lo que justifico considerarla diligente.

 

En relación con la falta de responsabilidad por los contenidos de sitios de terceros, afirma que aun cuando informe la existencia de dichos sitios, en modo alguno es responsable de los contenidos, pues no publica ni modifica contenido alguno, se limita a informar la existencia de ciertas URLs ante búsquedas realizadas con ciertos términos.

 

Lo dictaminado por la pericia resulta contundente para descartar lo manifestado por la actora: que Yahoo! generaría su propio contenido, por cuanto la pericia ha establecido que esta accionada no conoce en modo algún el contenido de los sitios de terceros, siendo que las búsquedas de los términos introducidos por los usuarios se realizan en forma automática.

 

Ante la insistencia de la apelante en cuanto a que se configuraría el factor de atribución objetivo de responsabilidad previsto en el art 1113 del Código Civil, estima que no existe “riesgo” alguno en la actividad desplegada, toda vez que el servicio que presta no constituye un medio para dañar, pues se limita a informar la existencia de determinadas URLs que son las que, podrían tener contenido que produzca daño a terceros.

 

No hay actividad antijurídica en el simple hecho de informar y por ello no puede imputársele responsabilidad objetiva, siendo que su responsabilidad se limitará -llegado el caso- a la demostración de que ha actuado con culpa o dolo ante la falta de aplicación de las medidas pertinentes una vez que ha tomado “conocimiento efectivo” mediante una orden judicial del supuesto contenido dañoso en los sitios de terceros.

 

Considera que yerra la actora al señalar que debe responsabilizarse por la actividad riesgosa, que despliega sin ningún tipo de control posterior.Entiende que en efecto el control posterior existe como tal, y no es más que el cese de la información de determinadas URLs al que debe proceder ante la toma de conocimiento efectivo, mediante resolución judicial, de un sitio que posee contenido dañoso para la peticionante de la medida.

 

Imponer a los buscadores la obligación de controlar y llegado el caso de suprimir los contenidos propios (como los llama la actora) implicaría un fragante atentado a la libertad de expresión estableciendo un inaudito sistema de censura previa, lo cual claramente sería contrario a la normativa constitucional y tratados internacionales.

 

En cuanto a las imágenes que motivan el reproche de la actora, son simplemente miniaturas (thumbnails) con el objeto de informar a los internautas que tales y cuales sitios contienen las imágenes correspondientes a dichos thumbnails, su tamaño y bajísima resolución las torna ineficaces para cualquier otro fin que no sea el informar los sitios que las contienen.

 

Señala que informó a los internautas que los sitios http://www.gatopardo.com/noticia.php3?nt=1349http://www.network54.com/Forum yhttp://www.cinenacional.com?id=11544, contenían las imágenes correspondientes a los thumbnails que lucen a fs. 188 y 190 de las medidas cautelares. Desde este punto de visa informó hechos que ya eran públicos, por cuanto los thumbnails reproducidos correspondían a imágenes tomadas con el consentimiento de la actora, que ya eran públicas por estar publicadas en tales sitios de terceros y que se refieren a la actividad profesional desarrollada por la actora. Esas imágenes en ningún caso pertenecen y/o asocian a la actora con sitios de contenido pornográfico.

 

El hecho que se hayan informado hechos públicos y se hayan reproducido en thumbnails imágenes que ya eran públicas (por estar alojadas en tales sitios) no configura un caso de puesta en comercio.En todo caso cabría decir que tales imágenes habían sido puestas en el comercio por parte de los titulares de esos sitios.

 

Además señala que se aplica al caso el criterio jurisprudencial del uso honrado, llamado fair use, (receptado por la Convención de Berna) que permite el uso limitado de material protegido sin necesitar permiso del dueño de dichos derechos por ejemplo para uso académico o informativo.

 

Desde el momento en el cual un sitio de Internet publica una foto, esa fotografía se convierte en pública, y conforme la propia naturaleza de Internet libremente accesible para cualquier usuario (igual que cuando un medio gráfico publica una foto). La tecnología que permite bajar fotos existentes en sitios de terceros está disponible y la accionada no es creador ni distribuidor de dicha tecnología.

 

Es ilógico sostener que ha puesto en el comercio la imagen de la actora por el solo hecho de informar a sus usuarios las miniaturas que terceros publicaron, es un supuesto de publicación libre de retratos establecida en el art 31 de la ley 11723. Nuestra normativa prevé que tal prohibición no es tal cuando se reproduzca la imagen para informar hechos públicos, y tampoco reprodujo la imagen con propósito comercial o lucrativo.

 

Los ingresos en modo alguno derivan de la reproducción de miniaturas de imágenes de la actora o de terceros, sus ganancias no derivan del tráfico que se produce en Internet entre el usuario que busca información y la empresa que la sube.Cita jurisprudencia nacional y extranjera.

 

En cuanto a la pretensa diferenciación de contenidos, entiende que pretende la actora introducir una especie de hecho nuevo, a fin de reencausar su reclamo, al insistir con el supuesto contenido de los demandados, esto no es tal, pues lo informado por los buscadores no constituye contenido propio, sino que se trata del contenido de los sitios de terceros respecto de los cuales informa su existencia en relación a los términos de búsqueda de que se trate.

 

VI.- A fin de resolver las cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal, resulta necesario en primer término efectuar una reseña de la prueba colectada en las actuaciones tramitadas entre las partes, y de las posiciones asumidas en cada uno de los expedientes.

 

A) Expte. Nº 60.115/2006: “K., A. P. c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ medidas precautorias”

 

1) La aquí accionante promovió inicialmente un expediente requiriendo el dictado de una medida cautelar innovativa con carácter urgente “que ordene en forma inmediata la eliminación de mi nombre y fotografías que me vinculan con los sitios http://www.argenchicas.comhttp://www.argentinas-famosas.com.ar y http://www.famosasyactrices.com., a los que se accede a través de los servidores y portales http://www.yahoo.com.ar yhttp://www.google.com.ar”.

 

Sostuvo entonces que la red de Internet es constantemente explorada por empresas como Yahoo y Google para indexar en las bases de datos que respaldan sus buscadores nuevos sitios como herramientas de búsqueda como son los web sites de los demandados ¿??? . En ocasiones los mismos usuarios pueden recomendar a los buscadores la inclusión de sitios web en determinadas categorías, en esos casos una vez que el usuario envía la información los buscadores suelen incluir las páginas web remitidas sin participación personal de sus empleados sino que, por el propio esquema generado por dichas empresas, para poder incluir más cantidad de sitios de Internet en sus bases de datos y a mayor velocidad, para agregar nuevos sitios en sus sistemas se valen del uso de software queles permite realizar dicha tarea en forma automática.

 

A tal fin en el sector a través del cual permiten a los usuarios publicar sus sitios informan:

 

” En Google agregamos nuevos sitios a nuestro índice y los actualizamos cada vez que exploramos la web, por ello lo invitamos a que nos envíe su URL aquí, no agregamos a nuestro índice todas las URLS que recibimos y no podemos hacer ninguna predicción ni darle ninguna garantía acerca de cuándo o si efectivamente aparecerá. Por favor ingrese su URL completa incluyendo el prefijo http://. También puede agregar comentarios o palabras clave que describan el contenido de su página, esto sólo se usa para nuestra información y no influye en como Google la indexara o utilizará.

 

“El objetivo de Yahoo search es descubrir y clasificar todo el contenido disponible en la web, para proporcionar la mejor experiencia de búsqueda a los usuarios. El Índice de Yahoo search que contiene varios miles de millones de páginas web se alimenta en un 99% del proceso de visita gratuita del motor de búsqueda.Yahoo también ofrece varias formas para que los proveedores de contenido sugieran páginas Web y contenido directamente al índice de Yahoo search y la guía de sitios de Yahoo”.

 

La mencionada práctica es usual en los sectores de las páginas web de las empresas mencionadas, en el que informan sus condiciones o términos de uso, e informan que la páginas web propuestas por los usuarios para su inclusión en los buscadores pueden ser sometidas a evaluación y clasificación por parte del buscador, elemento significativo al efecto de la responsabilidad en lo tocante a los resultados de búsquedas.

 

Además se reservan la facultad de excluir o dar de baja cualquier sitio web indexado, lo que hacen fundamentalmente cuando el sitio no es funcional por dejarse de usar por un período de tiempo indeterminado-pues ningún buscador precisa para ello una cifra exacta trayendo consigo su exclusión forzosa.

 

Existe la posibilidad de que se elimine por solicitud del interesado, lo cual podrá hacerse solo bajo anuencia del buscador pero sin garantía de éxito, pues únicamente mediante prevenciones tomadas por el administrador de la web se podrá evitar que las herramientas de búsqueda lo detecten y lo indexen nuevamente.

 

De este modo es casi imposible mantener un servidor web en secreto, pues basta con que se siga un vínculo desde éste hacia otro servidor para que Googlebot u otros robots exploradores lo encuentren.

 

2) A fs. 74/75 con fecha 24 de octubre de 2006 el magistrado de primera instancia dispuso “decrétase la medida cautelar innovativa a los fines que Yahoo de Argentina SRL, Google Inc., como así también los sitios http://www.argenchicas.comhttp://www.argentinas-famosas.com.ar, yhttp://www.famosasyactrices.com”, procedan a eliminar la totalidad de las páginas de contenido sexual de oferta de sexo y de servicios de acompañantes que se vinculan con la demandante A. P. K., ello dentro del tercer día de notificados de la presente”. Esta resolución fue notificada a ambas accionadas el 13 de Noviembre de 2006.

 

3) A fs.155/159 obra la primera presentación de Google en la que expresa que no resulta posible proceder a la eliminación sino al bloqueo de cierta información, tal bloqueo no puede hacerse por sitio sino conociendo cada URL (uniform resorce locator). Acompaña como anexo II listado que contiene URL de los sitios de Internet aludidos en la providencia del 24 de octubre de 2006 que ha identificado y logrado bloquear.

 

Explica que no resulta posible eliminar el contenido de los sitos que no pertenecen a Google, sino a terceros que administran, editan y explotan dichos sitios web sin ninguna injerencia de su parte, ni tampoco bloquear el nombre de la actora en páginas de contenido sexual, de oferta de sexo y servicio de acompañantes, por resultar dicho objeto vago y extremadamente amplio.

 

Como las URLs bloqueadas del motor de Google no le pertenecen, el cumplimiento del bloqueo requerido no impedirá que ningún usuario de Internet ingrese directamente a tales URLs, sin usar Google como buscador.

 

No resulta cierto afirmar que a los sitios identificados en la providencia del 24 de octubre de 2006 se acceda a través de Google, cualquier interesado podrá acceder a dichos sitios en forma directa y con total independencia de la utilización de sus servicios.

 

En primer término argumenta que Google no es un facilitador de acceso ni tiene ninguna injerencia en el ingreso del criterio de búsqueda (denominado comúnmente “Keyword”) que realiza el usuario, muchísimo menos respecto al contenido de las páginas que coinciden con tal criterio de búsqueda. El proceso de búsqueda se realiza por intermedio de un software altamente complejo que trabaja en función de algoritmos vinculándolos con la combinación de las palabras clave ingresadas por el usuario, lo que fue reconocido expresamente por la actora en la demanda pág. 9 párrafo 2).

 

Por otra parte, precisa que no ejecuta sus búsquedas en todas las páginas existentes en Internet, sino en aquellas que constituyen su índice.Dicho índice se compone tanto de la inclusión voluntaria de páginas por los administradores de ciertos sitios, “como por la búsqueda que el software de mi representada realiza de las muchísimas paginas existentes en Internet”.

 

Así cuando dicho software explora los billones de páginas de Internet no son lo suficientemente sofisticados para reconocer palabras, frases, imágenes, etc., esta actividad es desarrollada por máquinas, no seres humanos y la Tecnología de las mismas no les permite reconocer el contenido de las páginas indexadas.

 

Sin embargo, una vez que determinado contenido “ofensivo” es llevado a conocimiento de su parte, “podemos bloquearlo de aparecer en los resultados de búsqueda” lo que no impide que tales contenidos que ya no pueden ser vistos desde Google sigan siendo indexados por el software que ejecuta la búsqueda en los índices. Por ello, aun eliminando el resultado del buscador de Google nada impide que cualquier usuario siga accediendo libremente al sitio web cuyo contenido considera ofensivo, este sitio ya no pertenece a Google.

 

Dicho en otros términos, “Google no conoce qué está siendo indexado por el software que realiza las búsquedas, hasta tanto una persona analiza la página en cuestión con ojos humanos, por tal razón la carga de llamar la atención sobre cualquier posible contenido ofensivo ha de colocarse en quien así lo alega”.

 

Por eso hasta tanto dichas URLs sean reconocidas por la interesada no resulta posible bloquear URL alguna del resultado de búsqueda.Su parte ha debido realizar una búsqueda de aquellas URL que a su criterio se encontraban en las páginas web señaladas en la providencia del 24 de octubre de 2006, para cumplimentar en cuanto estuvo a su alcance la medida cautelar.

 

No resulta posible sin la previa notificación de la interesada, determinar cuál es la información a excluir, del mismo modo no hay norma alguna que imponga Google un patrullaje permanente de Internet, bloqueando en su motor de búsqueda el acceso a información ingresada por terceros, mediante parámetros desconocidos y a su propio criterio y decisión (que inclusive podría ser contraria a la de la propia interesada)

 

Finalmente, asevera que resulta falso sostener que ha hecho uso del nombre y /o imagen de la actora, “que el nombre, fotografía y/o imágenes hayan sido utilizados por Google y menos aún en Google”.

 

4) A fs. 167 Yahoo! manifiesta que ha cumplido con la cautelar ordenada de manera tal que ha eliminado la localización por medio de su servicio de buscador de sitios a los tres sitios referidos, en la resolución citada.

 

Por otra parte, apela tal decisorio y a fs. 172/175 funda su recurso, señalando que Yahoo! en modo alguno crea, respalda o avala los contenidos de los sitios que aparecen listados en sus resultados de búsqueda, no tiene control o conocimiento sobre los mismos o sus contenidos, y tampoco provee el acceso a esos sitios pues se puede acceder en forma independiente al uso del buscador, por medio de otros buscadores o por acceso directo al sitio en cuestión.Yahoo simplemente se limita a ofrecer una herramienta de localización de sitios y contenidos de terceros.

 

Afirma que en autos no se ha determinado el carácter ilícito de ninguno de los sitios cuestionados, por lo que los mismos bien podrían encontrarse ofreciendo contenidos e información lícita y legal y se ha obligado a su parte a tomar una medida que implica el impedir a sus usuarios el acceso a información pública y probablemente lícita obrante en la World Wide Web, máxime cuando existe una norma legal (ley 26.032) que prescribe la garantía constitucional de la libertad de expresión de la cual gozan los contenidos que divulgan a través de Internet.

 

Cuestiona que se la haya obligado “a excluir para siempre de sus resultados a varios sitios cuyos contenidos no han sido declarado ilícitos cuando la actora bien podría haber accionado contra los sitios por ella cuestionados, y así lograr que sean excluidos de toda la Internet sin afectar los resultados de búsqueda de mi mandante”. La vinculación al nombre de la actora con éstos y el acceso de los usuarios a esos contenidos igual continuará estando activa y disponible desde otros buscadores y desde los propios sitios.

 

La medida dictada es -a su criterio- ineficaz, porque el daño que la actora alega se encuentra sufriendo se hubiese subsanado con el solo dictado de una orden judicial que obligue a los sitios referidos a eliminar de los mismos toda mención a su nombre o imágenes.

 

Lo que se pretende demostrar es que el remedio para que dichas menciones o imágenes desaparezcan no es dictar una medida cautelar contra Yahoo!, sino que la medida debe ser dictada contra los propietarios de los sitios respectivos que son los únicos que habrían publicado nombres o imágenes de la reclamante sin su debida autorización y los únicos que pueden hacer desaparecer de “toda” Internet las menciones no autorizadas, incluyendo obviamente al buscador.

 

Por el contrario, al haber cumplido solo Yahoo!con la cautelar dictada, no sólo la actora no ve satisfecha su pretensión, sino que se obligó a la empresa “a adoptar una medida técnica excesiva” que causa gravamen a su derecho a proveer información pública de terceros completa a sus usuarios, como así también a los usuarios al impedírsele localizar contenidos públicos (que no han sido clasificados como ilícitos) disponibles en Internet, y a los propietarios de los sitios eliminados.

 

5) Al contestar la actora el traslado que le fuera conferido (fs. 202/210), sostiene que toda la explicación y la mención que hace Google en su escrito al concepto de URL resulta totalmente intrascendente a los fines de esta acción, toda vez que lo que se requiere es que la codemandada deje de vincular el nombre de la accionante con determinados sitios de Internet sea cual fuera la URLs específica.

 

Reconoce lo afirmado por Google en cuanto a que las URLs bloqueadas de su motor de búsqueda pertenecen a terceros que administran, editan y explotan dichos sitios sin ninguna injerencia de su parte, y aun estando bloqueadas ello no impediría que un usuario de Internet ingrese directamente a tales URLs sin usar Google como buscador, precisando que lo que pretende es que la accionada no publique ningún resultado de búsqueda que la vincule con dichos sitios, y la única forma de hacerlo no es efectuando “el bloqueo” sino que además de bloquear dichos sitios web y URLs debe eliminar de sus bases de datos los algoritmos que permiten que cada vez que un usuario ingrese el nombre de P. K.aparezcan listadas las páginas web y la URLs identificadas en el escrito de inicio, resultado que sólo se produce con motivo de la inclusión de dicha información en las bases de datos de la empresas demandada.

 

Remarca que la inclusión en sus propias bases de datos del contenido de las páginas web que las codemandadas publican en sus buscadores es tan obvia que aun luego de que determinada página de Internet deja de existir los propios buscadores permiten ver su contenido a través de la función búsqueda en “cache”.

 

De lo expuesto se desprende que la codemandada de una forma u otra tiene conocimiento de los contenidos que publica, no sólo porque los incorpora en su propia base de datos, sino también porque incluso los conserva durante un plazo mayor al de su propia existencia, facilitando el acceso de millones de usuarios a través de la gran difusión que tienen en todo el mundo.Y si no lo controlan es parte de su propio negocio y como tal deben asumir los riesgos que su decisión empresarial trae aparejados.

 

Refiriéndose a los “Términos y condiciones de uso” del web site que contiene el buscador de Google, indica que lo que la perjudica es la forma que la demandada diseña su buscador y la metodología empleada para presentar los resultados de cada búsqueda.

 

Uno de los mecanismos que utiliza Google para incluir las páginas web en su buscador es la lectura de los meta-tags incluidos por los creadores de los web sites en sus propias páginas web, los tags son marcadores que se insertan en el código fuente de una página de Internet, una de sus funciones es insertar hipervínculos (links o enlaces) a otras páginas dentro del mismo web site o a otros web sites

 

Por su parte los meta tags, son tags cuya función es identificar el contenido de un página y contienen una descripción general o palabras clave que son utilizadas por algunos motores de búsqueda para incluirlos en sus bases de datos.

 

6) En cuanto a la contestación del traslado corrido respecto de la presentación de Yahoo! (fs. 208) señala la accionante que aun cuando esta codemandada afirma que ha cumplido, en la actualidad su nombre se encuentra vinculado al sitio http://www.adultfriendfinder.com, por lo que el perjuicio continúa.

 

En este momento es cuando la accionante pide que se amplíe la cautelar al sistema de búsqueda por imágenes de ambas demandadas (fs. 208 vta.), afirmando que a través del servicio de búsqueda por imágenes se permite que cualquier usuario acceda rápidamente y sin autorización a una galería de fotografías con la posibilidad de imprimirlas, modificarlas, formar un catálogo, sin el consentimiento previsto en el art 31 de la ley 11723, lo que implica una violación tanto a la intimidad como a la imagen.

 

7) A fs.218 obra la resolución de fecha 7 diciembre de 2006, disponiendo”…corresponde ampliar la media cautelar decretada en este litigio y consecuentemente ordenar a Yahoo! de Argentina SRL y a Google Inc. a que dentro del plazo de cinco días arbitren los medios necesarios para eliminar de sus bases de datos toda imagen de la actora P. A. K. y se abstengan de obtener de Internet fotografías con su imagen para ser incluidas en su motores de búsqueda todo ello bajo caución juratoria la que se tiene por cumplida con la prestada oportunamente a fs. 76. Lo que as se resuelve. En cuanto a lo solicitado a fs. 208 párrafos cuarto y quinto atento lo que surge de la documentación adjunta intímese a Google Inc. para que dentro del quinto día de cabal cumplimiento a la medida precautoria oportunamente decretada bajo apercibimiento de aplicación de astreintes en la suma de $50 por cada día de retardo en el cumplimiento”.

 

8) Google informa cumplimiento, indicando que se ha procedido a un nuevo bloqueo de aquellas URLs recientemente identificadas en el sitiohttp://www.argentinas-famosas.com.ar y apela la ampliación de la cautelar del 7/12/2006 (fs. 228/229).

 

9) A fs. 249/251 Yahoo! afirma que la medida es de cumplimiento imposible, por cuanto como todo proceso de búsqueda se realiza en forma totalmente robótica, lo que muestra no son resultados de una determinada persona sino imágenes que responden a las palabras claves ingresadas, se refieran las mismas o no, a una o más personas determinadas. Resalta que no tiene modo alguno para determinar si las imágenes que aparecen ante búsquedas con el nombre de la actora, se refieren o no a ella.A menos que se indique específicamente la URLs de aquellos sitios que hubiesen publicado imágenes de la actora y que pretenda sean excluidos del buscador de imágenes, será imposible ubicarlas, determinarlas y excluirlas.

 

10) Habiéndose sustanciado los recursos interpuestos por las codemandadas, se dictó la resolución de esta Sala de fecha 10 de Mayo de 2007 (fs. 316/317). En dicho decisorio, se afirmó que, en relación con la garantía constitucional de libertad de prensa, “si bien el tráfico de informaciones, conocimientos, ideas y opiniones por internet está alcanzado por la garantía que brinda la libertad de expresión, también resulta compresiva de las pertinentes responsabilidades posteriores, si es que correspondieran o las medidas asegurativas de la privacidad, intimidad u honor de las personas, y sobre todo, de protección de los niños. Es por ello, que las medidas legales que se adopten a su respecto, contemplan la mayor complejidad dado el alcance global de la información que circula por la red y de los medios técnicos de que se dispone para difundirla (cfr. arg. Gelli, M. A. “Constitución de la Nación Argentina”, 3ª ed. La Ley, 278 y ss.; cfr. arg. Molina Quiroga, “Internet y la libertad de Expresión”, eldial.com).”

 

“En efecto, dado que una enorme cantidad de datos y opiniones personales circulan en la red, se aconseja respetar tres principios al momento de descubrirlos, captarlos, utilizarlos o hacerlos circular, a saber: a) el respeto por la privacidad; b) lo relativo a la integridad y c) la calidad de la información, todo ello, con la consecuente responsabilidad por los daños que pudieren ocasionarse (cfr. Farinella, F. “Privacidad en Internet”, LA LEY, 2002-B, 1979).”

 

“De manera tal que no surge de forma palmaria, a tenor de la medida requerida y dispuesta, que se afecte el derecho previsto en nuestra Carta Magna, en atención a que no se le ha cercenado la libertad de expresión, sino sólo se ha limitado, por entenderse “prima facie” que igual reconocimiento merece el derecho a la intimidad, aludido por la peticionante.En razón de ello, tal planteo no debe prosperar”.

 

Después de efectuar consideraciones acerca de la verosimilitud en el derecho invocado, y el peligro en la demora, este Tribunal consideró que se configuraban en el caso los presupuestos aludidos, resolviendo en consecuencia confirmar los decisorios de fs. 74/75 y fs. 218.

 

11) A fs. 586 (abril de 2008) la accionante solicita se haga efectivo apercibimiento, atento no haberse dado cumplimiento con lo ordenado el 7/12/2006. Pide el pago de una multa que asciende a 23.600 que deberán abonar cada uno de las accionadas teniendo en cuenta que pasaron 472 días sin que la orden judicial se encuentre cumplida. A fs. 588 se hace efectivo apercibimiento prevenido a fs. 218, disponiéndose imponer a Google -que era la única intimada en la resolución previa- una multa diaria de $50 por cada día de retardo en dar cumplimiento, plazo que comenzará a correr a partir del día 1 de febrero de 2007, fecha en que venciera el plazo de cinco días otorgado a fs. 218.

 

Esta decisión es recurrida por la afectada, resolviendo esta Sala a fs. 734 (14/08/2008) declarar mal concedido el recurso, por cuanto el auto de fs. 588 era consecuencia de la resolución de fs. 218 que fuera confirmada por el Tribunal mediante la sentencia obrante a fs. 316/317 que se encontraba firme.

 

12) En el escrito de fs. 624 se acompañan constancias obtenidas de los portales de internet respecto de las limitaciones a la búsqueda por imágenes que ofrecen ambas accionadas y el reconocimiento expreso que realizan respecto de la protección de los derechos sobre las fotográficas que se exhiben en sus servicios de búsqueda por imágenes.

 

Así, a fs. 622, con relación al tema copyright, se consigna que “Yahoo! respeta los derechos de propiedad intelectual y de propiedad industrial y pide a sus usuarios que también los respeten.Yahoo puede, de acuerdo a su condiciones de servicio y bajo las circunstancia apropiadas y a su discreción, desactivar y o cancelar cuentas que puedan estar violando los derecho de autor, de propiedad intelectual e industrial de terceros. A fs. 623, en la sección Preguntas frecuentes acerca de la búsqueda de imágenes, señalan una Advertencia: “Los resultados que ve con esta función pueden albergar contenido para adultos Google considera una serie de factores cuando determina si una imagen es relevante o no para la consulta. Como estos métodos no son completamente eficaces es posible que algunas imágenes inapropiadas sean incluidas entre las imágenes que ve.”

 

De allí concluye que ambas accionadas reconocen los derechos que ostentan las fotografías que exhiben en el buscador por imágenes en cabeza de terceros, que la información se encuentra disponible pero necesariamente no puede ser descargada o usada, ya que reconoce derechos de autor sobre la imagen.

 

La codemandada Yahoo! va mucho más allá y facilita el uso de las imágenes para copiarlas electrónicamente o bien imprimir las secciones de los sitios web para uso personal y sin fines de lucro, aun cuando reconoce que las mismas se encuentran en cabeza de terceros. La propia accionada reconoce que se encuentra prohibido lo que ella misma realiza en su portal, es decir: reproduce, transmite, publica, exhibe y comercializa utilizando imágenes de la accionante sin autorización alguna que lo permita.

 

13) A fs. 764/765 obra una nueva resolución de primera instancia (9/10/2008) en relación con el pedido de revocatoria planteado, solicitando se deje sin efecto la multa oportunamente establecida. El magistrado expresó entonces que “teniendo en cuenta que frente al pedido de ampliación de medida cautelar que efectuara la demandante a fs. 208, este Tribunal-con los mismos fundamentos que expusiera a fs. 74/76 respecto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares- ordenó a Google Inc.a que, dentro del plazo de cinco días de notificados, arbitren los medios necesarios para eliminar de sus bases de datos ,toda imagen de la actora-A. P. K.-y se abstengan de obtener de Internet fotografías con su imagen para ser incluidas en sus motores de búsqueda de imágenes, medida ésta que hasta el momento no fue cumplimentada -pudiéndose ello constatar no solo con la documentación anexada por la actora sino con solo entrar al motor de búsqueda de imágenes del mencionado buscador, pudiéndose seña lar por lo demás que el Superior a fs.734 confirmó la decisión de este Tribunal por el que se aplicaba la referida multa, es que estimo corresponde rechazar la petición efectuada por la codemandada Google Inc. a fs. 739/740″.

 

14) La accionante a fs. 890 denuncia incumplimiento de la medida cautelar y su ampliación (agosto2009) por parte de Yahoo! y solicita intimación y aplicación de multa.

 

A fs. 893 obra un informe de la Actuaria que ha obtenido como resultado la pieza que se agrega a fs. 891, que reza “con motivo de una orden judicial solicitada por partes privadas nos hemos visto obligados a suprimir temporalmente todos o algunos de los resultados relacionados con ésta búsqueda.” Ello motiva que en el escrito de fs. 895/898 la accionante explique el incumplimiento denunciado: si se clikea el sector de búsqueda de respuestas y se ingresa el pedido de búsqueda “P. K., and porno” la codemandada incluye vínculos a un sector de su web site en el que pueden leerse comentarios que en algunos casos perjudican su imagen, buen nombre y honor, vinculando con http://www.delapaly.com y http://www.haciendococote.com, accediéndose igual a través de “resultados”. Un nuevo informe de la Secretaria corrobora tales afirmaciones (fs. 899).

 

15) En consecuencia, el magistrado de grado dictó a fs. 899 vta. (20/08/2009) una nueva resolución “…habiéndose corroborado el real incumplimiento de la orden oportunamente impartida por este tribunal intímese a Yahoo!de Argentina SRL para que dentro del plazo de tres días de notificado proceda a eliminar la totalidad de las páginas de contenido sexual de oferta de sexo y de servicio de acompañantes que se vinculan con la demandante…como así también para que arbitre los medios necesarios para eliminar de sus bases de datos toda imagen de la misma y se abstenga de obtener fotografías con su imagen para ser incluidas en sus motores de búsqueda de imágenes, bajo apercibimiento de aplicársele una multa diaria de $100 por cada día de retardo en el incumplimiento de la presente”.

 

16) Yahoo! plantea revocatoria con apelación subsidiaria (fs. 924/928), explicitando que brinda el servicio de Internet en dos modalidades. La primera modalidad consiste en informar cualquier URL que contenga al menos una de las palabras del patrón. La página de acceso del sitio de Yahoo! denomina a dicho servicio básico como web.

 

La segunda modalidad del servicio más especializada consiste en informar sólo aquellas URLS que contengan además de una de las palabras del patrón de búsqueda, imágenes en miniatura. La página de acceso del sitio denomina a dicho servicio básico como de “Imágenes”.

 

Argumenta que no aloja a las URLs sino que están alojadas en diversos discos rígidos gigantes de terceros (discos o servers), en el caso el Server del diario Clarín, que se conectan entre sí formando la Internet, sobre la cual busca las URLs que contengan alguna palabra del “patrón de búsqueda” propuesto por el internauta.

 

Ello más allá de que para hacer una búsqueda más rápida el buscador copie o no en sus propios discos, periódicamente, distintas URLs entre las cuales hará las búsquedas pedidas por los internautas.

 

Por ello, puede dejar de informar la existencia de determinadas URLs que se le indiquen, o también puede no informar URL alguna frente a búsquedas cuyo patrón se señale de antemano (por ej. P.+ K.) pero de ninguna manera puede modificar el contenido de URLs creados por terceros y alojados en servers de terceros, o dejar de informar URLs que mencionen a una persona en los casos en que el patrón de búsqueda no contenga el nombre de esa persona (por ejemplo las+mejores+actrices)

 

Solicita que la resolución de fs. 899 sea revocada porque la actora ahora acompaña impresiones de resultados en el buscador “Respuestas” que es distinto a los buscadores de “Páginas Generales”(Web) y de Páginas por Imágenes (Imágenes) que son los dos buscadores a los que la medida de fs. 74/75 y su ampliación pudieron referirse.

 

En particular, a fs. 925 vta. dice que copia a sus propios discos resultados del buscador “Respuestas”.

 

Destaca que la búsqueda que la actora realizó ahora en el buscador Respuestas fue hecha con una combinación “P. K. and porno” con lo cual extralimita la cautelar de fs. 74 y su ampliación de fs. 218, que era proteger el nombre de la actora frente a un internauta normal que quiera saber sobre su vida. La cautelar -como la interpreta la accionante- tiene en miras al internauta mal intencionado que hace una búsqueda predeterminada a encontrar algo pornográfico respecto de la actora.

 

A fs. 926 hace un razonamiento acerca de si es obligación de medios o de resultado, y afirma que eliminar no es un hacer sino un resultado de otro hacer. Propone multa por cada día que no se ha logrado.

 

El traslado es contestado a fs. 937/941, y el juez dispone la designación de un perito informático (Jorge Daniel Junas) para que aclare la cuestión técnica respecto del tema planteado por Yahoo! Y para que determine la forma de cumplimentar la medida cautelar oportunamente dictada.

 

17) A fs. 997/1186 luce la pericia informática con los resultados obtenidos entre el 3/10/09 y el 13/10/09. A fs.1010 el perito informa que si bien se han hecho modificaciones sobre el buscador para evitar exponer los datos de la actora, se verifica que las mismas no son suficientes, habida cuenta que en las búsquedas muestrales realizadas y documentadas en esta pericia siguen apareciendo referencias a la actora.

 

La demandada posee la capacidad técnica como para instrumentar los mecanismos que permitan reducir al mínimo y hasta eliminar la aparición de resultados referidos a la actora tal como se demuestra en la búsqueda por imágenes y en la búsqueda por respuestas.

 

El experto considera que la forma más adecuada para lograr el objetivo implica la decisión del buscador de aplicar sus técnicas para la eliminación de todo dato correspondiente a la actora en la base de datos en el momento de la carga de los mismos, de manera de mitigar al máximo el riesgo de vulnerar la disposición del Tribunal.

 

En relación a lo mencionado por la demandada referido a que se debe especificar el “cómo” cuando se ordena “eliminar”, señala que cuando se debe encarar la realización de un proyecto informático destinado a cubrir una necesidad especifica normalmente es el “usuario” el que define con la mayor precisión posible, lo que se requiere obtener como resultado, quedando a cargo del Especialista Informático la definición del “cómo debe resolverse técnicamente” esta necesidad.

 

Yahoo! responde a fs. 1189/1192 que en el estado de la ciencia informática actual no existe filtro absoluto y pide aclaraciones las que con contestadas a fs. 1201/1215).

 

Reafirma el experto que en el estado actual de las ciencias informáticas resulta posible filtrar con elevado grado de precisión cualquier búsqueda de datos, y que si bien puede no resultar posible alcanzar el filtrado del 100%, pueden obtenerse niveles cercanos a este objetivo en cuanto a la precisión del filtrado.Además, se puede asegurar que la misma demandada está utilizando estas herramientas, ya que a raíz de un fallo de la justicia francesa Yahoo se vio obligada a filtrar información relacionada con contenidos “Nazi”. Adjunta nota del diario La Nación sobre el fallo contra Yahoo en Francia, donde se verifica que los expertos manifiestan la posibilidad de filtro (ver fs. 1203) y adicionalmente se adjunta nota de USA donde Yahoo expresa que cumplirá lo requerido por el juez francés a través del uso de un software específico (ver fs. 1203/1204).

 

Añade que no resulta necesario ir tan lejos para confirmar que es posible aplicar filtros efectivos, que actualmente el buscador de la demandada ha incluido para dar cumplimiento con los fallos judiciales de los fueros locales, consiguiendo inhibir el acceso a la información de la Sra. P. K. o de la Sra. Virginia Da Cunha.

 

En el caso de las imágenes es exactamente igual que para los textos, ya que al ingresar el dato de búsqueda de imágenes ésta puede ser filtrada como fuera expresado precedentemente.

 

Respecto si el buscador genera o no imágenes, no se cuenta con elementos suficientes para afirmar o no el hecho, la información de texto como de las imágenes son capturadas por los buscadores a través de sus sofisticadas herramientas (robots Crawlers) desde las páginas de los terceros, y luego almacenadas e indexadas en sus bases de datos, para posteriormente ser presentados ante la requisitoria de los usuarios. La herramienta cache, es donde los buscadores almacenan texto e imágenes de manera reducida.

 

No existe automaticidad de los buscadores sin intervención humana, y esa intervención humana en un contexto de mejora continua es lo que garantiza que la efectividad de los resultados obtenidos vaya mejorando permanentemente, a pesar de que como correctamente se afirma no es infalible 100%.

 

En cuanto a los argumentos de Yahoo!sobre lo que el buscador realiza y lo que no realiza este perito debe responder en forma concreta por lo que el buscador “HACE” y no debe expresarse sobre lo que cree que no “HACE”. Puede:

 

1.- no informar URL alguna cuando la búsqueda incluya determinada palabras

 

2.- no informar las determinadas URLs cuya identificación completa le sea previamente avisada al sistema

 

3.- Reconocer y no informar URLs que contengan ciertas palabras

 

A la repuesta si existe filtro semántico, moral, de verdad, de licitud o de reconocimiento de imágenes e indique cual sería el software o que mecanismo permitirían reducir al mínimo y hasta eliminar la aparición de resultados de la actora con los que supuestamente cuenta la ciencia informática, el experto dice: es absolutamente impensado que un sistema pueda identificar los millones de páginas existentes y además determinar sin son verdaderas o falsas, difamatorias o no, etc., si existiera seria la máquina de Dios.

 

Pero lo que puede hacer un sistema de búsqueda a través de distintas técnicas de programación es filtrar información que no quiere que se publique (por ej. por pedidos judiciales) y reitera que puede ser que no se pueda eliminar el 100%, pero las técnicas permiten alcanzar un alto nivel de filtrado y quedó demostrado que Yahoo dispone de suficientes recursos tecnológicos y de excelentes recursos humanos como para desarrollar herramientas para lograr ese objetivo, de hecho con el juicio en Francia se comprueba que la demandada ya las ha desarrollado para cumplir exigencias judiciales.

 

17) En una nueva presentación, Yahoo! (fs. 1219) informa que, atento que tal como lo afirmó el perito, de la ciencia informática no posee un filtro infalible, en pos de cumplir con la medida cautelar dejó y deja de informar URL alguna frente a patrones de búsqueda previamente señalados, pues el mismo perito señaló que tal filtro demostró ser efectivo.

 

A fs.1221 se resuelve rechazar la revocatoria y conceder la apelación interpuesta en subsidio, lo que conduce a un nuevo pronunciamiento del Tribunal obrante a fs. 1224/1226 (30/3/2010), que confirma la decisión recurrida de fs. 899 vta. con respecto a Yahoo! (intimación bajo apercibimiento de multa).

 

18) En cuanto a Google, nuevamente se ordena un embargo (fs. 1231) que se dispone sobre el nombre de dominio http://www.google.com.ar (fs. 1233), y a fs. 1240 la demandada acredita el depósito. Luego de una incidencia relativa a que deberían destinarse los fondos a bibliotecas, cuya improcedencia se resuelve a 1247 por ser dicho monto en concepto de astreintes, y a fs. 1255 la empresa da en pago dicho importe de multa a favor actora.

 

Con anterioridad, a fs. 949, Google había acreditado un depósito anterior, solicitando se dejara sin efecto otro embargo, y planteando que Google Inc. y Google Argentina S.R.L. son personas jurídicas distintas, y que el domicilio indicado por la actora no pertenece a Google Inc. sino a Google Argentina S.R.L., que son sociedades diferentes.

 

19) A fs. 1278 la actora denuncia un nuevo incumplimiento de Google, acompañando constancias del portal de la accionada de fecha 1 de julio de 2010. Afirma que no ha cumplido con la cautelar y que han transcurrido 801 días. Practica liquidación por un nuevo importe ($40.500). A fs. 1290/1318 Google contesta traslado, volviendo a repetir argumentaciones vertidas ya con anterioridad, para finalmente solicitar que se revise la medida cautelar a efectos de evitar las consecuencias negativas que ocasiona la forma en que ha sido dictada. Requiere, además, nuevamente, se deje sin efecto multa, e impugna liquidación. A fs. 1322 /1323 la actora contesta el traslado solicitando se apruebe liquidación y se rechace impugnación.

 

Con motivo de esta nueva incidencia, se dicta la resolución de fs.1324 (18/08/2010) en la que el magistrado de grado sostuvo que “sin perjuicio de señalar que la cuestión introducida ya ha sido objeto de decisión, tratándose en consecuencia de una etapa precluída, en la medida que se ha podido constatar que a través del buscador aún son exhibidas imágenes de la actora a través del sistema de búsqueda por imágenes, no corresponde acceder el pedido de que se deje sin efecto la multa oportunamente establecida”. En cuanto al monto, desestimó la impugnación formulada por la obligada al pago en términos genéricos, sin practicar la que a su entender resultaba correcta, consecuentemente aprobó la ampliación de liquidación de astreintes a la suma de $ 40.050 al día 1º de julio de 2010.

 

A fs. 1330/1334 Google funda su recurso contra la resolución que confirmó el alcance de la medida cautelar e impuso multa, solicitando se modifique su alcance de cautelar en cuanto prohíbe imágenes de todo tipo y requiere se deje sin efecto multa, afirmando que actualmente ingresando el nombre de la actora no aparece enlace alguno a sitios de tenor pornográfico o relacionados con páginas sexuales.

 

Aclara que si bien no cuestiona el fin protectorio de la medida, si lo hace respecto de la forma en que se pretende implantar, pues sostiene que solo se pueden bloquear URLs determinados y no implementar filtros preventivos que eliminen el 100% de los enlaces, pues de esa forma se bloquearían miles de sitios web ajenos a la orden judicial.

 

Indica que frente a la decisión de que se abstuviera de publicar imágenes de cualquier tipo por supuesto uso comercial no autorizado, procedió a bloquear los URLs denunciados y sucedió lo que era previsible, que en otros sitios (distintos a los denunciados por la actora) se publicaron imágenes y por ello se impuso multa a Google. De ello concluye que el alcance de la medida es de cumplimiento imposible y contrario a derecho.Afirma la imposibilidad de interpretar en una cautelar el alcance del art 31 de la ley 11723 pues el análisis del concepto uso comercial excede sus alcances.

 

Con relación a los thumbnails indica que la actora es una figura pública, y es contradictorio no prohibir a los medios la exhibición de imágenes de la actora y si a los buscadores que sólo informan la forma de acceder a esos medios. Google no publica por sí imágenes de la actora ni mucho menos hace uso comercial, y el uso de thumbnails (imágenes de pequeño tamaño) es lícito en Argentina como en todo el mundo.

 

La implementación de un filtro bloquearía el acceso a miles de sitios web con grave lesión al derecho constitucional de libertad de expresión y de libre acceso a la información de usuarios de Internet y de ejercer industria licita tanto de Google como de terceros dueños de páginas web injustamente bloqueadas. En virtud de ello, solicita que la medida sea modificada y se deje sin efecto la multa.

 

A fs. 1338/1342 contesta la actora, quien además de afirmar que la cuestión se encuentra firme, precluída y con autoridad de cosa juzgada, dice que introduce cuestiones ajenas a la resolución apelada. Reproduce imágenes del día 14 de septiembre de 2010 demostrando el incumplimiento, argumentando que si Yahoo! pudo cumplir, no se advierte por qué motivo no podría hacerlo Google.

 

20) En la resolución confirmatoria de este Tribunal obrante a fs.1349/1350 (6/12/2010) se estableció, en primer término, que las resoluciones que disponen medidas cautelares, atento el carácter instrumental de éstas, son siempre provisionales y deben ser enmendadas, modificadas o revocadas atendiendo a la variación o insubsistencia de las circunstancias fácticas o de derecho, sobre cuya base se adoptaron, al ritmo de las modificaciones de las circunstancias que justificaron su otorgamiento, sin desmedro de la preclusión de la facultad de impugnarla por vía recursiva.

 

No obstante, se precisó que si la parte afectada por la traba de la medida cautelar no interpuso oportunamente los recursos pertinentes o agotó la vía recursiva, no puede reclamar luego por la vía incidental su levantamiento sin acreditar que haya variado la situación fáctica existente al momento de decretarse la misma, por lo que la aplicación de este principio de mutabilidad no podía receptarse en el caso, cuando el pedido enderezado a obtener la modificación se sustenta en la existencia de un error inicial, vigente en la oportunidad del dictado de la decisión, sin aportar nuevos elementos de juicio que evidencien que han variado las condiciones determinantes que se verificaran al dictarse la medida (circunstancia innovativa sobreviniente).

 

Con relación a las astreintes, luego de señalar los supuestos de cesación -que no se configuraban en el caso- se consignó expresamente: “… el análisis de las circunstancias, hechos y actuaciones verificadas en autos, no dan cuenta de que el cautelado haya actuado con diligencia suficiente para el cumplimiento de la manda judicial y al haberse ya explicitado en la resolución de fs.1224/1226 que la realización de la misma era factible para el quejoso, ello hace que lo alegado por aquél carezca de relevancia a los fines en estudio, en tanto no se ha justificado el acatamiento completo de la orden judicial”.

 

21) A fs.1378/1382, en sendos escritos, la actora denuncia nuevo incumplimiento de Google, acompaña constancias del día 18 de abril de 2011 que continúan vinculando a la actora con sitios de contenido sexual y pornográfico, y pide aumento de multa por cada día de demora.

 

Por resolución de fs. 1383 (25/04/2011), el a quo dispuso: “…no habiendo la demandada Google Inc. dado cumplimento a la medida cautelar que se ordenara en autos, intímese para que si lo haga dentro del plazo de cinco días de notificada e impónese a la misma una multa diaria de $ 1000 por cada día de retardo”.

 

22) La codemandada Google realiza nuevas presentaciones y plantea recursos de apelación sobre cuyos aspectos formales y sustanciales no corresponde emitir juicio por cuanto al haberse suspendido posteriormente el trámite de las actuaciones ello implicaría un prejuzgamiento, salvo que en lo que es materia específica de conocimiento actual del Tribunal en esta causa.

 

Sin embargo, como en dichas piezas ha efectuado en realidad una serie de argumentaciones que hacen al fondo de la cuestión -que por cierto no fueron introducidas en este pleito en el momento oportuno en razón de la incontestación de la demanda por parte de esta accionada- se efectuará un breve resumen de tales escritos.

 

A fs. 1392/1397 Google Inc. contesta la intimación y apela en subsidio la resolución de fecha 18 de abril de 2011 por la que la intimara a depositar en autos la suma de $40.050 en concepto de astreintes bajo apercibimiento de ejecución.

 

Afirma que en el presente caso no existe ningún daño irreparable que se pudiera ocasionar a la Sra. P. K. por el uso que supuestamente Google hace de su imagen mediante la publicación de Thumbnails o imágenes de pequeño tamaño como enlaces a sitios web de terceros. A todo evento esa supuesta pérdida dineraria invocada no probada, será compensada con creces con el monto que eventualmente fije la sentencia incluyendo intereses y costas.Señala que la aplicación de multas indiscriminadas ha desnaturalizado el objeto del juicio y creado un incentivo sobre la actora para liquidar y cobrar multas en expedientes cautelares, dado que la cuestión de fondo ya ha sido resuelta en otros casos en forma desfavorable a su pretensión. Solicita se suspenda la ejecución de astreintes hasta tanto se dirima la cuestión de fondo que se encuentra avanzada y en subsidio apela.

 

En otro escrito obrante a fs. 1397/1404 contesta nuevamente Google, diciendo que ha dado cumplimiento a la cautelar, pues ningún resultado de búsqueda se vincula a la actora con sitios de contenido pornográfico o sexual. Señala que es altamente dificultoso determinar si los sitios web cuyos enlaces aparecen como resultado son pornográficos o de contenido sexual sin ayuda de un organismo estatal o judicial que así los califique.

 

Indica que la búsqueda que realizó la actora fue ingresando las palabras P. K. + Porno lo que demuestra que fue una búsqueda direccionada es decir, buscando ella misma la vinculación, lo que excede la cautelar dictada en autos.

 

Concluye afirmando que 1) no existen en la actualidad enlaces a sitios de contenido sexual o pornográfico; 2) no se puede analizar a priori si existen esos enlaces sin analizar cada uno de los sitios enlazados; 3) la búsqueda direccionada de la actora agregando a su nombre términos como “porno” demuestra una actitud maliciosa y 4) la única forma es que ella colabore identificando en forma precisa las URLs que dice que la afectan, para que previo análisis judicial Google pueda proceder a su bloqueo y evitar su difusión

 

Pide se tenga por cumplida la medida cautelar, se deje sin efecto multa y a fs. 1406 amplia apelando en subsidio.

 

Los respectivos traslados fueron contestados por la actora a fs. 1409 y 1414/1428, reiterando -en brevísima síntesis- que si la accionada Yahoo! puede cumplir una orden no existe explicación para que Google no lo haga, no se trata de una medida de cumplimiento imposible, y afirma que:1) sí existen en la actualidad gran cantidad de enlaces a sitios de contenido sexual y pornográfico; 2) puede determinarse a priori y a posteriori que existen dichos enlaces aunque no se trata de una cuestión debatida en autos y 3) la única forma segura y rápida y eficaz para cesar con graves daños es el cumplimiento de las órdenes judiciales, las que al día de la fecha han sido incumplidas.

 

23) A fs. 1429 el magistrado interviniente, en atención a lo dispuesto en el fallo dictado en los autos principales, suspendió la decisión de esta causa hasta tanto quede firme la sentencia respectiva, por considerar que la cuestión debatida estaba íntimamente vinculada con aquellas actuaciones, resolución ésta que fuera confirmada en esta instancia (22/11/2011, fs. 1451).

 

B) Expte N° 84.103/2007 “K., A. P. c/Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/daños y perjuicios” Juzg N° 62

 

1) La demanda es promovida solicitando la Sra. K.la reparación de daños y perjuicios con fundamento en el uso comercial y no autorizado de su imagen a través de los servicios búsqueda de imágenes de las accionadas, por considerar avasallados derechos personalísimos tales como honor, nombre, la imagen y la dignidad, al habérsela vinculado con páginas de Internet relacionadas con actividades de pornografía, oferta de sexo y similares a través de la inclusión de su nombre y apellido en sus buscadores web, relacionado con este tipo de páginas web.

 

Se solicita, asimismo, se condene a las demandadas al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y nombre conforme fuera ordenado en el expediente de medidas cautelares, a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la suscripta en los buscadores de imágenes, a eliminar en forma definitiva de sus buscadores web toda vinculación efectuada entre su nombre y los sitios web de contenido sexual erótico y pornográfico denunciados en el expediente de medidas cautelares.

 

Finalmente, se requiere “se condene en forma definitiva a tomar las medidas técnicas y organizativas que sean necesarias a los efectos de evitar que a través de sus buscadores pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de mi nombre e imagen personal con todo tipo de sitio web de contenido sexual, pornográfico, de oferta de sexo y similares”.

 

Se fundamentan estas peticiones -en prieta síntesis- en el grave perjuicio que le habría provocado el verse involucrada en un escándalo con cuestiones pornográficas a las que era ajena.

 

Las fotos que las demandadas reproducen en sus buscadores de imágenes han sido obtenidas y son publicadas sin su consentimiento expreso, como así lo exige la norma del art 31 de la ley 11723 (ver fs.116 vta.).

 

Considera que las accionadas son responsables por el uso indebido de imagen y nombre, y por la información que incorporan a su base de datos, y publicitan en sus servicios de búsqueda web y por imágenes, pues las son quienes idearon, desarrollaron y lucran con sistemas informáticos de búsqueda y difusión de información, por lo que son las que deben controlar los contenidos que obtienen, almacenan y difunden.

 

Señala que luego de tramitado el expediente de medidas precautorias, queda claro que se encuentran en condiciones de no vincular su nombre a través de sus motores de búsqueda con web sites vinculadas con la pornografía, oferta de sexo, y no incorporar sus imágenes.

 

Señala que medió una actitud de resistencia en el trámite de las cautelares, pues la actividad vinculada al sexo y la pornografía son de las actividades más redituables en Internet. Plantea la cuestión relativa a la edición y búsqueda en caché y posterior difusión.

 

Con relación al daño material, por el uso indebido de imágenes en el portal búsqueda por imágenes sin autorización alguna, reclama las ganancias frustradas por la publicidad antijurídica encarada por las demandadas, en tanto nunca le fue abonada suma alguna por el uso de imagen en la ventana búsquedas por imágenes de los portales administrados por éstas (ver fs. 125).

 

Estima que el reclamo debe medirse en función de lo que se le debería haber pagado en el hipotético caso de haber convenido y acordado el uso de la imagen conforme los usos y costumbres del medio profesional donde desarrolla su actividad, difundida hasta el día de la fecha en millones de computadoras de todo el mundo, con la posibilidad de imprimirlas, copiarlas, modificarlas e incluso disponer de ellas.En virtud de ello estima un resarcimiento de $75.000 respecto de cada una ($150.000).

 

Asimismo, solicita reparación de daño moral por avasallamiento de la personalidad, honor, honra, intimidad y protección de datos personales, en razón de lo cual estima en igual suma de $75.000 a cada demandada ($150.000).

 

2) A fs. 474/538 contesta demanda Yahoo, argumentando que la actividad que desempeña es asimilable a una biblioteca, por cuanto se limita a facilitar por medio de buscadores la localización de diversos contenidos de propiedad de terceros, no teniendo ninguna responsabilidad por los mismos.

 

Afirma que, contrariamente a lo sostenido por la actora, los buscadores no son proveedores de acceso ni proveedores de contenidos. Son “proveedores de servicios”, y su función consiste en guiar al internauta hacia sitios de terceros, que publican una palabra que coincide con las palabras objeto de búsqueda.

 

Explicita datos técnicos relativos al funcionamiento y características del servicio que presta, tales como que usan tecnología crawler o rastreador para localizar la información en la W.W.W., por lo que cuando un internauta ingresa palabras que considera claves le mostrará en forma absolutamente automática, un listado de sitios que responden a la palabra clave asignada.

 

Hace hincapié en que para acceder a tales sitios se debe abandonar el sitio de Yahoo! e ingresar al sitio de terceros. A diferencia de lo que la actora quiere hacer notar, no se trata de una evaluación humana, o subjetiva del tipo de contenido publicado sino de trata de un análisis absolutamente objetivo, y robótico o automático en cuanto a su relevancia, importancia y cantidad del contenido y del sitio.

 

Yahoo! señala que no conoce el contenido ni lo selecciona, porque la función del buscador es localizar cualquier tipo de sitios y no sólo aquellos que la empresa determine.

 

No existe ninguna norma que establezca que determinados sitios o contenidos no deben ser localizados por los buscadores. En tercera instancia no puede controlar los billones de sitios que existen en la W.W.W. para luego preseleccionarlos.Solo informa una parte de lo que otros sitos dicen, haciendo una cita textual.

 

En cuanto al posicionamiento de los resultados, se determina en forma automática y sin intervención de seres humanos.

 

Explica que el servicio de resultados patrocinados consiste en la posibilidad de aparecer dentro de los resultados de búsqueda en las primeras posiciones, pero sin embargo los sitios que publiquen determinado contenido no podrán acceder a esa alternativa, prueba de ello son las políticas de contratación de este servicio y que ninguno de los sitios cuestionados aparece en los resultados de búsqueda dentro de las posiciones destacadas.

 

Reitera que la descripción de los sitios es automática, que no conoce los contenidos de los sitios que aparecen en los resultados, ni edita la descripción que acompaña a los sitios informados.

 

Es altamente diligente en localizar contenidos y demás servicios prestados, dice que la cláusula N°15 de sus términos y condiciones Yahoo! menciona que no tiene control sobre los sitios cuyos enlaces informa, y en la cláusula N° 22 respeta del derecho de propiedad intelectual de terceros, estableciendo un procedimiento sencillo para denunciar infracciones a derechos de autor y de propiedad intelectual (ver documental VII).

 

Indica que el buscador de imágenes localiza sitios con imágenes publicadas por terceros, y que contrariamente a lo que afirma la actora, no tiene una galería de imágenes suyas, sino que simplemente informa los sitios de terceros que contienen imágenes asociadas con la palabra clave ingresada por el internauta. Esas imágenes no pueden ser consideradas como pues tas en el comercio, por cuanto su único fin es la localización.

 

El internauta solo puede agrandar la imagen, acceder a su tamaño original o eventualmente descargarla y utilizarla del modo que decida, saliendo del sitio de Yahoo! e ingresando al sitio que la publicó.

 

Esta accionada precisa que ha dado cumplimiento a la orden de la cautelar (fs.489 vta.) y hace un análisis del caso, afirmando que es una práctica legal el informar dentro de los resultados la existencia de coincidencias entre la palabra introducida y aquellas contenidas en los sitios pornográficos, motores de búsqueda y vínculos links, actividad tan legítima como un servicio de recortes periodísticos.

 

La razón por la cual el nombre de la actora o sus imágenes son utilizados por terceros o utilizados para asociarla a contenidos pornográficos es ajena a su parte, y brinda a fs. 491 vta. y 492 una explicación técnica de lo que puede hacer y lo que es imposible.

 

Reiteradamente hace hincapié en la inexistencia de prohibición legal, plantea la aplicación de la ley 26032, del derecho de cita previsto en la ley 11.723 y señala que los terceros pueden notificar y bajo circunstancias apropiadas y a su discreción puede desactivar y/o cancelar cuentas que puedan estar violando los derechos de autor, propiedad intelectual e industrial de terceros (fs. 493 a 495).

 

Finalmente, señala las siguientes conclusiones (fs. 495 vta.):

 

a) Al publicar links a sitios de terceros no comete ilícito alguno, si no pudiera realizar dicha actividad la Internet seria disfuncional (ver fs. 495 vta.).

 

b) el tema de las imágenes es un supuesto de publicación libre, y por su tamaño reducido y bajísima resolución son ineficaces para cualquier otro fin que no sea informar

 

c) Yahoo! no necesita autorización de la actora para facilitar la localización de imágenes públicas y licitas no cuestionadas por ella, por cuanto se verifica la existencia de un interés general, un fin cultural, la inexistencia de lucro y la mención de la fuente

 

Luego de aludir a diversos precedentes judiciales aplicables a la localización imágenes (fs. 500), estima que no se configuran en el caso los presupuestos de la responsabilidad civil: acto ilícito, daño resarcible, imputabilidad del daño, inexistencia de nexo causal. Plantea la aplicación de la doctrina de los propios actos (fs. 503 vta.y 504), la ineficacia de la eliminación de los links (fs. 505 vta.) y el tratamiento de la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet en el derecho argentino, legislación, doctrina y jurisprudencia (fs. 506).

 

Asimismo, impugna los daños reclamados, señalando que las sumas reclamadas son exorbitantes, que en ningún momento mostró una imagen de la actora asociada a un sitio de contenido de adultos, por cuanto las únicas imágenes que podrían corresponder a la actora estaban asociadas a sitios de noticias y actualidad y no le han ocasionado daño alguno, por eso no hace mención en su demanda de tales sitios que aparecen debajo de esas imágenes. Considera que ni los enlaces ni las imágenes le han ocasionado daño material, pues se trata de imágenes públicas, y Yahoo! no comercializa de ningún modo imágenes de la actora.

 

Tampoco expresó qué parámetros deben utilizarse para calcular un eventual monto indemnizatorio, tiempo de uso de la imagen, cantidad de imágenes, etc., por lo que eventualmente sería aplicable el convenio colectivo de trabajo relacionado a la actividad de la actora.

 

En cuanto al daño moral, reiteró que no mostró imágenes relacionadas con sitios pornográficos. El hecho que con el nombre de la actora aparezcan links a sitios con contenido de adultos no modifica la percepción que los usuarios tenían sobre ella, y tales sitios continúan mostrando esas imágenes sin que la actora haya accionado al respecto.

 

Todo aquel que utiliza la Internet sabe sobre la facilidad con la que se sube información que en muchos casos no es real o cierta.

 

En cuanto al valor comercial de la imagen de la actora, considera que está dado por su prestigio entre el público femenino, dado que promociona bienes o productos destinados a ese público, y es muy baja la probabilidad de que ese público ingrese en los buscadores que la asocien con contenido de adultos.Por el contrario, sería el público masculino el que realizaría esas búsquedas, y justamente ese público no es el que destinatario de los bienes o productos que promociona la accionante.

 

Asimismo, afirma la improcedencia del resarcimiento por daño moral derivado de publicación de imágenes reducidas, por cuanto la actora no solicitó en forma expresa su eliminación, y además son fotos de ella posando, por lo cual mal puede reclamar que se violó su intimidad o privacidad. Señala que en buena medida el negocio de las modelos se vale de la difusión de la imagen, como las que cuestiona la actora (ver fs. 517).

 

3) Google no contestó demanda. Ante el pedido de Yahoo! solicitando la citación de terceros, titulares de los sitios pornográficos cuestionados (fs. 537), la actora se opuso (fs. 543) afirmando que no le constaba quiénes eran los titulares de los sitios pornográficos identificados en el escrito de inicio.

 

“Es de público conocimiento que cualquier persona en forma gratuita y sin identificarse pude registrar un nombre de dominio y crear una página. El reclamo de la actora se dirige hacia los buscadores de las demandadas, ya que si no fuera porque Google y Yahoo! incluyeron en sus buscadores enlaces a los sitios mencionados, sin consultar a sus titulares si querían que sus web sites aparecieran en sus directorios de búsqueda, el daño no se hubiera producido ya que hubiese quedado en el ámbito privado de cada titular de los sitios en cuestión”.

 

Se opone por considerar que la petición tiene el objeto de entorpecer y dilatar el proceso, y a fs. 563/564 se rechaza el pedido de citación de terceros, decisión que es confirmada por este Tribunal a fs. 1597 (3 de Abril de 2009).

 

4) En cuanto a la prueba informativa aportada en relación con las imágenes de la accionante, a fs.693 obra contestación del oficio dirigido a la Asociación de Marketing Directivo e Interactivo (AMDIA), en el que se afirma que el buscador de imágenes es un negocio de búsqueda natural por el que Yahoo no recibe compensación alguna por mostrar imágenes, y que los sitios pornográficos no están filtrados.

 

A fs. 647/655 el Diario Clarín informa que las publicaciones acompañadas son copia fiel a sus archivos, a fs. 658/64 el Diario La Nación informa que las notas acompañadas han sido publicadas en el sitio Internet http://www.lanacion.com. También a fs. 973 La Nación indica que las notas acompañadas han sido publicadas en http://www.lanacion.com.

 

Producciones Publiexpress SA informan ser editores de revista Pronto Semanal y Gabo, no así de Premium. Asimismo, refieren que “La Sra. K. ha sido entrevistada en nuestras revistas en diversas oportunidades en las que concedió notas a nuestro personal periodístico y fotográfico, nunca pagamos nuestras notas por lo que no existen facturaciones (fs. 706)”.

 

Editorial Atlántida refiere que envía copias de las producciones fotográficas y reportajes correspondientes a la actora publicados en la revistas Gente y Para Ti, e informa que no se registran pagos a favor de la actora (fs. 737). Del mismo modo, Editorial Televisa indica que A. P. K. no ha realizado producción fotográfica alguna para la revista Maxim (fs. 793).

 

A fs. 1011 obra contestación de oficio de Editorial Pisteros Group SRL donde se informa que la accionante no ha realizado producción fotográfica para Pisteros SRL, por lo que no se ha realizado pago alguno.

 

A fs. 928/944 se agrega el convenio colectivo de trabajo vigente aplicable a las modelos profesionales.

 

Editorial Perfil informa que en ninguna de las revistas, Hombre, Caras ni Claro, se han realizado producciones fotográficas de la Sra. K. en el año 2008 y transcurso del 2009 (fs.1189). Posteriormente precisa que la revista Claro dejó de aparecer en 2002 y los especiales en diciembre de 2005, por lo que toda vez que no se indican datos relacionados con número de ediciones o fechas de aparición de las revistas donde pudieron haberse publicado las imágenes de la actora, y que la empresa no cuenta con personal para proceder a la búsqueda de la información solicitada, hace saber que pone a disposición de las partes la colección de las citadas revistas para su compulsa (fs. 1394).

 

Editorial Atlántida, por su parte, informa reportajes y producciones fotográficas en revista Para Ti y Gente desde 17-9-92 al 26-12-2008 (fs. 1607).

 

5) Otra prueba informativa, ésta referida a cuestiones técnicas, obra a fs. 749/760. CABASE (Cámara de Bases de Datos y Servicios en Línea), Cámara Argentina de Internet indica que:

 

1. No nos consta que la indexación sea es el único método utilizado por los buscadores, la Cámara no audita la forma de trabajo operativo ni informático ni aun de las empresas asociados a ella.

 

2. Cualquier usuario puede acceder a una página publicada por un tercero sin necesidad de hacer una búsqueda simplemente introduciendo en la barra de búsqueda del navegador el URL o dirección de la página o haciendo click en vínculos incluidos en otras páginas de la web o en documentos electrónicos.

 

3. No nos consta que editen manualmente las descripciones de los sitios que aparecen en resultados de búsqueda.

 

4. La Cámara no tiene informe sobre el funcionamiento o fin de los metatags pero su propósito es el de incluir información (metadatos) de referencia sobre la página: autor, titulo, fecha, palabras clave descripción etc., esta información podría ser usada por los robots de búsqueda para incluirla en las bases de datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o tenerla en cuenta durante las mismas y será invisible para un visitante normal.

 

5.Los metatags pueden incluirse para impedir que una página sea indexada por los motores de búsqueda.

 

6. Los buscadores de Internet indexan las páginas web gratuitamente, no obstante existen los enlaces patrocinados que son avisos publicitarios que pueden aparecer a la derecha de los resultados de búsqueda o en la parte superior, claramente diferenciados por posicionamiento, color, formato o aviso del buscador informando al usuario que son enlaces publicitarios.

 

7. Los buscadores solo indexan el contenido y referencian su ubicación en la web, en respuesta a la palabra de búsqueda ingresada, no ejercen control sobre sitios y sus contenidos, ya que éstos residen en servidores de terceros ajenos a los buscadores y distribuidos alrededor del mundo.

 

8. Cuando un buscador muestra una imagen reducida thumbnail, ésta tuvo que haber sido cargada a un servidor web de otra persona, debe existir un link directo a la imagen o a una página web, esta es la forma en la que los buscadores pueden encontrar una imagen en la web e indexar un thumbnail.

 

9. Menciona la escasa legislación nacional y legislación extranjera.

 

10. Informa que básicamente los motores de búsqueda están conformados por tres elementos:

 

a) Un programa de computación que recorre constantemente la red Internet, recabando información sobre las páginas que se encuentren publicadas en los servidores de Internet (robot, crawler o spider)

 

b) Un programa que analiza la información recabada por el robot la compila y genera un índice sobre la base de algoritmos que permiten ordenar la información siguiendo criterios de relevancia

 

c) Un programa de computación o interfaz que le permite a los usuarios realizar búsquedas sobre el índice generado

 

11. Si se obligara a los buscadores a controlar y seleccionar manualmente los sitios que muestran sus resultados, se tornaría inviable el indexado de páginas, se afectaría el funcionamiento de buscadores y la libre circulación de información en Internet, desnaturalizando la razón de su creación.

 

12. Finalmente habla de la denominada memorial cache:proceso por el cual se guardan copias de información extraída de determinado lugar en otra ubicación más cercana, con el objetivo de acceder y mostrar más rápidamente esa información copiada toda vez que se desee con posterioridad a que se accedió a la misma.

 

A fs. 1290.1309 Nic Argentina informa la normativa vigente.

 

6) Con relación a la prueba testimonial, declararon en autos María Josefina Marra, quien trabaja en el estudio jurídico que interviene en autos por Yahoo (Fs. 716), Adrián Alberto Loureiro, representante artístico de la actora (fs. 746) y Gonzalo Alonso Pérez Verdia (ex dependiente de Google, fs. 1184).

 

Más allá de la vinculación estrecha de dos de los testigos con las partes en el juicio, y la relación previa del restante con la restante codemandada, brevemente se consignarán las respuestas que se considera han tenido alguna relevancia en orden al tema que se debate en autos.

 

Loureiro respondió a la cuarta pregunta (si tuvo problemas la actora con Yahoo y Google) “si, nos trajo enojo bastante tiempo, hace unos años detectamos que estaba vinculado su nombre y su imagen con páginas pornográficas, nos trajo inconvenientes no solo en lo profesional, a lo cual yo tuve que dar explicaciones sobre ella y otras representadas que están con el mismo tema, en el caso de Epitafios, que salió en todo el mundo me llamaron del canal de televisión en el año 2007, porque la querían contratar de ABC de EEUU, que ellos son los que hacen TV junto a Fox para hacer una miniserie de una policía latina, en ese momento habíamos firmado contrato para hacer Montecristo con lo cual no pudimos hacerlo, pero una de las cosas que me preguntaron es si sabía que cuando se pone P. K.en el buscador de Google estaba vinculada a páginas pornográficas, esa fue una de las más graves explicaciones que tuve que dar porque es un mercado desconocido que conocen a Paola sólo por Epitafios, acá en Argentina las explicaciones son más fáciles de dar”.

 

A la quinta pregunta, acerca de si sabe si cobra por los trabajos que realiza, respondió “si por supuesto soy su representante, el que arregla los cachet, es considerada primera figura con alto nivel de respeto hacia ella es protagonista no solo en TV sino también en teatro y cine”.

 

A la novena, si para utilizar la imagen de la actora se requiere su consentimiento y autorización, contestó: “sí, por supuesto, no solamente su consentimiento sino que se cobra por usar la imagen cuando se explota comercialmente….jamás autorizamos ni autorizaríamos la utilización de su imagen en un sitio pornográfico”.

 

… “el proceso en el caso de K. es convocada por la productora de cine, teatro, lo que sea, se nos hace una propuesta artística, se nos entrega un libro. Los contratos son todos por un año, después puede explotar el personaje, se contrata a la actora para interpretar un personaje, eso es propiedad intelectual del canal que la contrata, el uso de la imagen de Paola es por un año y está especificado en el contrato, en el caso de necesitarse explotar por más tiempo la imagen de P. K., se negocia un nuevo contrato o convenio”.

 

En cuanto a la declaración testimonial de Gonzalo Alonso Pérez Verdia, cuya falta de valoración es motivo de agravio específico de la actora, (ex empleado de Google) no aporta nada especialmente relevante:”…cualquier usuario puede pedir a Google que se baje determinado URL siguiendo el procedimiento en línea que se encuentra dentro del sitio”….reconoce que “a ciertas peticiones legales siguiendo el procedimiento de Google sabe que se han bajado algunas URL”.

 

Preguntado si cualquier usuario puede solicitar el bloqueo de una URL, si ante dicho pedido procede al bloqueo en forma inmediata, respondió “que el dicente sepa no lo hace en forma inmediata” y acerca de si dicha accionada obtiene consentimiento de los titulares de derechos para incluir las imágenes que difunde contestó: “que yo sepa no”. Finalmente, ante la pregunta relativa a en dónde reside el principal ingreso económico de Google, afirmó que “en la comercialización de publicidad en línea”.

 

7) A fs. 984-992 obra la pericia fotográfica sobre fotos obrantes en Google, donde resulta concluyente que en todos los casos que parecen en el portal ampliadas y comparadas con tomas fotográficas similares corresponden a A. P K. Adjunta copias obtenidas de Internet, coincidente a la cuestionada en la demanda junto con copias obtenidas a efectos de esta presentación.

 

La actora señala que solo se expidió el perito sobre Google y no sobre Yahoo! (fs. Fs. 999).

 

A fs. 1049 la demanda manifiesta que el perito fotógrafo, para constatar si las imágenes cuestionadas correspondían a no a la fisonomía de la actora, tuvo que agrandar la miniatura que muestran los buscadores, y para ello tuvo que salir del buscador e ingresar al sitio que la publicó.

 

8) En cuanto a la prueba pericial contable, es de señalar que no le fue requerido al experto un dato de significativa relevancia, cual sería el costo que implicaría para las demandadas la implementación de los medios técnicos necesarios para filtrar los resultados que atañen a la demandante, o dicho de otro modo, el impacto económico que produciría en la empresa la eventual admisión de la demanda en ese aspecto.

 

En concreto, el informe presentado a fs. 1617 por el perito contador consigna los siguientes datos:a) Tipo de publicidad difundida por los portaleshttp://www.yahoo.com.ar y http://www.google.com.ar

 

b) venta de impresiones estáticas o móviles denominada banners

 

c) Ingresos provenientes de anunciantes por aparecer en búsquedas de posiciones destacadas llamadas resultados patrocinados

 

d) Acuerdos con socios los que se difunden en Shopping, cocina etc. y nuevos negocios vinculados a telefonía móvil

 

e) Costos de publicidad de ambos portales e ingresos obtenidos (ver fs. 1617 vta.)

 

El experto informa que de los libros contables y documentación tenida a la vista no se observan ingresos percibidos por Yahoo por la publicación dentro de los resultados de búsqueda del buscador de sitios de las vinculaciones o imágenes de la actora a los sitios pornográficos cuestionados.

 

No se observó contrato alguno con los sitios cuestionados, y de la documentación puesta a disposición no surge que la demandada haya percibido suma alguna bajo algún concepto por parte de los dichos sitios pornográficos cuestionados.

 

No surge que Yahoo haya percibido suma alguna de los usuarios por la utilización de buscador del sitio o el de imágenes. No surge cobro alguno por parte de la demandada a los usuarios por visualizar las imágenes aquí indicadas.

 

Finalmente, señala que de la documentación tenida a la vista no surge que las ganancias provengan de la publicación o comercialización de imágenes de terceros.

 

9) La pericia informática (fs. 800/ 920), sus aclaraciones y explicaciones:

 

En primer término, ha de destacarse que, al no haber contestado la demanda la coaccionada Google, la tarea pericial se desarrolló sobre la base de los puntos propuestos exclusivamente por la actora y la restante accionada, Yahoo! (fs. 800/920).

 

Al responder los puntos propuestos por la parte actora, el experto señala que es práctica habitual que los buscadores ofrezcan mecanismos que permitan a los usuarios recomendar páginas web para incorporar a sus directorios, en el caso de Yahoo! es posible a partir de su página principal, en la opción “sugerir un sitio” y explica cómo hacerlo.Entre las condiciones de servicio no se informa a los usuarios acerca de la posibilidad técnica de evitar que algunos sitios sean incorporados entre los registrados por el buscador.

 

Explicita las condiciones de uso de servicio del buscador Yahoo (fs. 809/817) e indica lo siguiente:

 

1) La decisión sobre la información que se incluye en las búsquedas depende exclusivamente de los criterios que define el buscador, para la actualización de contenidos los buscadores definen criterios (algoritmos), que periódicamente recorren la red Internet identificando las páginas Web publicadas, que son clasificadas y registradas en sus bases de datos, para que luego puedan ser procesadas cuando deben responder a las búsquedas re alizadas por los usuarios del servicio (fs. 820)

 

2) Cada buscador determina la frecuencia de actualización de sus contenidos en función de su política de negocio y su capacidad tecnológica

 

3) La publicación de las páginas es sin cargo, de todas maneras existe un servicio denominado “Enlaces Patrocinados” por el que se cobra una tasa específica por cada acceso a los mismos

 

4) “Cache”: el buscador almacena una copia de los documentos (los más requeridos) de manera que pueda responder en forma rápida a nuevas peticiones. En la web el buscador realiza en forma permanente el proceso de exploración de páginas, con el objeto de efectuar actualización en sus directorios. En este caso se realiza una comparación entre los contenidos encontrados y los almacenados en su cache y evaluará la conveniencia o no de realizar la actualización de esta manera.

 

O sea, que el buscador evaluará si es más conveniente responder con la información almacenada en cache (más rápido) o si necesita ir a buscar información a su base de datos (más lenta), esto dependerá si la información peticionada sufrió o no cambios (fs.822).

 

5) No resulta indispensable que un buscador incorpore fragmentos de una página web al incluir el hipervínculo a una página web localizada con los criterios de búsqueda requeridos por el usuario, a pesar de ello es una característica de algunos buscadores que resulta muy valorada por los usuarios. La forma de disponer la información de cualquier esquema de búsqueda ofrece información del contenido para asistir al usuario.

 

6) Tanto http://www.yahoo.com.ar y http://www.google.com.ar permiten la utilización de criterios de búsqueda que eviten que en los resultados de la misma aparezca una palabra determinada. Los dos buscadores permiten al usuario utilizar filtros a través de la utilización de la búsqueda avanzada (fs. 824)

 

7) Técnicamente la capacidad de filtros automáticos es posible en base al funcionamiento actual del buscador Google, y la propia demandada lo ofrece a sus usuarios. En referencia a quién determina qué palabra se desea excluir de la búsqueda (¿el usuario o el buscador en forma automática?), afirma el experto que “se remite al caso Google China, donde Google expresa que lo que se ha realizado -de acuerdo con lo ordenado por el Gobierno Chino- es la no indexación de palabras claves”.

 

8) El procedimiento podría ser configurado por los buscadores a los efectos de evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras de cualquier tipo de búsqueda, los buscadores como cualquier sitio web que posee información, ofrecen a sus visitantes medios para la obtención en forma libre de la información que requieran. Por lo tanto también es técnicamente factible que el buscador adecue la búsqueda de la información que está en condiciones de brindar evitando determinadas palabras (fs.826).

 

9) Respecto del buscador http://www.yahoo.com.ar, si bien es engorroso encontrar la información, dispone de un método para reportar abusos……link “derecho de autor” se accede a una página “Propiedad intelectual e industrial” que en su parte inferior izquierda presenta un link identificado como “Reportar Abusos” en la que aparecen campos para efectuar la denuncia (fs. 827/829)

 

10) Al momento de realizar la pericia (17-8-2009) en el buscador LYCOS

 

a) http://www.argenchicas.com.ar el nombre de la actora solo se encontró en la solapa video con algunos sitios informando sobre los últimos videos, no se encontraron evidencias en las solapas web, imágenes y noticias.

 

b) http://www.argentinasfamosas.com.ar no se encontró evidencias en ninguna de las cuatro solapas: web, imágenes video noticias

 

c) http://www.famosasyactrices.com.ar el nombre de la actora se encontró en la solapa video con algunos sitios informando sobre los últimos videos de la actora. No se encontró evidencias en las solapas web, imágenes y noticias.

 

11) Buscador “Terra”:

 

a) http://www.famosasyactrices.com.ar no se encontró evidencia de la actora en ninguna de las solapas web e imágenes

 

b) http://www.argentinasfamosas.com.ar el nombre de la actora solo se encontró en la solapa web con algunos sitios informando sobre su actividad. No se encontró evidencia en las solapa imágenes

 

Buscando el apellido K. se encuentran sitios haciendo referencia al mismo.

 

c) http://www.argenchicas.com.ar el nombre de la actora solo se encontró en la solapa web, con algunos otros sitios informando sobre su actividad no se encontró evidencias en las solapas Imágenes.

 

12) En cuanto a que informe si el nombre de la actora aparece vinculado al de las páginas web mencionadas por la actora en el expediente de medidas cautelares al realizar una búsqueda en los buscadores http://www.lycos.com.ar y http://www.terra.com.ar, indicó lo siguiente:

 

a) Lycos:www.argenchicas.com.ar el nombre de la actora solo se encontró en la solapa video con algunos sitios informando sobre los últimos videos de la actora no evidencias en web, imágenes y noticias http://www.argentinasfamosas.com.ar no se encontró evidencias en ninguna de las cuatro solapas: web, imágenes video noticias http://www.famosasyactrices.com.ar.

 

El nombre de la actora se encontró en la solapa video con algunos sitios informando sobre los últimos videos. No se encontró evidencias en las solapas web, imágenes y noticias

 

b) Terra: en http://www.famosasyactrices.com.ar no se encontró evidencias de la actora en ninguna de las solapas web e imágenes. En la búsqueda sólo con apellido K. en http://www.argentinasfamosas.com.ar el nombre de la actora solo se encontró en la solapa web con algunos otros sitios informando sobre su actividad. No se encontró evidencia en las solapas imágenes. Buscando solo apellido K. se encuentran sitios haciendo referencia al mismo (fs. 843),http://www.argenchicas.com.ar el nombre de la actora solo se encontró en la solapa web, con algunos otros sitios informando sobre su actividad, no se encontró evidencias en las solapas Imágenes.

 

13) el motor de búsqueda de http://www.buscador.clarin.com es la misma Tecnología utilizada por Google que éste le ha provisto el término Powered by Google, lo cual significa que la tecnología ha sido provista por la empresa Google.

 

14) A fs. 847/849 obran informes de consultoras como http://www.geomarketing.com, que realizan este tipo de estudios en el mundo, y señalan “constatamos que las palabras relacionadas con el sexo siguen siendo las más buscadas en Internet”.

 

15) Una vez que el buscador elimina o suspende sitios web, éstos quedan inhibidos para accederlos, quedando a criterio del buscador, si los recupera para que sean de acceso libre.No es posible para un usuario de Internet rehabilitar sitios que hayan sido inhibidos por el buscador, adicionalmente habría que tener en cuenta lo expresado respecto de la información almacenada en cache y los tiempos de actualización de las bases de datos de los buscadores (fs. 853).

 

16) Al pedido de que indique en el buscador Yahoo! de Argentina SRL la cantidad de resultados que la empresa ha eliminado de sus bases de datos, señala que el total es de 146.000 sitios que incluyen el nombre de la actora. “No puedo asegurar que los sitios hayan sido eliminados por el buscador si aseguro que se alega que por razones judiciales ha suspendido el acceso a los sitios. De todas maneras para ampliar la respuesta realicé otras búsquedas muy similares (P.-K. o P. K.) y el resultado fue distinto, ya que se obtuvo profusa información de la actora”. Adjunta pantallas con evidencia (fs. 854/857).

 

Concluye pues el experto en que por esta respuesta y por otras que se detallan en el informe pericial, los buscadores pueden eliminar o bloquear en sus servidores determinado tipo de información (fs. 858).

 

Respecto de los puntos de pericia de la codemandada Yahoo!, señala que dado el inmenso volumen de información existente en la red los buscadores resultan una herramienta casi imprescindible para la localización de información publicada.

 

1) La intervención humana en los buscadores se limita a la definición de la búsqueda a realizar y con qué criterio. Los buscadores efectúan las búsquedas mediante el uso de programas informáticos desarrollados con este fin específico, los resultados obtenidos como respuesta a las búsquedas son seleccionados y expuestos por el proveedor del servicio. Es importante destacar que todo el código utilizado para realizar estas tareas es diseñado y desarrollado por seres humanos (fs. 859). Los buscadores no editan manualmente los resultados que exponen como respuesta a las búsquedas (fs.860).

 

2) La mera publicación de los links que se corresponden con alguna búsqueda específica, no necesariamente significa que exista algún tipo de relación comercial entre el proveedor del servicio de búsqueda y el web site expuesto entre los resultados de ésta. Existe un servicio denominado “enlaces patrocinados”, en el que a través de un pago al proveedor del servicio de búsqueda, se obtiene un posicionamiento preferencial, en los resultados obtenidos (fs. 860 in fine).

 

3) Existe la posibilidad de que a través de otras búsquedas realizadas utilizando otros buscadores pueda accederse a los sitios web cuestionados, a pesar que la demandada haya eliminado a los mismos de los resultados accesibles a través de su buscador (fs. 861).

 

4) A la pregunta si el hecho de que el buscador publique imágenes reducidas de otros sitios implica que el buscador creó, participó o publicó los contenidos obrantes en esos sitios, el experto respondió que “No podemos afirmar o negar esta posibilidad” (ver fs. 861). No puede descartarse que en algún caso específico algún sitio de los expuestos o alguna de las imágenes referenciadas por el buscador hayan sido creadas o alojadas en sus servidores como parte de otros servicios ofrecidos por la misma empresa titular de los servicios de búsqueda.

 

A fs.862 explicita la técnica Crawler (o rastreadores de la red) indicando que es una técnica de programación utilizada por el recorrido de la red Internet por algunos buscadores, que consiste en a) programas que realizan un recorrido a partir de un grupo de direcciones web iniciales, y de scargan estas direcciones analizando las páginas web respectivas y revisando los vínculos hacia otras páginas web.

 

b) A continuación siguiendo estos vínculos descarga la información correspondiente a esas páginas continuando este proceso recurrentemente.

 

c) Recolectan información correspondiente a temas de interés (que son definidos en función de políticas del proveedor del servicio (precio contenido), esta información es categorizada e indexada cargándose en la base de datos del motor de búsqueda (ver fs. 862).

 

5) A la consulta acerca de si el hecho de que los buscadores sean obligados a controlar y seleccionar manualmente los sitios que muestran en sus resultados podría afectar el funcionamiento de los buscadores y por ende el acceso a contenidos en Internet por parte de los usuarios:

 

En términos estrictamente técnicos no puede hablarse de control y selección manual, más que en lo que se refiere al desarrollo de los algoritmos que utilizan para responder a las requisitorias, una vez definidos y desarrollados estos algoritmos y programas, la selección es realizadas en forma automática (fs. 865),

 

6) Técnicas SEO (Search Engine Optimization): consiste en ajustar la información que contiene una página para que, como consecuencia de una búsqueda, aparezca posicionada dentro de los primeros puestos, técnica utilizada en los sitios que ofrecen productos y servicios en un marco de competencia intensa.No existen fundamentos suficientes para afirmar que el uso de esta técnica por parte de los sitios pornográficos sea diferente del que pueda hacer algún otro tipo de sitio.

 

Si bien no existen estadísticas para sustentar científicamente la respuesta…aquellos sitios pornográficos que utilizan las técnicas SEO utilizan referencias a mujeres famosas en sus páginas con el objetivo de acercar tráfico a sus sitios (fs. 866).

 

7) Es bastante habitual que existan restricciones en diversos países para la utilización de los buscadores de Internet, el caso más reciente tiene que ver con Google en China, donde fue censurado y debió adaptar sus contenidos a lo requerido por el gobierno. Similares situaciones ocurren en Venezuela, Cuba, Arabia y Vietnam (fs. 873).

 

8) A la fecha de realización de la pericia se indica que por orden judicial se ha eliminado esta información referida a la accionante, en la búsqueda de la solapa noticias hay dos referencias a su labor artística y en la búsqueda de la solapa respuestas hay varias referencias, pero ninguna de ellas asociada a lo cuestionado. De todas maneras, buscando el mismo nombre con alguna modificación, como el agregado de un punto o un guión entre el nombre y el apellido de la actora aparecen gran cantidad de sitios haciendo referencia a ésta y profusa información (ver fs. 873 a 887)-

 

9) De la revisión del sitio no surge evidencia alguna para afirmar que avale o promocione el contenido de sitios pornográficos, y entre las facilidades de su herramienta de búsqueda avanzada de la web se ha encontrado una opción para permitir el bloqueo de contenidos para adultos que está activo por defecto (fs. 883).

 

10) Si bien la demandada Yahoo! ha procedido al bloqueo de las búsquedas relacionadas con la actora, al efectuar la búsqueda indica la cantidad de ocurrencias identificadas que a la fecha de realización de la constatación alcanzan a 145.000 para la búsqueda en la web.No resulta posible establecer cuántas de estas ocurrencias corresponden a sitios para adultos. De todas maneras, “como se expresó anteriormente si buscamos el nombre de la actora agregando un punto o guión aparece profusa información de la actora”.

 

11) A la fecha (17-8-2009) se encuentran bloqueadas las menciones a la actora, de todas maneras buscando con el apellido K. aparecen fotos relacionadas con la actora, no es posible asegurar que no existan más, ya que se trata de 37.000 sitios surgidos de la búsqueda.

 

También aparece profusa información de sitios en la Web (4.200.000) donde se incluyen sitios con datos de la actora mezclada con sitios que hacen referencia a otras personas (fs. 904).

 

12) Para visualizar los contenidos de un sitio que se publica dentro de los resultados de búsqueda el usuario debe ingresar al sitio del tercero (fs. 891).

 

13) El Buscador de sitios es un programa que recopila información a través de distintos algoritmos y técnicas de programación a partir de una palabra clave que se ingresa para su búsqueda, el buscador entregará una lista de páginas que contienen dicha información.

 

En el Buscador de directorio los resultados son presentados haciendo referencia a los contenidos y temática del sitio. Clasifican y ordenan la información según categorías preestablecidas, funcionan con una tecnología más económica pues no requieren muchos recursos informáticos, pero sí requieren más soporte humano y mantenimiento.

 

14) En las búsquedas realizadas con el buscador de sitios se detectaron fotos de la actora aunque la misma no pertenece a sitios pornográficos, de todas maneras es muy difícil determinar con seguridad si hay fotos en estas condiciones ya que se trata de aproximadamente 37.000 sitios (fs.896).

 

15) A la fecha de la constatación se encontraron bloqueadas las referencias a la actora en la búsqueda de imágenes del sitio de la codemandada Yahoo!, de todas maneras buscando en forma aleatoria solo por apellido “K.” se observaron fotos donde se indica que se trata de la actora y los sitios son dehttp://www.perfil.com y http://www.chicas.com y http://www.telenovely.org (fs. 898/900).

 

16) Si Yahoo cobra a sus usuarios para localizar imágenes o sitios con contenidos sobre la actora: A la fecha de la constatación se encontraron bloqueadas las referencias en la búsqueda por imágenes con lo que no puede determinarse si en algún momento ocurrió, en la actualidad puede decirse que no se cobra (fs. 900).

 

17) En cuanto a la publicidad, a la misma fecha no aparecen publicidades en el buscador de imágenes de la codemandada

 

18) Si bien este perito desconoce la tecnología utilizada para la prestación de su servicio de búsquedas, resulta técnicamente factible determinar con un grado de precisión razonable el contenido de los links en forma previa a listar los resultados (fs. 906).

 

19) Existen diversas razones por las cuales los resultados de búsqueda pueden variar día a día y aún dentro del mismo día:

 

a) Frecuencia de actualización de los contenidos en los directorios

 

b) Dinámica de la Publicación

 

c) Filtros específicos determinados por el buscador (fs. 906).

 

20) Si Yahoo muestra dentro de los resultados del buscador imágenes en formato Caché: se realizó una búsqueda de imágenes utilizando como argumento el nombre de la actora sin obtener ningún resultado.

 

Posteriormente se realizó otra búsqueda utilizando otro argumento de búsqueda, en la misma se observa que la opción en cache, no aparece en la búsqueda por imágenes. Por último, utilizando el mismo argumento de búsqueda, se realizó una búsqueda web en la que aparece la aparece la opción cache acompaña impresiones (ver fs.908).

 

21) Se accedió al sitio NIC Argentina verificándose que en ningún caso los sitios pornográficos cuestionados tienen como titular a la codemandada (fs. 910).

 

22) Sitios pornográficos y de imágenes: ingresando al buscador Yahoo con referencia a la actora dentro de los dominios cuestionados a la fecha de realización de la pericia no aparecen menciones, no se puede acceder a domicilio como se solicita (ver punto D fs. 910) pues es necesario contar con una orden judicial, por otra parte de acuerdo a la información obrante en NIC Argentina, acerca de este sitio, el servicio se brinda desde servidores radicados en el exterior.

 

23) Consultado sobre si esos sitios aparecen en otros buscadores, el experto informó que en Alltheweb y Lycos no aparecen menciones a los sitios cuestionados a la fecha de la realización de la verificación, en Altavista, Excite aparecen menciones de la actora, en el buscador Clarín no aparecen menciones a los sitios cuestionados. En UOL aparecen referencias a la actora, este portal utiliza el motor de búsqueda de Google. MSN no aparecen menciones a los sitios cuestionados (ver fs. 911 a 915).

 

24) Finalmente, acerca de si Yahoo! podría haber accedido a los sistemas operativos para modificar o eliminar los contenidos publicados (en particular los relacionados con la reclamante), respondió el perito que una situación como la descripta no es posible, porque implica acceder a sitios de terceros, el acceso a los contenidos publicados sólo puede ser limitado a nivel del Buscador (ver fs. 915).

 

A fs. 995 obra el pedido de explicaciones al perito informático presentado por la actora, el que es respondido a fs. 1055/1078 y a fs. 1014/ 1019 Yahoo! pide aclaración sobre puntos propuestos por las partes, escrito cuyo traslado es contestado a fs. 1202 /1258.

 

Responde pedido de explicaciones a la actora:

 

1) Informe quien determina el contenido del siguiente resultado en Google:

 

Videos de Paola “Videos de P. Actriz Argentina P. K. Sexo en Epitafios….www.dalealplay.com/buscar/Paola-1.html- en caché-similares:precisa que no se puede verificar ya que a la fecha 19-10-2009 ha cambiado, se adjuntan nuevas versiones (ver fs. 1058).

 

Al pedido de ingreso a http://www.dalealplay.com/buscar/Paola-1.html) indique si la descripción es Actriz Argentina P. K. sexo en Epitafios. sensual guapa cola, lo mismo respecto a Yahoo!, también dice el perito que a la fecha de la constatación se han modificado contenidos (ver fs. 1059) por lo que no puede verificar lo solicitado (ver fs. 1061/1064).

 

2) La decisión sobre la información que se incluye en las búsquedas depende exclusivamente de los criterios que define el buscador, en general, el párrafo con la descripción de los web sites es una síntesis del contenido de las mismas, y así los muestra el buscador ante una petición del usuario (fs. 1056).

 

3) Tecnología Pagerank y Análisis de la concordancia de hipertexto (fs. 106771068): El buscador es quien determina la frecuencia de actualización de los c ontenidos en función de su política de negocio y su capacidad tecnológica. Dispone de tecnología para permitir la identificación de las páginas que luego son presentadas en su portal o al usuario ante una búsqueda específica.

 

La inclusión del robot txt es decisión propia del Web Site con el objetivo de ocultar o resaltar el sitio dependiendo del buscador que se trata.

 

El Web Master es quien diseña el Web Site, y es quien a través de dicho archivo (robot txt) pude indicar qué partes del sitio son indexables y qué robots de buscadores pueden acceder. En caso que el Web Master no incluya dicho archivo el robot del buscador considera que no hay ninguna exclusión y podrá rastrear cualquier página del web site sin excepción (fs. 1069)

 

A fs. 1070/1076 hace referencia a restricciones efectuadas en otros países.

 

4) Reconoce como error involuntario haber considerado que sólo se debe ingresar al sitio del tercero para obtener un resultado especifico.La información requerida puede ser obtenida a través de otros mecanismos, tal como fuera expresado en otro punto pericial, entre otros el buscador con sus robots selecciona los web sites que luego son almacenados en las bases de datos del buscador quien los expone ante alguna requisitoria del usuario.

 

Además existe el llamado “cache” donde los buscadores almacenan páginas completas y desde esta memoria y sin necesidad de buscar en el sitio correspondiente (pude tener el servidor caído o la página haber caducado o incluso desaparecido) presenta el resultado al usuario ante una requisitoria (ver fs. 1077).

 

Pedido de aclaraciones formulado por la demandada:

 

1) Es práctica habitual y normal que los buscadores ofrezcan mecanismos que permitan que los usuarios recomienden páginas para ser incorporadas a los directorios, la opción sugerir un sitio sigue vigente en la página principal de Yahoo! (Sugerí un sitio ver impresión de fs. 1206).

 

En las condiciones de servicio no hay información que indique al usuario acerca de evitar que sean incorporados algunos sitios (fs. 1209).

 

2) La decisión sobre la información que se incluye en las búsquedas depende exclusivamente de los criterios que define el propio buscador, con criterio discrecional determina que páginas incluye o no (ver fs.1224).

 

3) Los dichos del letrado de la demandada evidencian un profundo desconocimiento acerca de la forma en que se obtiene el “modo totalmente automático de operación”. Al decir que “carecen de razonamiento, discernimiento, criterio o inteligencia”, parece ignorar que las computadoras son programadas para cumplir tareas en forma extremadamente veloz y automática por seres humanos (programadores), quienes en base a criterios definidos también por seres humanos (usuarios claves de negocio) logran que se comporten de la manera más conveniente para obtener los objetivos de las empresas (en el caso buscador). Justamente la forma de razonamiento, el discernimiento, el criterio y la inteligencia le son incorporados de la manera descripta por seres humanos.

 

Entre otras formas, para la incorporación de esos criterios los buscadores utilizan Crawlers también llamados Robots, Spiders, Arañas o Indexadores desarrollados por analistas y programadores humanos que a partir de ciertas técnicas de programación (algoritmos), rastrean en forma periódica la red para la obtención de páginas a incluir en sus bases de datos, así como información para publicar ante cada requisitoria de un usuario (fs. 1225).

 

4) A fs. 1226 explicita nuevamente que “Caché” es un conjunto de datos duplicados de otros que son los originales. Cuando el buscador con su robot accede por primera vez a un sitio, guarda una copia de manera que los próximos accesos se harán a este back up, para evitar ingresar al sitio del tercero que publica.La actualización de la copia en caché se realiza cada vez que el buscador indexa la información recolectada en la red, de manera tal que en algún intervalo de tiempo puede haber diferencias entre la página del tercero que publica y la copia en caché. La copia que presenta el buscador ante una requisitoria puede ser anterior a la actual y hasta puede darse el caso de mostrar una página cuyo sitio original esté caído o haya desaparecido.-

 

Las actuales técnicas informáticas permiten a los buscadores filtrar de manera muy concreta cualquier búsqueda y si bien no alcanzan el 100% de efectividad, pueden mejorarse continuamente para alcanzar niveles muy elevados en cuanto al filtrado de información (ver fs. 1229). Transcribe nota del diario La Nación sobre el fallo dictado en Francia, donde se verifica que los expertos manifiestan la posibilidad de filtro y una nota en USA donde Yahoo! expresa que cumplirá lo requerido por el juez francés a través del uso de un software específico.

 

A fs. 1239 el perito reitera que mediante técnicas de programación adecuadas se pueden definir filtros de búsqueda, que si bien no pueden filtrar toda la información que se cuestiona, permiten alcanzar altos niveles de eficiencia. Y esto queda demostrado con lo ya expuesto, que la demandada ha colocado filtros a las búsquedas de material nazi a pedido del juez de Francia.Para más datos actualmente el buscador demandado ya incluyó filtros que inhiben el acceso a la información de la actora.

 

5) El experto indica que “es importante detallar que al reproducir la búsqueda para realizar este informe se observó que la página correspondiente a imágenes obtenida como respuesta incluyen en su lateral superior derecho un indicador de color verde que dice filtro activado, ingresando a través del mismo se tiene acceso a una página en la que se permite activar el filtrado de determinado tipo de imágenes, lo que evidencia la capacidad técnica de la demandada para administrar la exposición de los contenidos sobre su buscador (ver fs. 1249).

 

A fs. 1257 transcribe sitio “uso de información” en donde Yahoo dice que la decisión final de incluir o no sitios patrocinados es de su exclusiva discreción.

 

6) Con relación al nuevo link http://help.Yahoo.com/l/aryahoo/search/search/basics 18.htlm, al que hace referencia el letrado de la codemandada en el nuevo pedido de aclaratoria, configura un cambio en el punto de pericia originalmente autorizado por V.S. Este nuevo link en forma directa permite arribar a las pantallas descriptas.

 

Principios de inclusión de sitios web: se trata de un decálogo de instrucciones para un mejor proceder de los usuarios aunque solamente a nivel informativo son “principios Yahoo” que deja al usuario en libertad de aceptarlas o no, no se trata de instrucciones a nivel técnico para evitar la inclusión de páginas que Yahoo! rechaza.

 

En necesario aclarar que ese nuevo link no es informado en ningún sitio Yahoo! y para arribar a dicha página es un camino tortuoso donde casi es necesario adivinar los pasos que se deben seguir ya que no hay instrucciones previas.

 

9 d) A fs. 1278/1281 obra un nuevo pedido de explicaciones de la demandada Yahoo!, que es respondido a fs. 1346 /1392

 

El perito explica que han transcurrido siete meses desde el inicio de esta investigación y se han observado numerosos cambios en su página.La decisión sobre la información que se incluye en las búsquedas depende exclusivamente de los criterios que define el buscador -en este caso la demandada- quien con criterio discrecional determina qué páginas incluye o no.

 

Pide disculpas por lo reiterativo de las respuestas “ante el fárrago de argumentaciones de la demandada, y reiteración de la mismas”, para añadir: “este perito afirma y esta página de Yahoo! lo muestra a las claras, que es posible incluir filtros a los pedidos de búsqueda y hasta es posible inhibir el acceso de ciertos sitios si el buscador así lo decide (ver fs. 1384).

 

Luego de efectuar una especie de resumen general a fs.1385, precisa que en cada solicitud de aclaración siempre respondió según lo solicitado, poniendo de manifiesto que este pedido de aclaración es una reiteración de otros ya respondidos.

 

Hecha esta precisión, indica nuevamente “Manifiesto que los buscadores responden a requisitorias de los usuarios según patrón de búsqueda e informan las URLs encontradas, lo mismo sucede con las imágenes. Esto no implica que el buscador no tenga posibilidades de incluir filtros tanto para los nombres P. K., K. P. o K. o parecidos y/o cualquier otro nombre que se requiera. Adicionalmente, en función de las capacidades técnicas que posee el buscador, también puede filtrar aquellos sitios considerados pornográficos relacionados con el nombre en cuestión”.

 

“De hecho, desde las primeras pericias realizadas en septiembre de 2009, más aclaraciones de noviembre de 2009, el buscador -probablemente tomando sugerencias dadas por este perito- ya incorporó a su sitio principal filtros que permiten eliminar accesos solicitados por usuarios no aptos para su publicación”.

 

“Adjunto podrán observar la inclusión en el lateral izquierdo de un indicador en color verde que dice filtro activado, ingresando a través del mismo se tiene acceso a una página en la que se permite activar el filtro de determinado tipo de imágenes.Continuando con la investigación se observó que en la página principal de búsquedas en la web también se realizaron numerosos cambios, el principal de ellos es la aparición del icono “Search Scan” tal como surge de la imagen impresa (ver fs. 1388).

 

Finalmente, elabora las siguientes conclusiones (fs. 1391):

 

1. Las aclaraciones realizadas sobre eventos verificados en Internet más de siete meses antes, debido a la elevada volatilidad de los contenidos en esta plataforma, carecen de validez (hablar de siete meses en Internet equivalen a hablar del pleistoceno)

 

 

2. Lo requerido en el primer punto de estas aclaraciones modifica lo originalmente requerido en el punto de pericia respectivo

 

3. La reiteración en las argumentaciones acerca del comportamiento automático del buscador evidencian con notoriedad la necesidad de ocultar que detrás de cada instrucción que estos buscadores ejecutan en forma automática hubo un ser humano que definió la acción y un equipo de técnicos también humanos que las llevó a un código de programación capaz de ser ejecutado en forma automática por una computadora o grupos de computadoras.

 

El consultor técnico de Yahoo presenta informe a fs. 1311/1328. Dice que Yahoo opera en forma automática, sin intervención humana, que el servicio que brinda es automático y masivo, no existen filtros absolutos. El sistema no reconoce contenidos, en suma los buscadores se valen de la ciencia informática en el estado que se encuentra, no hay filtros semánticos, moral de verdad, de licitud, o de reconocimiento de imágenes. Reseña el procedimiento para realizar reclamos por infracción a derechos (ver fs.1326).

 

Afirma que el buscador no puede eliminar la vinculación del nombre y apellido de la actora en los resultados de búsqueda, vinculadas con los sitios web, pues no es el que vincula a la actora con esos sitios sino que solamente informa la existencia de URLs que estarían usando el nombre de la actora.

 

Puede dejar de informar la existencia de determinadas URLs frente a búsquedas cuyo patrón se señale de antemano por ej. P. K. o K. P. pero de manera alguna puede dejar de informar URLs que mencionen a un apersona en los casos que el patrón no mencione su nombre por ej. “actrices argentinas” (ver fs. 1328).

 

VII.- Previo a ingresar en el análisis pormenorizado de las normas jurídicas invocadas por las partes, ha de señalarse que conforme a la regla iura novit curia los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia”. (C. S. J. N., doctrina de Fallos: 323:2456 ; 324:2946 ; 326:3050 ; 334:120).

 

El hecho de que las partes hayan planteado la cuestión invocando con acierto o no una acción determinada, no es obstáculo para que el órgano jurisdiccional supla la situación, en tanto de las actuaciones emerjan hechos jurídicamente relevantes (arg. nota art. 896 , Cód.Civil), que exigen aplicar la norma que más se adecua a aquéllos.

 

Sin perjuicio de esta precisión previa, ha de señalarse que en lo tocante al régimen de responsabilidad aplicable a las accionadas no ha habido cambios en la posición de la accionante, que tanto en el escrito de demanda como en los agravios, con un desarrollo de mayor o menor extensión, ha invocado tanto responsabilidad objetiva como subjetiva.

 

Corresponde, sin embargo, encuadrar la cuestión, en primer término, en el marco constitucional, recordando que desde la perspectiva axiológica, la técnica es neutra, y son los hombres los que -en definitiva- hacen un uso bueno o malo de dichos desarrollos de la ciencia. Como consecuencia de ello, es que los hombres de Derecho, tenemos la obligación moral y ciudadana, de intentar prevenir y limitar la eventuales consecuencias negativas de estos aspectos. Y una de las maneras de establecer ciertos límites, es determinar las cuestiones que son de “orden público tecnológico”, de forma tal, de establecer ciertos parámetros básicos que no pueden ser violados (Granero, Horacio R., “El Orden Público Tecnológico”, publicado el 21/05/2002, elDial.com DC194, compartido por Sobrino, Waldo Augusto Roberto, “La necesidad de un Orden Público Tecnológico con especial referencia a Internet; E-Commerce y el Proyecto Genoma Humano””, publicado el 18/08/2000, elDial.com DC95).

 

VIII.- En los casos en que se encuentran en juego diversos derechos o garantías constitucionales, el único modo de armonizarlos adecuadamente, conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es de conformidad con una escala de valores que habrá de aplicarse buscando la solución que mejor se adecue a cada caso en concreto.

 

Al respecto, señalaba el maestro Bidart Campos que los derechos contenidos en el cuerpo normativo de la Constitución (expresamente declarados o implícitos) admiten entre sí un orden jerárquico porque se refieren a bienes que no poseen todos igual valor, siendo lo dificultoso en cada caso, al efectuar la confrontación, decidir cuál derechotiene más valor que otro. Si procuramos eslabonar un orden jerárquico entre los derechos personales, la tarea admite dos planos. Uno el de la Constitución Argentina, para tratar de hallar en ella qué solución ha dado el constituyente al problema, y esa solución -que sería la de nuestro Derecho positivo- puede gustarnos o no. El otro plano se mueve en la dimensión del valor puro, en el campo dikelógico, en el deber-ser ideal; y desde este plano, cabe a lo mejor afirmar que la solución de nuestra Constitución coincide con la dikelógica, o, en caso contrario, que discrepa (Bidart Campos, Germán, “¿Hay un ‘orden jerárquico’ en los derechos personales?”, ED, 116-800).

 

Entiende que la gradación escalonada guarda estrecha vinculación entre cada derecho y el bien jurídico o el valor que está comprometido en ese derecho y por ello, la vida vale más que la propiedad, el honor y la dignidad personales valen más o son bienes más valiosos que la expresión o la comunicación social. La preferencia remite de alguna manera a la categoría que, a veces teóricamente y otras en el texto de las Constituciones, se suele llamar de los “derechos inherentes” a la persona o a la naturaleza humanas o de los “derechos inalienables”. De algún modo, ello no es ajeno a las categorizaciones de los derechos a los que una Constitución asigna directamente “aplicación inmediata” (Bidart Campos, Germán J., “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Bs. As., 2000, Tomo I-A, p. 728).

 

Tal como sostuviera en mi voto en autos “B., J. A. c/ LS 86 TV canal 2 y otros s/ medidas precautorias” (24/6/2005, Expte.N° 34.978/05), comparto la propuesta hecha por Miguel Ángel Ekmekdjian, quien opinaba -antes y después de la reforma constitucional de 1994- que, aunque la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias sostenían que todos los derechos civiles reconocidos por la Constitución tienen igual jerarquía y que la interpretación debe armonizarlos cuando aparecen contraponiéndose, este es un criterio simplista.

 

El derecho subjetivo es un medio de brindar protección jurídica a un valor que, por definición, es un fin en sí mismo. Por ello, si aceptamos que los derechos individuales son accesorios de los valores a los que protegen y que los valores están ordenados jerárquicamente, debe concluirse que los derechos individuales también están ordenados jerárquicamente de acuerdo a la ubicación que tenga en la escala axiológica el valor (interés) que cada uno de ellos está destinado a proteger. Existe entre ambos (derecho-interés protegido) una relación de medio a fin (Ekmekdjian, Miguel Ángel, “De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles”, E.D. 114-945 y E.D., 119-937).

 

Así, sostenía el prestigioso constitucionalista que los derechos personales tienen jerarquía superior a los patrimoniales, ya que los segundos dan una infraestructura económica destinada a posibilitar la realización de la persona humana, es decir de los primeros. A tal punto esto es así que los derechos patrimoniales pueden ser renunciados por el titular, en cambio los derechos personales, en principio, no.

 

Aun dentro de los derechos personales, deben distinguirse los “derechos personalísimos” privativos de la persona física, como son: el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la dignidad y respeto, etc., de los restantes derechos de contenido no patrimonial. Los primeros están en una relación jerárquica superior a los segundos.De igual manera, el derecho a la información está por encima de los otros derechos personales, teniendo en cuenta que la libertad de prensa es prerrequisito indispensable para que los restantes derechos puedan ser ejercidos.

 

Ya en el año 1985, sostenía que era posible esbozar un ordenamiento jerárquico de los derechos civiles, según el cual, a medida que se desciende en la escala jerárquica, es mayor la intensidad de las restricciones que puede sufrir el derecho, por parte de las leyes que reglamenten su ejercicio, y viceversa., proponiendo la siguiente clasificación:

 

1º) Derecho a la dignidad humana y a la libertad de conciencia.

 

2º) Derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la intimidad, a la educación.

 

3º) Derecho a la información.

 

4º) Los restantes derechos personalísimos (nombre, domicilio, etcétera).

 

5º) Los restantes derechos personales, en primer lugar los “derechos-fines” y luego los “derechos-medios”.

 

6º) Los derechos patrimoniales.

 

La aceptación de ese orden jerárquico trae como consecuencia, además, que en un conflicto entre dos o más personas titulares de derechos de distinto rango, debe darse preferencia a aquella cuyo derecho tiene un rango superior. Así vgr. si en una causa existe un conflicto entre el derecho a la dignidad del hombre (grado 1º) y el derecho a la información (grado 3º) obviamente la sentencia debe privilegiar al primero (Ekmekdjian, Miguel Ángel, “Jerarquía constitucional de los derechos civiles”, L. L. 1985-A, 847, reiterado y ampliado en “El valor dignidad y la teoría del orden jerárquico de los derechos individuales”, pags. 11/25, en la excelente obra “Los valores en la Constitución Argentina” coordinado por Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, pág.9, Ediar, 1999).

 

Recientemente ha señalado Basterra que por lo general, el conflicto de derechos se plantea entre dos partes con intereses contrapuestos, y que la mayoría de la doctrina tradicional aborda el tema desde una óptica de derechos antagónicos, argumentando que es inevitable que los derechos colisionen unos con otros, dado que los límites entre éstos son imprecisos y vagos. Po r consiguiente, se torna necesario hacer prevalecer uno de éstos, postergando al otro; elección que tendrán que realizar los jueces ante el caso concreto, para determinar en definitiva, qué derecho debe sacrificarse y cuál ponderarse.

 

No obstante, según la autora citada, “la disputa no requiere de mayorazgos a fin de lograr una solución, dado que al finalizar cada contienda todos los derechos permanecen en un mismo pie de igualdad. Ahora bien, así como no hay derechos absolutos, tampoco hay liderazgos permanentes. En algunos casos, se privilegia un derecho sobre el otro, pero esta elección solamente indica una tendencia, es decir, un criterio único aplicable al litigio correspondiente” (Basterra, Marcela I., “Principio de autonomía personal y muerte digna”, La Ley, 08/06/2012, pág.3).

 

Aún con este limitado alcance, ninguna duda cabe que a la hora de buscar la solución justa la única alternativa viable es analizar los derechos en juego con una visión que tenga en cuenta los valores en juego.

 

En la doctrina de la Corte Suprema también ha tenido recepción la relevancia de los principios axiológicos a fin de resolver los conflictos interpretativos que pueden plantearse entre diversas normas.

 

Así, reiteradamente ha sostenido el Máximo Tribunal que cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo. De lo contrario aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (confr. doctrina de Fallos: 234:482, 302:1284, reiterada en innumerables ocasiones: C.S.J.N.,12/09/1996, “Bramajo, Hernán J.” , Fallos 319:1840, Idem., 05/04/2005, “Terzy, Febo U. c. Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos 328:825 y voto del Dr. Zaffaroni en “Dirección General Impositiva c. Llámenos S.A.”, del 06/11/2007, Fallos 330:4749, L.L. 2008-A, 173).

 

La actividad judicial no importa la aplicación de reglas aisladas en forma mecánica, sino que requiere también el cumplimiento de los valores plasmados por diversos principios del sistema jurídico que, muchas veces, se encuentran en tensión.Esto implica que el dictado de una sentencia supone una tarea de ponderación por parte de los jueces y el resultado de esta actividad debe -como todo acto estatal- ser razonable y proporcionado. “En otras palabras, las decisiones judiciales deben valorar en forma equilibrada los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, y resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas y principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento jurídico” (voto del Dr. Petracchi, in re “Thomas, Enrique c. E.N.A.” , 15/06/2010, considerando 10), L. L. 2010- E , 357).

 

En particular, ha tenido que intervenir en numerosos casos en los que se ha planteado la colisión de derechos de raigambre constitucional en casos concretos debiendo resolver cuál era el derecho prevalente, atendiendo justamente a pautas valorativas.

 

En una interesante ponencia presentada por la Dra. Gabriela Antonia Paladin en el reciente Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, 2011, Comisión 1, “Jerarquía y prelación de los principios procesales”), señaló la autora en relación con este tema que “mientras la colisión o conflicto entre reglas contradictorias se dirime por la declaración de invalidez de una de ellas o ya por la introducción de cláusulas de excepción fundadas en principios superiores, la colisión o choque entre principios o valores, que enfrenta en tensión dos o más derechos fundamentales concurrentes, en cambio, ha de resolverse no mediante el desplazamiento de uno de ellos sino a través de su conciliación y armonización”, referenciando algunos de los casos en que la Corte Suprema debió intervenir resolviendo tales tensiones mediante el establecimiento en el caso concreto de una escala valorativa entre derechos constitucionales (ejemplifica con los casos “Halabi”, “D. P. V., A. c. O., C. H.” y “Campillay”).

 

El Dr.Saux, por su parte, afirma que es un hecho de la realidad que en los tiempos que corren, la priorización y la tutela constitucional de los derechos humanos (y, dentro de ellos, de los derechos personalísimos), ha generado un nuevo tipo de conflicto hermenéutico, en particular en aquellos casos en los cuales la controversia traída a decisión enfrenta derechos, principios o valores, normalmente extrasistémicos, vinculados a ellos. En estos casos, en que la pauta de sustento del derecho invocado va más allá de su mera consagración normativa, se abre el fecundo campo del análisis valorativo entre derechos de rango equivalente, admitidos constitucionalmente como garantías, lo que lleva al intérprete “a un ámbito particularmente delicado y feraz en facetas y matices propios”.

 

También este autor analiza diversas hipótesis conflictuales que se plantearan en otros antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema (“T., S., c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”,”Bahamondez”,”Baricalla de Cisilotto c. Gobierno Nacional s/amparo”), y en casos resueltos por otros tribunales, y efectúa una valiosa reseña de posiciones doctrinarias relativas al tema, referenciando las opiniones de Padilla, Rosatti, Barcesat, Sagüés, Lorenzetti, Arazi, Alexy y otros autores y catedráticos de similar prestigio, a cuya lectura cabe remitir (Saux, Edgardo I., “Conflicto entre derechos fundamentales”, L. L. 2004-B, 1071 y citas).

 

Por otra parte, si cotejamos los derechos garantizados en la primera parte de la Constitución Nacional y en el Pacto de Costa Rica, podemos observar que, con mayor o menor alcance, son prácticamente los mismos. Son derechos de los llamados de la primera generación, salvo los derechos sociales incorporados en el art. 14 bis, cuyo paralelo sería el art. 26 de la CADH (González Campaña, Germán, “La Corte reconoce la obligatoriedad de la jurisprudencia internacional (¿Sigue siendo Suprema?)”, L. L.2005-B, 801).

 

En el resguardo del sistema de derechos, la convencionalidad sumada a la constitucionalidad refuerza la tutela de la supremacía de los derechos fundamentales cualquiera sea la fuente, interna o externa, y la dimensión protectoria se amplía incluso a las interpretaciones formuladas por órganos jurisdiccionales internacionales en asuntos en los cuales nuestro país no ha sido parte.

 

De modo pues, que sobre la base de un criterio axiológico se analizarán las cuestiones propuestas a decisión, tomando en consideración tanto la doctrina de nuestro Máximo Tribunal como la emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que constituye una imprescindible pauta de interpretación para los tribunales nacionales.

 

IX.- Derecho a la dignidad humana

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció expresamente, aún antes de la modificación de nuestra Constitución Nacional, que entre los derechos amparados por el art. 33 “se halla evidentemente, el derecho a la dignidad humana” (caso “Sejean c. Zaks de Sejean”, del 13 de noviembre de 1986, Fallos 308: 2268, L. L. 1986-E, 648).

 

También afirmó por entonces que “la información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una persona y sus más profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garantía para la efectiva protección de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputación y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a través de una publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión (arts. 14, 1° y 3° , Pacto de San José de Costa Rica) (C.S.J.N., 07/07/1992, “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros” , Fallos 315:1492).

 

La noción de dignidad de la persona, relativamente nueva en la teoría jurídica, ha ingresado de modo expreso al derecho constitucional argentino a través de su incorporación en los tratados internacionales con jerarquía constitucional.Sin embargo, esta incorporación, por así decirlo, de un principio ético y filosófico en el derecho positivo no está exenta de dificultades, por cuanto es mucho más fácil aprehender la dignidad intuitivamente como noción cultural que precisarla como paradigma jurídico (De Lorenzo, Miguel Federico, “Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana”, L. L. 2011-E, 1258).

 

A partir de dicha reforma, deben tenerse en cuenta los Tratados incorporados en el inc. 22 del art. 75  de nuestra Constitución. En tal sentido, encontramos expresiones concretas que aluden a la dignidad en:

 

a) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su primer considerando cuando dice: “Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana…” y en su Preámbulo: “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por la naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”;

 

b) la Declaración Universal de Derechos Humanos, en cuyo Preámbulo dice: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de l a familia humana” y en el art. 1º: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente unos con los otros”

 

c) la Convención Americana de los Derechos Humanos en su art. 5 inc. 2º dispone: “Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” y en el art. 11 inc. 1: “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”; el art. 11 incs. 2° y 3° afirma que ninguna persona puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

 

d) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone en el art.7º, inc. ii): “Condiciones de existencia digna para ellas (personas) y sus familias. “, en el art. 13 “. la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad. “;

 

e) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art. 10 alude al: ” respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”;

 

f) la Convención Contrala Tortura y otros tratos o penas Crueles, Inhumanas o Degradantes en su Preámbulo establece que los derechos emanan de la dignidad inherente de la persona humana y

 

g) la Convención sobre los Derechos del Niño expresa en su Preámbulo: “. Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para la vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y en particular, en el espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad”).

 

En este orden, ha sostenido nuestra Corte Suprema que el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece en su última parte que aquéllos “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. De ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente; no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir. Las cláusulas constitucionales y las de los tratados con jerarquía constitucional tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente (v. doctrina de Fallos 319:3148 , cons.20, 21 y 22; 321:885 ; 322:875 ; 323:4130 ; 324:2895 , 330:3685, entre muchos otros).

 

A diferencia de otras legislaciones, en el régimen argentino no existe aún una regulación sistemática en la materia, si bien se coincide en afirmar la raigambre constitucional de estos derechos, ya que la ausencia de mención expresa no importa desconocimiento o negación de los mismos. Tal interpretación constituiría una reducción grave al alcance del art. 33 y desconocer la fundamentación iusnaturalista del derecho constitucional argentino (Salvadores de Arzuaga, Carlos (“Dignidad, intimidad e imagen: La cuestión constitucional”, L. L. 1998-D, 39).

 

Señala el mismo autor, en la nota citada, que toda persona tiene derecho a la dignidad, pues la persona es un valor en sí mismo y de allí derivan derechos como la intimidad, la imagen, la identidad, el honor, etc., que en definitiva protegen su realización. Siguiendo las derivaciones del concepto de dignidad, también se traduce en la libre determinación de toda persona para desarrollar acciones u omisiones que considere consecuente con las elecciones que efectúa.

 

La generalidad de nuestra más autorizada doctrina coloca a la dignidad humana en rango superlativo o de preferencia, es el caso de Bidart Campos, para quien la dignidad humana comprende o participa en los demás derechos en cuanto todos los derechos humanos remiten a la dignidad personal, por lo que el derecho a la dignidad se manifiesta en todos los derechos en mayor o menor medida, según el contenido y su índole (Bidart Campos, Germán J., “Teoría General de los Derechos Humanos”, ps. 72 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991).

 

Para Colautti la dignidad es un presupuesto de todos los demás derechos, sin perjuicio de reconocerle autonomía (Colautti, Carlos, “Derechos Humanos”, p. 123, Ed.Universidad, Buenos Aires, 1995). Sagüés la ubica en el derecho a la condición humana, junto con los derechos a la vida, a la integridad corporal y psíquica, a la salud, al nombre, a la nacionalidad y a la propia imagen (Sagüés, Néstor P., “Elementos de Derecho Constitucional”, t. 2, p. 37, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993), en tanto que Ekmekdjian entiende a la dignidad como fundamento de todos los derechos individuales y al ordenarlos jerárquicamente coloca al derecho a la dignidad y sus derivados (libertad de conciencia, intimidad, defensa, etc.) sobre el derecho a la vida y sus derivados (derecho a la salud, a la integridad física y sociológica, etc.). (Ekmekdjian, Miguel A., “De nuevo sobre el Orden Jerárquico de los Derechos Civiles”, ED. 114-945).

 

Tal como señala Cifuentes, es un mérito destacable de la reforma constitucional brindar tutela a la persona sin posibilidad ahora del desconocimiento jurisprudencial de los valores, derechos y principios que esos tratados establecen, dándoles estructura constitucional, llenándose así vacíos que nuestro orden jurídico padecía (Cifuentes, Santos, “Derechos personalísimos, pág. 227, Astrea, ed. 1995).

 

En efecto, a partir de la reforma constitucional, La Corte Suprema ha hecho referencia en numerosas ocasiones a la dignidad de la persona humana, en relación con materias tan diversas como cuestiones relativas al derecho laboral, al derecho penal, al interés superior del niño, etc., lo cual resulta coherente con el fuerte impacto producido en nuestro derecho constitucional a partir de la incorporación del derecho convencional. Se mencionarán algunos precedentes sólo para evidenciar hasta qué punto la referencia al derecho a la dignidad reviste características preeminentes en la actual jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal.

 

1) Así, in re “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.” , (07/12/2010, Fallos 333:2306) ha afirmado que la actividad humana resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A., Fallos:332:2043 , 2054). Ello explica que dignidad y trabajo se relacionen en términos “naturalmente entrañables” (Madorrán, Fallos: 330:1989, 2004).

 

Asimismo, ha sostenido que el fundamento definitivo de los derechos humanos es la dignidad de la persona, haciendo referencia a la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, “máxime cuando la dignidad humana, además de todo cuanto ha sido dicho a su respecto, es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado” (Aquino, cit., p. 3778, y Madorrán, cit., p. 2004).

 

El decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen todos los textos internacionales, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Cardozo, Fallos: 329:2265 , 2272/2273, y Madorrán, cit., p. 2004). Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Madorrán, cit., p. 2004). Ya el precedente Berçaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, “concordante con la doctrina universal”: el “principio de favorabilidad” (Fallos: 289:430, 437; asimismo: Fallos: 293:26, 27)

 

Si la persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, “aun” cuando la violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2.3.a; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 25.1), a fortiori, dicho recurso también corresponde si la comisión proviene de personas privadas (Vasak, Karel, “Les principes fondamentaux d’interprétation et d’application des Droits de l’homme”, en Boutros Boutros-Ghali Amicorum discipulorumque liber, Bruselas, Bruylant, 1998, p.1425, a propósito de análoga norma -art. 13- contenida en la Convención Europea de Derechos Humanos). “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados “derechos humanos” -porque son los derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad” (Kot, cit., p. 299). El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noemí c. I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638 ; Mosqueda, Sergio c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918 , y Aquino, cit., p. 3766 y su cita) (C.S.J.N., 07/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.”, Fallos 333:2306).

 

2) Reiterando la doctrina sentada en “Aquino”  (21/09/2004), el Máximo Tribunal reafirmó que “El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador, prohibidos por el principio “alterum non laedere”, deban ser indemnizados en los términos del artículo 39, inciso 1 , de la ley de riesgos del trabajo, que excluye la vía reparadora del Código Civil, vuelve a dicha norma contraria a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. La dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, sino que resulta intrínseca e inherente a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo.Dicha norma es inconstitucional, “en cuanto importa un franco retroceso de la reparación integral resulta contrario al principio constitucional que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia social y a la dignidad humana” (C.S.J.N., 30/10/2007, “Otero de Cufré, Sara Beatriz c. Avícola Capitán Sarmiento S.A. y otro”).

 

3) Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana (“Aquino”, voto de la jueza Highton de Nolasco y C.S.J.N., 31/03/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro” , Fallos Corte: 332:709).

 

4) De la dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales (artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 1º, Declaración Universal de los Derechos Humanos; y Preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente (C.S.J.N., 13/03/2012, “F.,A.L.s/medida autosatisfactiva”, La Ley Online AR/JUR/1682/2012).

 

5) Los derechos esenciales de la persona humana -relacionados con su libertad y dignidad- comprenden al señorío del hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad y sus creencias trascendentes, que, en cuanto tales y en tanto no ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, gozan de la más amplia protección constitucional que llega -incluso- a eximirlos de la autoridad de los magistrados (art. 19  de la Constitución Nacional)(C.S.J.N. 01/06/2012, “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas precautorias”, L. L. 08/06/2012 , pág. 4, voto del Dr. Fayt).

 

6) Desde antiguo este Tribunal ha sostenido que “el objetivo preeminente de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización. Por tanto, tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.” (Fallos 289:430) (C.S.J.N., 04/09/2007, “R. A., D. c. Estado Nacional”, Fallos 330:3853).

 

7) La Corte Interamericana de Derechos Humanos en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de los arts.8 y 25  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos efectuó consideraciones destinadas a asignar contenido sustantivo al concepto de “interés superior del niño”, al afirmar que “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño” (conf. Opinión Consultiva OC-17/2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Cap. VII, punto 56) (C.S.J.N., 16/08/2011, “V., D. L. s/ restitución de menores – ejecución de sentencia extranjera”, Fallos 334:913, L. L. 2011-E, 35 y 394, reiterado en L. L. 2011-F, 134).

 

8) Si bien la Convención Europea de Derechos Humanos no contiene norma alguna sobre las condiciones de reclusión, ello no le ha impedido a la Corte Europea de Derechos Humanos juzgar, mediante una interpretación constructiva, que el art. 3° del citado instrumento “impone” al Estado el “aseguramiento” de que dichas condiciones resulten compatibles con el respeto de la dignidad humana (Kudla c. Pologne, sentencia de 26-10-2000, Recueil 2000-XI, párr. 94). La dignidad humana implica que las personas penalmente condenadas son titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del debido proceso. Esta postura seguida desde el precedente “Dessy”  (Fallos: 318: 1894), sobre el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, se ha mantenido en otros precedentes (Fallos:327:388  y 328:1146 ).

 

Justamente en la Declaración de Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos -La Habana, Cuba, 1990- se estableció como regla elemental que el ser humano no pierde su dignidad por estar privado de su libertad; es que con excepción de aquellas limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos ellos, sin distinción alguna, siguen gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en los documentos de protección nacional e internacional de los derechos humanos (C.S.J.N. 01/11/2011, “Méndez, Daniel Roberto s/recurso de casación” , L.L. 2011-F, 143 y 2012-B , 543).

 

Fácil resulta advertir, a la luz de lo expuesto, que el valor “dignidad de la persona humana” debe tener una consideración especial en cualquier análisis que se realice en el marco de nuestro actual derecho constitucional. Ello nos conduce a definir algunos de los aspectos de este derecho básico en forma particularizada, y que son los que -a mi criterio- han sido específicamente afectados.

 

X.- Derecho al honor

 

A) Si definimos el honor como “dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”, en él quedan comprendidos dos aspectos: por un lado la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (honor subjetivo, honra o estimación propia); y por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del marco de sociabilidad del ser humano (honor objetivo, buen nombre, reputación o fama (Rivera, Julio César, “Instituciones de Derecho Civil”, t. II, p. 109, Buenos Aires, 1993).

 

Por ello, se ha afirmado normalmente que el honor reconoce dos dimensiones: subjetiva y objetiva.La primera, es la estimación que toda persona posee de sus cualidades o atributos, que se refleja en la conciencia del propio sujeto y en la certeza o seguridad en su propia estima y prestigio. Este concepto del honor, en cuanto corolario de la personalidad, se exterioriza y ofrece un ámbito que los terceros deben respetar. Desde el punto de vista objetivo, es la suma de las cualidades que los terceros atribuyen a una persona, que se encuentran íntimamente ligadas a los roles que cumple en el aspecto familiar, social y profesional. (conf. Cifuentes, Santos, “Derechos Personalísimos” cit., p. 455 y sigtes.; Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”; p. 353).

 

Aún antes de la reciente reforma del Código Penal (ley 26.551 ), que acotó aún más las conductas típicas abarcadas por los delitos de calumnias y de injurias, ya señalaba Cifuentes que la ley represiva quedaba corta en el objetivo de brindar amparo jurídico amplio al honor, para preservarlo de cualquier tipo de ataque, resguardando plenamente su integridad.

 

“He ahí la necesidad de que la rama civil del derecho asuma un rol preponderante, extendiendo la tutela a todas las contingencias, con una clara orientación de amparo a la persona, y a sus más sensibles y estimadas modalidades. Ello se logra no sólo sentando un principio general normativo que haga profesión de fe en el resguardo de un verdadero derecho como ahora surge de la Constitución, sino estableciendo al tiempo los medios de tal protección y las sanciones correspondientes” (Cifuentes, “Derechos…” cit., pág. 455).

 

Como se señalara, el Código Civil no contiene una regulación específica de protección del derecho personalísimo del honor, salvo las disposiciones de los arts.1089 y 1090 . Sin embargo, éste puede verse afectado no sólo a través de los delitos de calumnias e injurias, sino que en numerosas oportunidades puede existir la lesión que resulte de un acto meramente culpable o del ejercicio abusivo de un derecho, como es el de informar o el de la creación artística.

 

B) En tal sentido, la tutela que la ley civil brinda es más amplia q ue la emergente de los supuestos tipificados por el Código Penal, toda vez que procede la reparación de los daños provocados por conductas que atacan al honor aun cuando no encuadren en el tipo penal. Así, en este último se requiere que exista “animus injuriandi”, es decir la intención maligna de ofender, para que se consume el tipo delictivo. En cambio, en materia de responsabilidad civil la conducta culposa o aún riesgosa, que desacredita o deshonra, genera obligación de indemnizar (C. N. Civ., esta Sala, 21/10/2008, P. J. L. c. P. de C. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios”, ED, 231-75; Idem., id., 28/09/2009, Expte. Nº 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A. s/ daños y perjuicios – ordinario” ED Digital (62205); Id. Id., 15/02/2011, Expte. Nº 88.484/2000 “Román Hontakly, César Adrián c/ Hechy, Marta Susana y otros s/ daños y perjuicios”).

 

El ataque al honor que genera obligación de responder comprende cualquiera de los dos elementos de ese derecho personalísimo, sin atender a las particulares circunstancias individuales y con abstracción de las cualidades morales, sociales o profesionales del afectado (conf.Zavala de González, “Responsabilidad civil y penal en los delitos contra el honor”, JA, 1980-I-755).

 

En el mismo sentido, se ha sostenido que desde el punto de vista del reconocimiento de un derecho personalísimo sostenido en las ramas civil y penal, carece de trascendencia la clasificación en honor objetivo y subjetivo (honor y honra), pues la lesión a uno u otro aspecto daña a la persona misma (Cifuentes, “Derechos…”cit. pág. 456).

 

C) El honor, entendido en su concepción objetiva como reputación de la que gozamos frente a los demás, y en su versión subjetiva como autoestima o conciencia de nuestro propio valor, supone un ámbito de respetabilidad para la persona, que lleva a impedir o sancionar como materialmente ilícito todo ataque que no aparezca justificado por un interés preponderante. Dicho con otras palabras, la afectación del honor ajeno, en cuanto intromisión en la esfera jurídica de terceros, debe reputarse contraria al orden social y por ende antijurídica, salvo que medie causa de justificación (Conclusiones de las Jornadas de Responsabilidad Civil por Daños en homenaje al profesor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990; Salvatori Riviriego, Gustavo Jorge, “El factor de atribución de responsabilidad civil por acusación calumniosa o culposa”, L. L. 1997-F, 436-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 841).

 

Por otra parte, la tutela del honor no plantea problemas frente a imputaciones falsas, pues nadie debe ser gratuitamente agredido con una mentira o una inexactitud que afecta su estima o reputación (Zavala de González, Matilde, “Prueba de la verdad de injurias o calumnias”, L. L. 10/09/2010, 1).

 

D) En un interesante trabajo, sostiene Lorenzetti que la doctrina admite, con cierta unanimidad, que en responsabilidad por daños hay una norma general que no es exclusiva sino inclusiva.Ello insufló el concepto de antijuridicidad material, permitiendo el resarcimiento de una serie abierta de actos ilícitos que excede la legalidad, pero que introduce, sin embargo, la dificultad de distinguir los perfiles de lo ilícito.

 

Una técnica consiste en identificar “antijuridicidad” con “dañosidad”. Todo daño es reparable, conforme se desprende del análisis del principio general de no dañar a otro, que se encuentra implícito en el art. 1109  del Cód. Civil, tomando en cuenta el daño como centro generador de responsabilidad civil. Ello produce una serie abierta de ilícitos, cuya limitación pasa por comprender que lo que afecta el concepto de “antijuridicidad genérica” es la tipicidad, es decir, que permite la reparabilidad en supuestos de hecho no nombrados por el legislador. Pero ello no exime de la presencia de los diversos presupuestos de responsabilidad, ya que deben darse todos los presupuestos del deber de reparar.

 

De modo entonces, que hay un sistema de normas generales de responsabilidad que abarcan supuestos de hecho descriptos legalmente y otros que no lo están, pero a los que siempre deben aplicársele los principios generales. Esto nos lleva a adoptar la distinción entre hechos ilícitos típicos y atípicos. La atipicidad surge del caso y de su comparación con la norma. Los principios no surgen del caso, sino del proceso de autointegración del ordenamiento jurídico, que mediante la analogía y los principios generales del derecho pretende conformar su plenitud y que encuentra recepción en el art. 16  del Cód. Civil.

 

Con mayor amplitud, la lesión del honor formulada culposamente constituye un cuasidelito y es fundamentalmente atípica.Hay un hecho ilícito atípico cuando la conducta exhibe una contrariedad con el principio de no dañar a otro y no hay descripción específica del injusto.

 

En este caso, hay responsabilidad civil cuando son aplicables los presupuestos generales del deber de reparar, los que deben relacionarse con el caso mediante los principios de la analogía a fin de integrar la plenitud del ordenamiento jurídico.

 

Así, sostiene el citado autor que en la lesión al honor cuasidelictual hay una antijuridicidad genérica y una imputación subjetiva basada en la culpa de apreciación estricta. La existencia de daño causado culposamente es causa fuente de obligaciones indemnizatorias, en este caso a tenor de los arts. 1109 y 1078  del Cód. Civil (Lorenzetti, Ricardo L., “Daños y perjuicios causados al juez por la promoción de juicio político”, L. L. 1991-E, 59 y Responsabilidad Civil- Doctrinas Esenciales Tomo IV, 827; C. N. Civ., esta Sala, 15/02/2011, Expte.Nº 88.484/2000 “Román Hontakly, César Adrián c/ Hechy, Marta Susana y otros s/ daños y perjuicios”).

 

E) Si bien este desarrollo teórico, en su mayor parte, fue realizado a partir de situaciones diversas a las de autos, planteadas entre particulares o entre éstos y los medios de prensa, no cabe duda acerca de su aplicabilidad en el caso, por cuanto la vinculación de la accionante a páginas de contenidos pornográfico o de servicio de “escorts”, aun cuando no haya sido efectuada con la intención específica lesionar su honor, sino muy probablemente con la finalidad de que la notoriedad de su nombre atraiga al internauta hacia los sitios respectivos, sin duda ha ocasionado tal resultado en grado superlativo.

 

Más allá del grado de sensibilidad individual frente a diversos estímulos externos, se da en el caso una circunstancia sumamente clara y determinante, en la medida en que en el caso particular de la accionante el indebido uso de su nombre y de su imagen afectan su respetabilidad.

 

F) Señala con absoluta claridad Cifuentes que suele ocurrir que a través de derechos o atributos que van unidos a la persona de modo íntimo, que la prefiguran con total singularidad, representando lo que de suyo tiene en lo individual, pueda perturbarse el derecho al honor.”Todo derecho personalísimo puede verse vulnerado sirviendo de medio otro derecho personalísimo, ya sea que cuadre en la integridad física, en la integridad espiritual o en la libertad, o sirviendo de medio cualquier otro derecho no personalísimo, y aun ni siquiera con calidad extrapatrimonial, o bien un atributo de la persona”.

 

El honor, muy particularmente, puede verse comprometido por los signos distintivos señalados, utilizados como vehículo adecuado para la lesión, por cuanto ellos señalan a la persona -a ella misma o a sus obras- con estrecha ligadura personal, y el honor es un bien interior, confundido con la persona, pero que además alarga su naturaleza al denominado “buen nombre”, que es la celebridad, el renombre social del ser individual … más aún si se usa el elemento identificador, como el seudónimo o el nombre, de modo que se turbe la estima y la respetabilidad que corresponde (Cifuentes, “Derechos personalísimos” cit., pags. 486/487, y antecedentes allí referidos).

 

Esto es lo que indudablemente acontece en el caso de autos, donde mediante el uso indebido del nombre y de la imagen de la accionante ésta resulta asociada a pornografía y prostitución.

 

G) El derecho a la identidad se distingue claramente del derecho al nombre o a la exactitud de los datos del registro civil. Estos hacen sólo a la existencia material y a la condición legal del sujeto; mientras que la identidad alude al patrimonio cultural, político, social, religioso e ideológico del sujeto (Rivera, Julio César, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Tomo II”. Ed. Abeledo-Perrot. Bs. As., 1993, pág. 116).

 

En el mismo sentido, se ha sostenido que el contenido del “derecho a la identidad” comprende diversos aspectos de la vida y personalidad del titular, una faz estática que se refiere al origen genético-biológico de la persona y una faz dinámica configurada por lo que constituye el patrimonio cultural y vital de la personalidad y su desarrollo histórico-existencial (Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “Derecho a la identidad”, L. L.2005-F, 963, citando las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre de 1997). Comisión N° 1: Parte General – Identidad Personal, Propuesta aclaratoria del doctor Cifuentes, aprobada por mayoría (21 votos) y con la disidencia del doctor González del Cerro).

 

El derecho a la identidad se refiere a los modos de ser culturales de cada uno. Depende del dinamismo de la vida en su apariencia ante los otros. Se autocrea y puede modificarse si se cambian las vivencias personales, las ideas políticas, religiosas y estéticas, hasta las costumbres y hábitos (Cifuentes, Santos, “Derechos personalísimos”, Ed. Astrea, 1995, pág. 610). Por ello, la identidad personal no puede prescindir de los aspectos sociales del hombre, ya que se tiene en cuenta un conjunto de conductas referidas a la actividad pública de una persona, que apuntan a su proyección social, al aspecto de la persona que se proyecta al exterior, que se somete objetivamente al conocimiento de los demás, que se hace público. (Gutiérrez, Delia M., “El derecho a la identidad y sus límites”, L. L. 1999-A, 374).

 

La vinculación entre identidad personal e imagen física se debe, en primer término, a la unidad esencial y de fundamento que presentan los derechos de la persona, en cuanto ambos derechos tutelan sólo fracciones o manifestaciones particulares de un mismo ente, como es el ser personal, protegen aspectos de una misma y sola realidad. La imagen tiene que ver con la “identificación” del sujeto, con la identidad estática, mientras que la identidad personal es dinámica. Tal vinculación esencial hace posible que no sean escasas las situaciones en las que se produce una aparente superposición de las dos figuras jurídicas. Ello ocurre cuando la imagen es el ocasional vehículo mediante el cual es dable lesionar la identidad personal.La facilidad con la que la imagen es aprovechable como instrumento a través del cual se puede lesionar otros bienes de la persona ha hecho que durante un largo tiempo no se esclarecieran debidamente sus linderos conceptuales en relación con los otros derechos de la personalidad (Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, pags. 140/141, ed. Astrea, 1992).

 

Sostiene el mismo autor que “. en el lenguaje ordinario se suele utilizar la expresión “imagen” tanto para referirse a la imagen que podemos designar como física, al contorno exterior y corporal de la persona, como a la proyección social de la personalidad. Se trata, en este último caso, de lo que se conoce generalmente como la “imagen social” de la persona. el dato constante y permanente en lo que atañe a la tutela de la identidad es el referido a la protección y el respeto de la verdad, la misma que puede ser alterada por diversos medios, entre los cuales se encuentra la ilícita reproducción de la imagen de la persona” (Fernández Sessarego, ob. cit., pags. 149/150).

 

Resulta adecuado aquí recordar otro trabajo del Dr. Cifuentes en el que expresa:

 

“Hay que diferenciar tres derechos de las personas, de carácter espiritual, que tienen aristas singulares y que en el caso en estudio fueron motivo de estudio y juzgamiento. Por un lado, el de la intimidad, cuya violación se produce mostrando a terceros lo que sólo es de la persona (right to be let alone), que no quiere darlo al público a pesar de que se trata de realidades que le pertenecen en cuanto tal. En este caso el vehículo de la ofensa puede ser el retrato.

 

Por otro, el de la imagen, que íntima o no es la mera revelación representativa de la persona, la que figurativamente la señala o identifica, la cual puede ser ofendida sin afectar la intimidad.Finalmente el de la identidad, que es un conjunto de condiciones y caracteres que la ubican en tiempo y lugar, identificándola también pero espiritualmente y dando cuenta de su ser, y cuya ofensa asienta en su alteración o negación. Éste, a diferencia de los otros dos, requiere para su respeto que no se lo falsifique, mientras que aquéllos hacen hincapié en la difusión no querida de la realidad o verdad. Es posible admitir la publicidad de aspectos privados, lo que no implica ceder al mismo tiempo la imagen ni la identidad, esta última para que se distorsione o falsee.

 

Bien se advierte entonces que la facultad de utilización de unos de tales derechos, no da facultad para avasallar o apropiarse de los demás. Hay que tener en cuenta que su naturaleza relativa y subjetiva se edifica también con la independencia de los unos frente a los otros, dado que es posible transferir en parte alguno de ellos singularmente” (Cifuentes, Santos “Protección de la imagen”, E. D. 211-97).

 

Con el encuadre proporcionado por estos prestigiosos autores, considero que en el caso la utilización tanto del nombre como del retrato de la actora -más allá de su uso no autorizado- ha importado un verdadero avasallamiento a su derecho a la identidad de singular gravedad que, por las razones explicitadas supra, ha afectado gravemente su honor.

 

Más aún, si diferenciamos el honor, como situación jurídica subjetiva -sentimiento del propio valor personal que prescinde de la valoración ajena- y reputación, en tanto que juicio crítico que los demás elaboran de la persona, su “imagen social”, adoptando la postura de Fernández Sessarego (ob. cit., pags.189/190), estimo que ambos valores se han visto afectados.

 

XI.- Libertad de expresión

 

A) Una y otra vez han aducido las accionadas que conforme a lo dispuesto por la ley 26.032, la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión (art. 1º(ref:LEG1399-1)).

 

En última instancia, esta solitaria norma no hace más que reconocer la aplicabilidad de dicha garantía constitucional a las “ideas” difundidas por este novedoso medio, por si alguna duda pudiera suscitarse al respecto, si bien el mismo criterio se había establecido ya en el Decreto 1279/97 , entre cuyos fundamentos indicaba específicamente que “una de las características esenciales del servicio INTERNET es su interconectividad, por la cual los usuarios tienen la libertad de elegir la información de su propio interés, resultando por ello que cualquier pretensión de manipular, regular o de censurar los contenidos del servicio, se encuentra absolutamente vedada por la normativa vigente”.

 

Como lo señalara Bidart Campos, en el texto de la Constitución formal se halla normada la libertad de prensa y en cambio, no encontramos expresamente ninguna norma que se refiera a la libertad de expresión en cualquiera de sus modos, incluso los diferentes a la prensa, “decimos que respecto a la expresión a través de medios que ´no son prensa´ hay una carencia histórica de norma, o sea, una laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integración del orden normativo para llenar el vacío” y “nos remite en primer lugar a la norma análoga, (es decir a la más parecida que hallamos en la Constitución, que es la referida a la prensa) y a los valores y principios generales del derecho constitucional” (cfr. Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1998, p.12).

 

A partir de la reforma constitucional, ya no es dable hablar de un vacío normativo, independientemente de que así había sido ya interpretado uniformemente doctrinaria y jurisprudencialmente con anterioridad, no caben dudas de la incorporación expresa de la libertad de expresión a nuestro plexo legal.

 

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Ponzetti de Balbín” , del 11 de diciembre de 1984, de modo claro ha establecido que lo estatuido sobre la libertad de prensa en nuestra Ley Fundamental, no debe ser apreciado en un sentido literal, sino de un modo amplio y abarcativo de la libre expresión e información por otros medios diferentes a la prensa escrita (Fallos 306: 1892).

 

Pizzolo, en un excelente trabajo que incluye el análisis más completo del tema en materia de derecho comparado, propone como “fórmula ideal” definir que “la libertad de expresión alcanza a toda forma o medio considerado idóneo por cualquier persona para hacer público un acto reflexión interior siempre y cuando el mismo no ocasione o pueda ocasionar algún daño a un tercero”.

 

Plantea dicha fórmula como la meta a alcanzar por cualquier sistema legal que vea, en la libertad de expresión, un valor jurídicamente relevante. “Dicho en otras palabras, se trata a nuestro entender del máximum de protección legal posible que ostenta aquella libertad” (Pizzolo, Calogero (h), “La libertad de expresión: un valor universalizado”, en “Los valores en la Constitución Argentina”, coordinado por Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, pags. 297/337, Ediar, 1999).

 

B) María Angélica Gelli, por su parte, señala que La libertad expresiva constituye un derecho personal, propio del reconocimiento de la dignidad humana, que los Estados liberales se comprometen a respetar y proteger, en general, en sus respectivas Constituciones. En ese sentido, de la incontrastable necesidad que la criatura humana tiene de comunicar su pensamiento, la libertad expresiva integra el conjunto de derechos connaturales de las personas, tales los enunciados en el art.14. Desde la perspectiva social, la conveniencia de la comunicación fluida y sin trabas entre las personas y las sociedades resulta evidente, en tanto se repare en aquélla como vehículo de creación cultural, o a lo menos de su transmisión y difusión. En esa línea se le ha reconocido aptitud para descubrir la verdad, en especial en el campo científico, o para morigerar los efectos de la creciente concentración informativa. Se diría que la libertad expresiva contribuye a que se oigan la mayor cantidad de voces posibles y a que se forme el propio juicio en cualquier campo del conocimiento.

 

La protección estricta, preferente y privilegiada de la libertad expresiva está ligada a su capacidad para facilitar y garantizar el libre debate democrático y controlar por ese medio al poder en sus diversas formas. En esta perspectiva, se considera instrumental a la democracia, en especial, a la libertad de buscar y difundir informaciones

 

En otros términos, el conjunto de derechos que se derivan de la libertad expresiva y la extensión de aquéllos frente a las eventuales limitaciones de otros derechos -como el honor, la intimidad, la autodeterminación informativa- están directamente vinculados con el afianzamiento de las formas democráticas, y esas restricciones se justifican sólo si contribuyen a su resguardo, y en la medida indispensable para ello.

 

A su vez, la sociedad civil resulta beneficiaria directa cuando la información plural se esparce sin trabas. La toma de decisiones se ve enriquecida y luce más libre cuantas más noticias, ideas y opiniones se conozcan y procesen. Una de las ventajas comparativas de la democracia -y no la menor- consiste en que lo invisible se torna not orio en el mediano y largo plazo.De ese modo deviene legítimo el registro de datos, es decir, de los indicios que operan como transmisores del conocimiento acerca de la realidad y sus protagonistas.

 

“Pero ese interés en difundir datos que construyan la información encuentra su límite constitucional en los derechos personales consagrados expresa o implícitamente en la Ley Suprema. Pues los datos, en tanto indicios, pueden resultar engañosos, o inexactos, o desactualizados, o, lo que resulta más grave aún, construir un perfil de personas o sociedades erróneo, agraviante, o discriminatorio” (Gelli, María Angélica, “La libertad expresiva y el hábeas data. Los problemas de la reserva de la fuente informativa y del bloqueo de los datos periodísticos”, J. A. 2004-II-1384).

 

C) Refiriéndose a los contenidos de la información pública, señala Bustamante Alsina que “la información a través de la prensa escrita se presenta como noticias, artículos o comentarios de actualidad, así como columnas que se refieren a temas específicos y llevan la firma del autor, también se presentan como editoriales que son artículos de fondo no firmados expresando la opinión del órgano y, finalmente colaboraciones de terceros firmadas por sus autores. Es común que los periódicos ofrezcan sus columnas para publicar cartas de sus lectores dirigidas a la dirección. Va de suyo que en las páginas de esos periódicos, diarios y revistas se publican “solicitadas” pagadas con el texto redactado por el interesado en su divulgación y también los avisos comerciales y ofertas generales de publicidad también pagadas por los anunciadores”.

 

Esta referencia al contenido de la información por la prensa permite determinar quién o quiénes deberán responder de los excesos en la libertad de prensa. Toda aquella información que lleva la firma del autor, implica la responsabilidad de éste, y la que no aparece firmada responsabiliza directamente al órgano en la persona de su propietario, director o jefe de redacción.Estos principios atinentes a las responsabilidades consecuentes deben adecuarse al medio u órgano de divulgación oral o audiovisual, que obviamente no llevan firma alguna, pero por lo general existe un periodista o locutor que asume la conducción del programa, detrás del cual existe una producción que la diseña y obtiene el beneficio económico de su emisión por la onda o canal que de un modo indirecto resultan alcanzados por las responsabilidades emergentes( con cita de Alsina, J., “Efectos civiles del ejercicio ilegítimo de la libertad de prensa”, ED, 147-858; “Responsabilidad civil y otros estudios”, Vol. III, p. 273).

 

Los medios de comunicación social (la prensa en todas sus expresiones técnicas) son los órganos a través de los cuales se manifiesta la libertad de expresión, o sea el derecho no delegado por el pueblo en ningún representante para hacer conocer directa y orgánicamente sus ideas y su pensamiento en todos los órdenes de la actividad humana. La llamada prensa (escrita, oral o visual, sea a través de los diarios, revistas, cinematografía, radiotelefonía, televisión o transmisión electrónica por aire o satelital de imágenes y sonido), no son otra cosa que los medios u órganos que sirven a lo que realmente son los fines humanamente valiosos, o sea lo que conducen a la comunicación social (Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad social de los medios masivos de comunicación. La sociedad mediática”, L. L. 1998-B, 1272, LLP 1998, 392).

 

D) En un precedente del fuero penal, se ha sostenido hace ya una década que “más allá de las discusiones doctrinarias sobre el alcance de la libertad de prensa, es claro que nos encontramos ante un nuevo medio de comunicación, “Internet”, en el que conviven y mediante el cual se expresan -entre otras- actividades científicas, comerciales, periodísticas y personales.Por ello, corresponde, a la luz de los hechos del caso, y al amparo de la Ley Fundamental, considerar a la “red de redes” como otro medio comunicacional público y masivo, en el que se vierten diversas formas de expresión, lo cual incluye a la prensa (C.N.Crim. y Correc. Fed., sala I, 13/03/2002, Causa Nro. 33.628, “Vita, Leonardo G. y otro”, L. L. 2002-B, 489).

 

Ninguna duda cabe acerca de que no sólo la comunicación de las ideas por medio de la prensa se halla abarcada en la garantía constitucional a expresarse, sino que la misma implica a todos los medios idóneos para propagar una idea o pensamiento. Ello importa además el reconocimiento del derecho constitucional a la información y a la libertad de opinión (art. 14 y 32 Constitución Nacional, DUDH art. 19, PIDCP, art. 19.2), siendo que el parámetro que lo precisa en mejor medida surge del art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (8), que establece un criterio de no distinción de las ideas o informaciones por su contenido.

 

E) Ahora bien, los contenidos de la libertad de información y de expresión: “buscar, recibir y difundir información” también tienen las limitaciones que son propias de todos los derechos en razón del carácter relativo de éstos y de su sujeción a reglamentación razonable. Lo único que con seguridad ha de quedar incólume es la prohibición severa de censura previa (conf. Bidart Campos, Germán J., “El periodismo, la publicidad del proceso penal y el acceso al expediente ya cerrado”, L.L. Litoral 1999-783, entre muchas otras obras).

 

En los términos del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, interpretado por la Corte Interamericana, la libertad de expresión se analiza en dos dimensiones, que se reclaman y sustentan mutuamente.Por una parte, existe la llamada dimensión individual, que asegura la posibilidad de utilizar cualquier medio idóneo para difundir el pensamiento propio y llevarlo al conocimiento de los demás. Los receptores potenciales o actuales del mensaje tienen, a su vez, el derecho de recibirlo: derecho que concreta la dimensión social de la libertad de expresión. Ambas dimensiones deben ser protegidas simultáneamente. Cada una adquiere sentido y plenitud en función de la otra (García Ramírez, Sergio y Gonza, Alejandra, “La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Primera edición, 2007,http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/libertad_expresion3.pdf, obra en la que se analizan detalladamente los precedentes UTC “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros); y los Casos “Ivcher Bronstein”, “Herrera Ulloa”, “Ricardo Canese”, “Carpio Nicolle y otros”, “Palamara Iribarne”, “Blanco Romero y otros”, “Masacre de Pueblo Bello”, “López Álvarez”, “Claude Reyes y otros”).

 

Así, sobre el art. 13, la Corte Interamericana, en la Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre 1985, caso “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana Sobre Derechos Humanos)”; expresó textualmente: “.Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión.En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (del considerando 30).

 

En esa misma Opinión Consultiva, la Corte Interamericana destacó la importancia del derecho a la libre expresión de ideas, resaltando su alcance como derecho individual y social: “En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas ‘ por cualquier. procedimiento’, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. [.]“.

 

“En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. Las dos dimensiones mencionadas [.] de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor.Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista” (de los considerandos 31, 32 y 33).

 

La libertad de expresión es vista, entonces, como una condición necesaria para la existencia de un debate público sobre asuntos políticos o de interés general, debate que es esencial para la existencia misma de la sociedad democrática. Resulta indispensable para la formación de la opinión pública. También constituye una conditio sine qua non para el desarrollo de los partidos políticos, los gremios, las sociedades científicas y culturales y, en general, todos los que desean influir al público. En resumen, representa la forma de permitir que la comunidad, en el ejercicio de sus opciones, esté suficientemente informada. En consecuencia, puede decirse que una sociedad que no está bien informada no es verdaderamente libre (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Opinión Consultiva OC-5/85, “La colegiación obligatoria de periodistas”, párr. 70).

 

El contenido del art. 13 de la Convención también fue analizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe sobre la Compatibilidad entre la leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los siguientes términos: “.Los artículos 13 (2) y (3) reconocen que la zona de intervención legítima del Estado comienza cuando la expresión de una opinión o una idea interfiere directamente con los derechos de los demás o constituye una amenaza directa y evidente para la vida en sociedad.

 

En este mismo sentido puede citarse un pasaje de dicho informe”.El consenso observado en los órganos de derechos humanos de América y de Europa pone de manifiesto que la protección de la libertad de expresión como elemento indispensable de la democracia se encuentra perfectamente fundamentada en el derecho internacional.El derecho a la libertad de expresión y pensamiento garantizado por la Convención está indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática. Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual, 1994, ps. 215-216, OEA/Ser.L/V/II.88, Doc. 9 rev., 17/02/1995, ps. 215/216).

 

Por lo tanto, la protección que se le otorga es, en líneas generales, más generosa que la de otros derechos. El derecho a la libertad de expresión y su contracara, esto es el derecho a dar y recibir información, han sido confirmados en la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108° período ordinario de sesiones. Los principios 1 y 2 establecen que: 1) La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática. 2) Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (Bertoni, Eduardo A, “La tensión entre la libertad de expresión y el derecho penal”. La Ley, 2001-E, 451, citas realizadas por Kollmann, Gustavo E., La Rosa, Mariano R., “La libertad de expresión y la Constitución Nacional en Internet”, DJ 2002-2, 385).

 

F) Ha señalado Sagüés que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como intérprete final del Pacto de San José de Costa Rica, no se ha pronunciado expresamente acerca de si el blindaje que protege de la censura previa a las ideas, opiniones, informaciones, relatos, y noticias, comprende también a imágenes (fotos, dibujos, cuadros, películas, grabaciones, etc.), en tanto no integren obligadamente en un caso alguno de los conceptos tutelados (ideas, informaciones, opiniones, etc.). (Sagüés, Néstor P, “Censura judicial previa a la prensa. Posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, 2005-C, 1279 – LLP 2006, 533 – Derecho Constitucional – Doctrinas Esenciales Tomo III, 407).

 

Algunos autores llegan incluso a afirmar que la censura sobre imágenes es posible, dado que la Constitución Nacional solamente prohíbe la censura sobre “ideas” (conf. Quiroga Lavié, Humberto, “Constitución de la Nación Argentina comentada”, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 2000, p. 65.” ob. cit., pags. 65/67).

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “S.de C.”, alertó en el voto mayoritario que “.Los medios de comunicación son el vehículo por el cual se transmiten las ideas o informaciones, pero no necesariamente todo lo que ellos dan a conocer se identifica con los actos protegidos por la tutela constitucional -libre expresión de ideas-, o por el Pacto de San José de Costa Rica -búsqueda, recepción y difusión de ideas e información-. Dicho de otro modo, no todo lo que se difunde por la prensa escrita o se emite en programas radiales o televisivos o por cualquier otro medio goza del amparo otorgado por la prohibición de la censura previa, sino aquello que por su contenido encuadra en la noción de información o difusión de ideas’” (C.S.J.N., Fallos, 315:1964, considerando 9, Fallos 315:1943), recordando además que en el precedente de Fallos: 282-392 aclaró que la garantía constitucional tutela la libertad de expresión de manera amplia, sin distinguir entre lo que constituye opinión, manifestación estética, de arte o de humor, pues la libertad de manifestación del individuo no puede ser entendida circunscripta sólo a cierto ámbito o finalidad, pues entonces la garantía quedaría en letra muerta.

 

Sostuvo además que “. los alcances de la tutela constitucional involucrada, genera la ineludible carga de examinar si -en el caso de que se trate- concurren los antecedentes de hecho que justifiquen ubicar la pretensión fuera de aquellas hipótesis frente a las cuales el ejercicio del derecho de publicar las ideas no admite restricción. Cuando se invoquen situaciones que pueden transponer esta frontera, el juez debe comprobar, con todos los medios que la legislación le proporciona, si se trata de un caso en que se encuentra involucrada esa libertad, valoración que no puede ser obviada sin abdicar de la jurisdicción, lo que está prohibido conforme lo dispone el art. 15 del Cód. Civil, en armonía con las garantías constitucionales de peticionar a las autoridades y el debido proceso consagrado por los arts.14 y 18 de la Constitución Nacional.” Y agregó que las pretensiones que pueden interferir con la actividad de los medios de difusión, son susceptibles de una decisión favorable o adversa, según se compruebe o no que media inaceptable afectación de la libertad de prensa; de otra manera, implicaría adoptar la equivocada premisa de que, en todos los casos, esa actividad constituye -en sí misma- un supuesto absolutamente inmune a tal valoración.” (v. doctrina de Fallos: 315:1943, consids. 9°, 11 y 12).

 

Queda claro, entonces, que no cualquier actividad que se lleve a cabo a través de un medio de comunicación debe ser considerada, por esa sola circunstancia, como ejercicio de la libertad de prensa.

 

G) De modo, pues, que cuando nos referimos a libertad de expresión como uno de los principios básicos de la sociedad democrática estamos necesariamente hablando de la manifestación -a través de cualquier medio, incluido Internet- de opiniones e ideas, lo cual nada tiene que ver con lo discutido en autos.

 

No se trata en el caso de críticas personales o profesionales a la actora, de comentarios más o menos desfavorables, sino de la inclusión injustificada de su nombre en sitios de contenido sexual, como modo de atraer la atención al ingreso a tales páginas.

 

Incluso antes de la sanción de la ley de habeas data en el ámbito nacional -que no fue invocada como fundamento de esta acción- sostenía Sagüés que una de las nuevas posibilidades de la acción de amparo era el “informativo”, vinculado con el acceso y modificación de ciertas fuentes de documentación, afirmando que “Las novedades que plantea la informática ha estimulado la necesidad de tutelar, aun constitucionalmente, al habitante frente a posibles ataques de aquélla hacia ciertos derechos constitucionales de la persona. Simultáneamente, un desarrollo más exigente del ámbito individual ha descubierto nuevas facetas en lo que hace al reconocimiento de facultades, garantías y derechos de cada uno” (Sagüés, Néstor P., “El amparo informativo”, L. L.1991-D, 1034).

 

Por ende, aún si por hipótesis se admitiera que asiste a las demandadas un “derecho a informar” -cuyo alcance ellas mismas limitan al de informar cuáles son las URLs que contienen la palabra buscada, transcribiendo palabras extraídas de éstas- de igual modo estarían constreñidas a rectificar la información falsa que causa perjuicio a la accionante.

 

Si no se trata de contenidos de sitios propios, el único modo de alcanzar tal finalidad es eliminando los resultados de las búsquedas que conducen a tales sitios.

 

De más está decir que tampoco podrían invocar tal derecho quienes introducen maliciosamente referencias a la persona de la accionante, y mucho menos tendrían legitimación los buscadores para hacer valer cualquier interés de esos terceros no identificados. Reitero, no se trata de ideas, de opiniones, de informaciones propiamente dichas -veraces o no- sino de la introducción del nombre de la accionante -al igual que el de otras personas famosas en el mundo artístico- precisamente con la finalidad de que al introducirse una búsqueda con dicho nombre, aparezcan en la lista de resultados sitios en los que nada se “expresa” o “informa” u “opina” acerca de ellas.

 

H) Párrafo aparte merece la pretendida asimilación de las accionadas con los medios de prensa y la consecuente aplicación de la doctrina emanada de la Co rte Suprema de Justicia de la Nación en esa materia, fundamentalmente invocando el precedente “Campillay”.

 

La doctrina “Campillay” (Fallos, 308:789), invocada por la recurrente, fue precisada en sucesivos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, procurando armonizar los diversos valores constitucionales en juego en los casos en que se plantea la responsabilidad civil o penal de los medios periodísticos en la reproducción de noticias inexactas emitidas por otras fuentes, sean falsas o erróneas.

 

El propio antecedente invocado sostiene que los periodistas y los medios de comunicación deben extremar los recaudos para ejercer regularmente su derecho de trabajar sin agraviar a terceros, y que el derecho a expresarse por los medios de comunicaciónno es absoluto e impone las responsabilidades ulteriores que puedan generarse “a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio”, ya que “no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales entre los cuales se encuentra el de la integridad moral y el honor de las personas” (C. S. J. N., “Campillay, Julio C. c. La Razón, Crónica y Diario Popular”).

 

En dicho caso se estableció que “la exigencia de que el desenvolvimiento de la prensa resulte veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, impidiendo la propalación de imputaciones falsas o que puedan dañarla injustificadamente, no implica imponer a los responsables el deber de verificar en cada supuesto la veracidad de la información o noticia sino de adecuarla, primeramente, a los datos suministrados por la propia realidad, sobre todo si se trata de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, y en todo caso, el deber de difundir el informe atribuyendo su contenido a la fuente, utilizando el tiempo potencial o guardando reserva sobre la identidad de los implicados (considerando 7º).” Este criterio fue reiterado con posterioridad hasta el presente en distintos pronunciamientos (confr. Fallos: 310:508; 315:632; 316:2394 y 2416; 317:1448; 319:2965 ; 321:3170; 324:2419  y 325:1227, entre otros).

 

Según se desprende de este fallo y de los subsiguientes” Triacca” y “Espinosa”, los requisitos para que el informador quede exonerado de responsabilidad son:

 

a) Transcripción sustancialmente fiel de lo expresado por otro que constituye la noticia. Ello no implica necesariamente su transcripción textual.

 

b) Atribución sincera de la noticia a la fuente informadora, de forma que aquélla deje de ser propia del medio.De esta forma, se transparenta el origen de la información y se permite a los lectores relacionarla no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que la ha generado.

 

c) Omisión de la identidad de los implicados, puesto que si se deja en reserva la identidad de éstos, no habría honor personal alguno que en concreto se hubiese dañado.

 

d) Uso de un tiempo de verbo potencial, ya que faltaría el mencionado carácter asertivo.

 

Paralelamente, la relación directa de la noticia (vgr. el contenido de los dichos del tercero) con un interés público y su trascendencia para la vida social, política o institucional no debe ser desplazada, pues constituye la piedra basal sobre la que se construye la eximición de responsabilidad de la prensa.

 

Una y otra vez he remarcado el vocablo “noticia” para poner en evidencia que en modo alguno puede considerarse tal lo “informado” por las accionadas como resultado de la búsqueda.

 

Si bien es cierto que incluso prestigiosos autores sostuvieron, al interpretar los primeros fallos de la Corte, que la fuente debía ser identificable, poco a poco se fue perfilando este aspecto con mayor precisión.

 

En fecha más reciente, en el caso “Martínez Vergara, Jorge” , (C. S. J. N., 19/02/2008, Fallos 331:162) sostuvo que en cuanto concierne a esta última modalidad de indicar la fuente, “este Tribunal ha elaborado mediante distintos precedentes un estándar de protección a los medios de difusión que ha alcanzado, incluso, al supuesto de la fuente anónima”. “En este sentido ha señalado que uno de los objetivos que subyace a la exigencia de citar la fuente, contenida en la jurisprudencia de la Corte, consiste en que el informador, al precisar aquélla, deja en claro el origen de las noticias y permite a los lectores atribuirlas no al medio a través del cual las han recibido, sino a la causa específica que las ha generado (Fallos:316:2416); y ha precisado que la exigencia de que la información debe atribuirse a una fuente identificable no sufre una real excepción por la circunstancia de que se haya admitido -bajo el amparo de esta doctrina- a la reproducción de una manifestación anónima, desde que la aclaración de tal carácter permite a los lectores formarse un juicio certero acerca del grado de credibilidad que merecían las imputaciones publicadas por el medio (Fallos: 319:2965, considerando 10).

 

La invocación de una fuente y la transcripción sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, priva de antijuridicidad a la conducta, razón por la cual el principio juega tanto en un contexto de responsabilidad civil como penal.

 

La carga de la reproducción basta para el cumplimiento de Campillay y transfiere al lector el juicio de ponderación acerca de la credibilidad que merece la noticia sin que corresponda al medio periodístico investigar la veracidad de la noticia transcripta.

 

De todo lo expresado resulta que el examen de la calidad de la fuente no se vincula con el corazón de la doctrina Campillay.

 

Es con “Acuña” que la Corte da preferencia a un aspecto habitualmente no considerado. Lo importante en estos casos es que el periodista pone de manifiesto que la información tiene otro origen. No resultaría esencial, en cambio, que en ciertas ocasiones pueda identificarse con precisión la real fuente emisora (conf. Racimo, Fernando M. “La doctrina Campillay. Exégesis de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, E.D. 206-964).

 

La veracidad no debe ser entendida en un sentido absoluto, sino en cuanto a información obtenida con diligencia y contrastada, previamente, con datos objetivos y verificables.Porque si el mandato se entendiera en forma absoluta, es decir, que la veracidad únicamente existe cuando hay total correspondencia entre lo difundido y la realidad de lo acontecido, el resultado sería el silencio del medio periodístico ante la posibilidad de difundir una información errónea, siendo evidente que en el debate libre que supone una democracia las afirmaciones erróneas son inevitables. En otras palabras, la preeminencia -y, por tanto, impunidad- que la Constitución otorga a la libertad de prensa está signada por la necesidad de la existencia de una conducta diligente en la obtención de la información, susceptible de ser corroborada con elementos de juicio objetivos, así como por una reproducción fidedigna de la información obtenida en tales condiciones, sin perjuicio de recurrir, llegado el caso de una dificultad práctica en verificar la exactitud de la noticia, a la mención de la fuente de información, a la utilización en tiempo potencial de los verbos, o a la reserva de la identidad de las personas implicadas, tal como lo indicó nuestra Corte Suprema, entre otros casos, en el registrado en Fallos, 308:789, considerando 7º, así como votos del Dr. Vázquez en ‘Gesualdi” y “Ramos”).

 

Por otra parte, la doctrina de la real malicia sólo cobra sentido cuando se trata del ejercicio del derecho de informar, esto es, cuando existen aseveraciones sobre circunstancias de las que se puede predicar verdad o falsedad. Sólo en ese contexto puede tener relevancia la actuación con conocimiento de la falsedad o la temeraria despreocupación respecto de la verdad o falsedad de la noticia.No sucede lo mismo con la crítica, las opiniones, los juicios de valor y las ideas, por cuanto tales expresiones son producto de una apreciación subjetiva de quien los enuncia (“derecho a opinar”). Podrán o no ser compartidos por el receptor, serán más o menos útiles en cuanto a la solución del problema que plantean, o más o menos convincentes de acuerdo a su fundamentación lógica, pero no podrán ser tildados de verdaderos o falsos. Aun cuando sean pronunciados con mala fe, su contenido no refleja más que una visión subjetiva sobre un tema específico sin pregonar la verdad o falsedad de un hecho determinado.

 

Distinta es la situación de dar por cierto un acontecimiento del pasado (“derecho a informar”). En este caso, la verificación de la verdad o falsedad de tal afirmación es posible. Este es el ámbito de aplicación de la doctrina de la real malicia, toda vez que pretende describir un hecho concreto del pasado, sin constituir una crítica u opinión producto del intelecto. De allí que el derecho de prensa ampara la crítica, las opiniones, los juicios de valor y las ideas, cuando éstos no incurren en insultos o epítetos denigrantes (Klass, Ricardo J., “Responsabilidad civil y penal de los medios de prensa y los periodistas: La doctrina de la real malicia y la doctrina “Campillay”, La Ley, 2003-D, 1398).

 

H) De lo hasta aquí expuesto resulta evidente que no resulta posible asimilar a los buscadores con los medios de prensa y, en consecuencia, aplicarles la doctrina judicial elaborada en torno a la labor periodística.Adviértase que una y otra vez en los párrafos precedentes se ha hecho mención al vocablo “noticia”. Ello significa, en sus distintas acepciones, noción, conocimiento; contenido de una comunicación antes desconocida; hecho divulgado; divulgación de una doctrina (Diccionario de la Real Academia Española).

 

Aún en la posición más favorable a las accionadas, sólo podría considerarse que en algunos casos la referencia que realizan en los resultados de búsqueda al sitio en el que consta la información y la breve relación que la acompaña podría implicar, a su vez, una actividad de información, en la medida en que se trat ara de noticias o divulgación de opiniones ajenas. No obstante, ello resulta contradictorio con su posición acerca de que se trata de una actividad robótica, en la que no controlan en modo alguno el contenido que publican.

 

Ello implica que reconocen, sin más, su absoluta indiferencia por la veracidad y exactitud de las afirmaciones que reproducen textualmente, y ninguna preocupación les causa que la fuente de la cual provienen sea identificable o anónima, seria o irresponsable, por cuanto ni siquiera -aparentemente- indagan acerca de cuál sería esa “fuente”.

 

Insisten en que no realizan tareas de edición, que es precisamente lo propio de cualquier actividad de corte periodístico. La circunstancia de que no exista una prohibición expresa a realizar tal actividad en el contexto que ellas mismas refieren, si bien puede abonar -contrario sensu y porque lo que no está prohibido está permitido- su tesitura de que se trata de un comportamiento genéricamente lícito, pero no implica en modo alguno que ello las exima de incurrir en ilícitos concretos en casos determinados.

 

Ni siquiera la prevalente protección constitucional y convencional a la prensa libre está exenta de limitaciones, precisamente porque no toda la producción periodística -incluyendo tanto información como opinión- está exenta de incurrir en conductas jurídicamente reprochables.

 

Se enarbola la prohibición de censura, que tiene un alcance específico:lo inadmisible es la censura “previa”, sin que ello implique un bill de indemnidad, y tanto nuestra Corte Federal como los tribunales de justicia internacionales no dudan en afirmar la responsabilidad que le cabe con la reiterada frase “responsabilidades ulteriores”.

 

La Corte tiene dicho que el derecho de informar no escapa al sistema general de responsabilidad por los daños que su ejercicio pueda causar a terceros. Por lo tanto, si la información es lesiva del honor, el órgano de difusión debe responder por el perjuicio moral causado; comprobado el exceso informativo quien pretenda el resarcimiento debe demostrar la culpa o negligencia del informador conforme el régimen general de responsabilidades (1109 C.C.). No existe en nuestro sistema general de responsabilidad uno excepcional para la actividad de la prensa (Ancarola, Gerardo, “Libertad de Prensa. Entre oscuridades y omisiones”, La Ley, 2000-B-558; Correa, José Luis, “Condena periodística por lesión a la honra de una magistrado. Doctrina de la real malicia. Daño moral”, RCyS 2010-II, 82-LLGran Cuyo 2010 (febrero), pág. 27). De modo pues, que de acuerdo a la propia posición asumida por las accionadas, en la hipótesis de admitirse su postura, igualmente se encontrarían en situación de deber responder.

 

Por otra parte, cualquier medio de comunicación ejerce de hecho una suerte de autocensura: no todo lo que llega a sus redacciones se publica o emite sin más, en forma automática, sin tomar recaudos de ninguna índole, precisamente porque conocen los límites de su derecho de informar, y las responsabilidades ulteriores que podrían imputárseles.

 

Resulta oportuno recordar, en este aspecto, la opinión ya expresada por Lorenzetti hace más de una década:un mensaje digital de contenido informativo, que lesiona derechos de igual rango, como la privacidad de las personas, o bienes públicos como la protección de los menores o la persecución de los delitos, no da lugar para su autor a la misma responsabilidad que la que tiene un periodista profesional que publica sus ideas por la prensa escrita, con derecho a preservar el secreto de la fuente, y con severos límites en cuanto a su responsabilidad.

 

La responsabilidad civil de quien consigna un dato en una base es objetiva según la mayoría de las opiniones, mientras que la del periodista profesional se basa en la “real malicia”, o en una culpa laxa, según diferentes doctrinas existentes. El mensaje digital no está vinculado a un autor determinado y puede ser emitido por una empresa, un particular, un agente del gobierno, una sociedad intermedia, etc., por lo que esta diversidad impide la analogía directa con la doctrina jurisprudencial elaborada con relación a la libertad de prensa (Lorenzetti, Ricardo L., “La responsabilidad por daños en Internet”, en “Derecho privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, dirigido por el Dr. Oscar J. Ameal, Hammurabi, Bs. As., 2001, pags. 1707/1717).

 

I) En síntesis, reitero, constituye un aceptado principio que las garantías constitucionales se desenvuelven dentro de un marco que está dado por la finalidad con que son instituidas; y que en el caso de la libertad de expresión, consiste en asegurar a los habitantes la posibilidad de estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus derechos respecto de todas las cuestiones que suceden en la república en un momento dado, tutelando la libre difusión de las ideas como concepto esencial del bien jurídico protegido (Fallos:315:1943).

 

Ya advertía el maestro Morello que “la expresión censura previa suele ser mal usada, al acordársele una comprensión amplia, absoluta y de una identificación comprensiva de pluriformes situaciones que no se alojan dentro de su ámbito conceptual”, recordando que ni el Derecho anglosajón (en donde germinó la prior restraint doctrine), establece una veda absoluta de intervenciones previas (Morello, Augusto M., “Test de constitucionalidad para acceder a la tutela judicial preventiva en resguardo del derecho a la privacidad, frente a la libertad de prensa”, L. L. 2002-A, 754 – Derecho Constitucional – Doctrinas Esenciales Tomo II, 601).

 

Las medidas requeridas por la accionante no persiguen evitar una crítica, ni vedar la difusión de un pensamiento o una idea, ni silenciar algún tema relacionado con el interés público, sino la defensa de valores particularmente protegidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional, impidiendo la propagación de la actividad ilícita de quienes utilizan su nombre y/o imagen para publicitar engañosamente sitios vinculados con el comercio sexual o la pornografía.

 

La indexación de sitios vinculados a la oferta sexual, no pueden ser asimilados a la prensa ni ser considerados de contenido periodístico (Malaureille Peltzer, Facundo, “Responsabilidad de los buscadores de Internet. Una deuda pendiente”, RCyS 2011-II, 82).

 

J) Sostiene Galdós, por su parte, que “resulta doblemente inconveniente equiparar Internet a la “condictio” preexistente de medios masivos de comunicación, y especialmente a asimilarla con la prensa escrita. Ello es fáctica y jurídicamente desaconsejable. En primer lugar porque las características, modalidades y su naturaleza son ostensiblemente diferentes a la prensa. En segundo lugar toda vez que lo que es jurídicamente válido para los otros medios de comunicación -con legislaciones particulares en algunos casos y muy diversificadas internacionalmente- no puede ser traspolado a Internet. Habría un doble desajuste. La tentación de acudir derechamente al emplazamiento jurídico más cercano para aplicar sus reglas y principios resulta, entonces, por dos veces inapropiado.Se trataría de encapsular los vericuetos técnicos y jurídicos de la red global, en los propios de institutos parecidos -muy parecidos, si se quiere- pero en los que es más intensa la diferencia que los separa que la similitud que podría asimilarlos… Internet debe (y puede) diseñar su propio emplazamiento legal que atienda a sus especiales singularidades” (Galdós, Jorge Mario, “Responsabilidad civil de los proveedores de servicios en Internet”, L. L. 2001-D, 953-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo VI, 69).

 

K.- Otro aspecto de la cuestión se vincula con la supuesta responsabilidad que podría caberles a las accionadas en relación con los terceros en caso de eliminar sus sitios de la lista de resultados.

 

No se advierte de qué manera podrían verse afectadas, cuando de sus propias condiciones de uso resulta que se reservan la posibilidad no sólo de seleccionar los sitios, sino de “revisar el contenido para determinar si es ilegal o infringe nuestras políticas, y eliminarlo o negarnos a publicarlo si tenemos razones suficientes para considerar que infringe nuestras políticas o la ley” (ver http://www.google.com.ar/intl/es/policies/terms/regional.html Condiciones de servicio de Google según última modificación del 1 de marzo de 2012).

 

En la versión anterior, del 16 de abril de 2007, se indicaba “8.3 Google se reserva el derecho, aunque ello no constituye una obligación, de seleccionar anticipadamente, revisar, marcar, filtrar, modificar, rechazar o eliminar parcial o íntegramente el Contenido disponible a través de los Servicios (aún disponible en http://www.google.com.ar/intl/es/policies/terms/archive/20070416/).

 

Otro tanto ocurre en relación a la restante codemandada, que consigna en sus Condiciones de Servicio “Ud. reconoce que Yahoo! puede o no preseleccionar el Contenido, pero Yahoo! y aquéllos por él designados tienen el derecho, pero no la obligación, a su plena discreción de preseleccionar, rechazar o remover cualquier Contenido que esté disponible por medio del Servicio. Sin limitación de lo anterior, Yahoo!y sus designados tendrán el derecho de remover cualquier Contenido que viole los CDS o sea de cualquier otra forma cuestionable (ver http://info.yahoo.com/legal/ar/yahoo/).

 

No obstante lo hasta aquí expuesto, ha de advertirse que en algún supuesto excepcional podría asistirles razón en el planteo. Así, por ejemplo, cuando circunstancialmente se puedan localizar a través del sistema de búsquedas “noticias” u “opiniones” provenientes de sitios de propiedad de entidades o personas que sí son medios de prensa o cuya actividad pueda considerarse periodística.

 

Aquí hay una importante distinción a realizar, por cuanto podría considerarse censura judicial previa el prohibir genéricamente que informen en sus resultados de búsqueda aquellos sitios que corresponden a los medios de comunicación que editan sus publicaciones en formato digital, como ocurre en nuestro país con los diarios de mayor circulación y gran parte de las revistas o publicaciones en las que puede aparecer una referencia a la accionante que sí encuadre en el ámbito de protección de la libertad de prensa.

 

Sin embargo, no es este el problema en autos, en cuanto a la vinculación del nombre de la accionante con sitios de contenido sexual o pornográfico, que no constituyen “noticia” ni expresión de “idea” alguna ni, por cierto, revisten un interés público, y que provienen de sitios que no pueden ser calificados ni remotamente como medios de prensa. Se efectúa esta mención en orden a la otra cuestión tratada en este pleito, cual es la de la imagen no autorizada (retratos) que pueden incluso haber sido tapas de revista que la propia publicación ha incluido en su sitio en Internet.

 

L.- Desde otro ángulo, se ha sostenido que la neutralidad de Internet, entendida como la imposibilidad física y eventualmente jurídica de cualquier actor de manipular los contenidos que se difunden por uno o más usuarios de la red, es la garantía fundamental que asegura la libertad de expresión y circulación de información.Sostiene Zabale que “Google es actualmente sin duda el principal buscador de información de Internet y la principal herramienta de recolección de información de la red; es en otros términos nuestra actual biblioteca de Alejandría”.

 

Si bien es una herramienta de búsqueda, dada su enorme capacidad de recolección, información y devolución de resultados, sin duda está en condiciones óptimas para afectar la neutralidad, devolviendo resultados irreales o más precisamente que obedecen a criterios económicos o publicitarios. Pero a pesar de ello, Google no afecta los contenidos de las páginas web que no enlaza o que devuelve como resultados más lejanos ante una búsqueda, de forma tal que el usuario de la red igualmente puede acceder a los contenidos, aunque tal labor fuera más dificultosa.

 

De forma tal que la libertad de expresión y también la libertad de acceso a la información quedan garantizadas por la posibilidad de acceder a la información por otra vía, por otro buscador o eventualmente por otro servicio (Zabale, Ezequiel María, “Neutralidad de la red como garantía de la libertad de expresión”, L.L. Sup. Act. 08/03/2012, pág. 1).

 

XII.- Tutela judicial efectiva y fundamento constitucional del Derecho de Daños y de su prevención

 

A) Fundamento constitucional del Derecho de daños

 

En el particular caso de autos no está cuestionado entre las partes la efectiva existencia del daño en perjuicio de la accionante -al menos en su faz moral- como así tampoco la posibilidad cierta de que se sigan ocasionando nuevas lesiones a sus derechos en el futuro.Más allá del reconocimiento por ambas partes de la responsabilidad que les cabría a quienes en cada sitio han asociado ilícitamente el nombre de la actora con contenidos sexuales, pornográficos o de prostitución.

 

De modo pues que, con independencia de lo que se decidiera en orden a la responsabilidad resarcitoria de los buscadores demandados, queda pendiente de resolver lo que -a mi juicio- es en realidad el aspecto más importante de esta litis, relativo a lo que fue materia de requerimiento en las medidas cautelares, y de petición expresa en la demanda.

 

Me refiero, por supuesto, a lo peticionado en los puntos 3 a 6 del escrito de inicio, aspecto que, como ya se señalara, fue omitido en el pronunciamiento de grado: “3) Se condene a las demandadas al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de mi imagen y nombre conforme fuera ordenado en el expediente de medidas cautelares; 4) Se condene a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la suscripta en los buscadores de imágenes; 5) Se condene a eliminar en forma definitiva de sus buscadores web toda vinculación efectuada entre mi nombre y los sitios web de contenido sexual erótico y pornográfico denunciados en el expediente de medidas cautelares; 6) Se condene en forma definitiva a tomar las medidas técnicas y organizativas que sean necesarias a los efectos de evitar que a través de sus buscadores pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de mi nombre e imagen personal con todo tipo de sitio web de contenido sexual, pornográfico, de oferta de sexo y similares”.

 

No se advierte que pueda arribarse a una solución justa en esta materia sin atender, prioritariamente, a la protección actual y futura de los derechos personalísimos de la demandante, dentro del amplio marco que nos brinda nuestro derecho constitucional.1) La Corte de Justicia de la Nación, ya en el año 1986, emitió tres pronunciamientos que se han constituido en hitos trascendentales en el tema, al marcar la estrecha vinculación entre el contenido de la Constitución Nacional y el Derecho de daños, la que sin duda se ha visto reforzada posteriormente con la reforma de 1994.

 

La hermenéutica de la Corte Federal, no sólo reconoció origen constitucional al deber de no dañar, sino que determinó el carácter de norma reglamentaria de la Constitución que tenía el Código Civil, razón por la cual la normativa privada expande su influencia a las otras disciplinas jurídicas. Este criterio ha permanecido inalterable en la doctrina judicial de la Corte Federal y en los tribunales inferiores (Alferillo, Pascual E., “La Constitución Nacional y el Derecho de Daños”, RCyS 2011-IV, 31).

 

Así, en el caso “Gunther” (Fallos 308:1118), como en “Santa Coloma” (Fallos 308:1160), aseveró que el principio del alterum non laedere tiene su raíz constitucional en el art. 19 de la Constitución Nacional. En el primero de ellos sostuvo textualmente que “la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los “hombres” perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica”.

 

2) Este criterio fue reiterado en Fallos 320:1999 ; agregando en Fallos 329:1847 “pues su fundamento se halla en la protección de los derechos individuales (arts.4, 14, 15, 16 in fine 17, 18, 19, 20 y 28)”) y reiterando en Fallos 182:5; 315:689; 328:651  el carácter de principio general del derecho que cabe reconocer a dicho axioma, entre otros casos.

 

Más recientemente, ha señalado el Máximo Tribunal que tal como que lo puntualizó en el precedente “Aquino” respecto de los infortunios laborales en general, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el “principio general” que “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”: alterum non laedere, que se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación” (Fallos: 327:3753, 3764/3765, 3787 y 3796, con cita de Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; Fallos: 308:1109 y Fallos: 329:473 , 484/485), principio al que corresponde conferir toda la amplitud que amerita, evitando la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen “alterar” los derechos constitucionales (Constitución Nacional, art. 28 ; Aquino, cit., págs. 3774, 3788 y 3798) (C.S.J.N., 18/12/2007 “Silva, Facundo Jesús c. Unilever de Argentina S.A.” , Fallos 330:5435).

 

3) Vayan pues estas reflexiones en relación con aquellos que aducen la existencia de una errónea y expansiva aplicación judicial del art. 19 de la Constitución Nacional.

 

Tal la opinión de Castrillo, que afirma:”Lamentablemente a la letra del artículo 19 de la CN se le ha dado tal interpretación que hoy en día los jueces parecen no justificar más sus decisiones en el Código Civil sino que desde la existencia del daño se busca en la cadena de causalidad al primer sujeto de derecho con posibilidad de responder (“deep pockets” se diría en inglés) y sin importar demasiado si estamos ante un hecho humano o un acto, si las consecuencias sean inmediatas, mediatas, causales o remotas, si estamos ante un acto o una omisión y/o si existía o no una obligación legal de actuar, se lo hace responsable por el solo hecho de ser solvente”.

 

“Es más, ni siquiera se hace una completa lectura del artículo 19 de la Constitución Nacional. Ante una omisión cuyo acto omitido no está establecido por la ley los jueces interpretan curiosamente como “mandato de no dañar” el párrafo del artículo 19 que simplemente establece que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. En esta lectura omiten toda referencia al párrafo que sigue a continuación en el mismo artículo 19 y que reza “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Tampoco se tiene en cuenta que el artículo 19 hace referencia a actos y que las omisiones expresamente quedan fuera del mismo con la expresa aclaración del segundo párrafo ya comentado”.

 

“Por ello no sería el deber genérico de no dañar el que fundamenta la responsabilidad civil, ya que el propio artículo 19 se encarga de eximir la responsabilidad en los supuestos de omisión no legislados, sino que ella debería fundamentarse en la conducta antijurídica de un sujeto de derecho realizada con dolo oculpa en los supuestos de responsabilidad subjetiva o cuando exista responsabilidad objetiva en los casos que ella proceda o cuando exista un mandato legal en el supuesto de omisiones, todos supuestos que además deben producir daño en un tercero para que exista acción civil (Castrillo, Carlos V., “Responsabilidad civil de los buscadores de Internet”, La Ley 2010-A, 897).

 

Es evidente que no es esta la interpretación que -desde hace ya casi tres décadas- ha sido firmemente establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sus distintas composiciones.

 

B) Tutela judicial efectiva

 

1) Bidart Campos ha sostenido reiteradamente que “una correcta interpretación que supo coordinar coherentemente a la Constitución con las normas internacionales de jerarquía constitucional condujo, hace ya tiempo, a definir que el derecho de acceso a la justicia equivale al derecho a la tutela judicial eficaz. Traducido a una expresión muy simple, quiere decir que según sea la índole de la pretensión que el justiciable incluye en el proceso, la naturaleza y el trámite de ese proceso deberán aportar todo cuanto sea conducente para la decisión justa y oportuna de la antes aludida pretensión”.

 

La naturalidad de los derechos subjetivos, y la positividad de la declaración constitucional de ellos, queda mejor expresada, afirmando que el valor justicia -con su deber ser ideal o valencia- exige adjudicar al hombre la potencia necesaria para desarrollarse como hombre:su vida, su libertad, su intimidad, su conciencia religiosa, su trabajo, su propiedad, etc.; y que el reparto constituyente -como positivo que ya es- va eliminando los obstáculos, prevaliéndose de que cualquier injusticia origina el deber ser actual de que esa injusticia cese, y un deber actuar para que quienes tienen posibilidad de hacerla desaparecer, la supriman (Bidart Campos, Germán J., “Los derechos individuales y su declaración constitucional a la luz del valor justicia”, La Ley 137, 888 – Derecho Constitucional – Doctrinas Esenciales Tomo II, 861).

 

2) En reiteradas oportunidades expresó que la fuerza normativa de la Constitución obliga a “afianzar la justicia”, por lo que la sentencia debe ser objetivamente justa de acuerdo a las circunstancias de la causa. “Nuestro ordenamiento no termina ni se cierra en la ley, porque la ley está por debajo del derecho de la Constitución, cuya supremacía comparten los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que alude el mismo inc. 22 del art. 75. Los tribunales de justicia han de ajustar sus decisiones a ese techo, y lo deben hacer “sin ley”, “con ley”, o -cuando en el caso es necesario- también “contra ley” (Bidart Campos, Germán J. “La “Ley” no es el techo del ordenamiento jurídico. (Una muy buena sentencia de adopción), L. L. 1997-F, 165).

 

Con estos fundamentos, señalaba, además, que el derecho internacional de los derechos humanos debe incluso prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias conducirían a una solución “legal” intrínsecamente injusta. “Cuando los jueces saben emplear estos standarts mediante una interpretación aplicativa a las circunstancias del caso que resuelven, muestran que en la apertura de las fórmulas hay espacio para cuantos contenidos hagan falta de acuerdo a la singularidad de cada situación, sin que la inexistencia de norma procesal específica invalide esta conclusión ((Bidart Campos, Germán J., “El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales…”, L. L. 1999-F, 623; C.N.Civ., esta Sala, 03/06/2010, Expte.2.793/2009 “R., A. B. y G., C. J. s/ guarda”).

 

3) En virtud de ello, los jueces están habilitados para decretar una medida cautelar que resulta idónea en un proceso, aunque la ley no la tenga prevista, por cuanto la ley no puede, sin pecar de inconstitucionalidad, impedir o prohibir a los jueces que arbitren cuanta medida cautelar resulte idónea para cumplir con su deber constitucional de deparar, según las circunstancias de cada caso, todo lo que demanda la tutela judicial eficaz en cada proceso, según sea la situación y la pretensión del caso (Bidart Campos, Germán J. “La prohibición de las medidas cautelares es inconstitucional”, L. L. 2001-E-1276; C. N. Civ., esta Sala, 01/11/ 2005, Expte. Nº 47.776/2001, “D. DE V., S. G. c/ M. Z., L. J. s/ art. 250 -incidente familia” y Expte. Nº 98.198/2000, “D. DE V., S. G. c/ M. Z., L. J. s/ ejecución de alimentos”). Como se verá infra, esta protección puede consistir no sólo en medidas adoptadas en el marco de un proceso cautelar.

 

4) El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva incluye, asimismo, un derecho fundamental a la eficacia de la sentencia. Algo es eficaz, si logra producir efectos o modificaciones en aras a un interés o meta propuesta; y será efectivo, si es observado y aplicado por sus destinatarios.

 

La efectividad en las decisiones judiciales ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial de parte de los tribunales supranacionales. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos suele recordar, en sus decisiones, que “es una facultad inherente a las funciones jurisdiccionales de la Corte el supervisar el cumplimiento de sus decisiones”. Incluso, apuntó que “la responsabilidad estatal no termina cuando el Juez emite la sentencia, pues se requiere que el Estado garantice los medios para ejecutar sus mandatos” (Corte IDH, 28/11/2003, caso “Baena Ricardo y otros c. Panamá”, Serie C n° 104, párr. 79, cit. por Culaciati, Martín Miguel, “El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”, La Ley, 06/07/2012, 5).

 

5) La Dra.María Sofía Sagüés, en su presentación realizada en el XIV Encuentro Nacional sobre “Derechos Humanos, Justicia y Violencia”, organizado por la Asociación de Mueres Jueces de Argentina (Rosario, agosto 2007), comenzó su brillante disertación afirmando que “Es necesario llamar la atención a la realidad que subyace los variados catálogos de derechos consagrados en los diversos instrumentos internacionales y nacionales. Siguiendo a Norberto Bobio, el núcleo del conflicto “no consiste en saber cuáles y cuántos son esos derechos, cuál es la índole o el fundamento de los mismos, si se trata de derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino más bien saber cuál es la forma más segura de garantizarlos para impedir que, a pesar de las solemnes declaraciones, se los viole constantemente”. La letra muerta de numerosos instrumentos tuitivos de derechos humanos exige la reacción de los operadores jurídicos.

 

Sin duda, el núcleo del problema que atañe a la vigencia de los derechos humanos se basa en la aguda contradicción existente entre las normas -plagadas de generosas consagraciones- y los hechos -rebosantes de violaciones a las mismas-. Se reclama, entonces, una imperiosa tarea tendiente a procurar generar mecanismos de tutela idóneos, que permitan salvar la paradoja señalada, llevando al plano de la realidad las prescripciones existentes sobre derechos humanos.” (Bobio, Norberto “A era dos Direitos”, Editora Campus, Rio de Janeiro, 1992, p. 30, cit. por Alves Pereira, Antonio Celso, “El Acceso a la Justicia y los Derechos Humanos en Brasil”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, tomo 20, julio-diciembre 1994, pág. 23).

 

De poco vale un ordenamiento jurídico si el sistema de garantías no ofrece disponibilidad para quien cree que debe defender un derecho cuente con las vías idóneas para acceder a la justicia.Así se reclama el reconocimiento del derecho a las garantías, entendiéndose como tales, según criterio de la Corte Interamericana, “aquellas que sirven para proteger, asegurar, o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”

 

En primer lugar es necesario partir de la base del reconocimiento del Derecho a la Jurisdicción, es decir, derecho a la tutela jurisdiccional, como garantía indispensable para el funcionamiento de la totalidad del orden jurídico. Éste es definido por la C.S.J.N., en los casos “Santos” y “Moriña”, entre otros, como el derecho de contar con la “posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia y obtener de ellos una sentencia útil”. En definitiva, es el “Derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia”. Es decir, “el objetivo liminar de la Constitución Nacional, de afianzar la justicia, explicitado en su Preámbulo, conlleva la necesidad de garantizar al justiciable el acceso a la justicia.” (Sagüés, María Sofía, “El juez como potenciador del acceso a la justicia: logros y desafíos. Perspectivas a la luz del sistema interamericano de derechos humanos”)

 

6) Señala asimismo dicha autora que el derecho humano de acceso a la justicia, piedra angular del sistema garantista, recibe una especial tutela del sistema interamericano, no debiendo obviarse su conexión con el derecho a la igualdad, la defensa en juicio, y el deber de los estados de implementar garantías idóneas y eficaces para la defensa de los derechos consagrados. Por su parte, el impacto en el orden interno es multiplicador, y exige un replanteamiento del mismo rol jurisdiccional, el cual debe nutrirse de las pautas tuitivas de derechos humanos, y, en caso de ser necesario, ejercer activamente su protección

 

Así cobra protagonismo el potenciamiento de las facultades y potestades judiciales a fines de dotar de operatividad al acceso a la justicia, y, en general, a la tutela judicial efectiva.Es decir, la exigencia de eficacia en la tutela judicial efectiva requerida por el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, conlleva a la adopción de una modalidad de jurisdicción tuitiva que implica roles activistas por el Poder Judicial.

 

7) Este derecho a la jurisdicción o a la tutela judicial se presenta como un derecho fundamental: le corresponde a la persona por el hecho de serlo, siendo inherente a su personalidad, inalienable e irrenunciable. Se lo ha calificado con razón como “derecho estratégico”: no sólo constituye un derecho fundamental en sí mismo, sino -a la vez- una garantía de todos los demás derechos de la persona. De su vigencia y efectividad depende la vigencia del resto de esos derechos: sin él, las más prolijas listas de derechos y libertades quedarían reducidos a un valor teórico sin existencia jurídica real. En rigor, es posible atribuirle el carácter del pilar central del ordenamiento jurídico sobre la base del cual se sostienen todas las demás garantías y derechos (Toller, F, “Libe rtad de prensa y tutela judicial efectiva” Ed. La Ley, p. 427 y ss.).

 

Su existencia constituye, además, una garantía “institucional”, sin la cual no es posible el Estado de Derecho: éste no es concebible cuando las personas no pueden recurrir a un órgano judicial o, pudiendo hacerlo, la justicia les es negada.

 

8) Señala Tobías que, en nuestro país, debe considerarse que la Constitución Nacional reconoce la existencia de este derecho: en concordancia con el imperativo del Preámbulo de “afianzar la justicia”, el art. 18 consagra la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio, cuyo amplio significado tiene una larga tradición jurisprudencial, del que puede extraerse la existencia de un derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. Su vigencia puede extraerse, además, de los Tratados y Convenciones a los que el art. 75 inc.22 otorga rango constitucional.

 

“En determinadas situaciones, la tutela judicial efectiva debe ser necesariamente preventiva, sea a través del dictado de una medida cautelar, sea a través de una sentencia definitiva (que también será preventiva). No es posible en ocasiones garantizar la tutela judicial efectiva sino se obtiene una tutela judicial preventiva. Esta afirmación es particularmente relevante en materia de derechos personalísimos: como se ha dicho reiteradamente, la irreparabilidad y gravedad de los perjuicios (v.g. amenaza a la vida o publicación que puede causar un riesgo a la vida) determinan que el principio resarcitorio asuma un carácter ciertamente relativo -y aún insuficiente en algunos casos-para la tutela del derecho. No se trata de reparar el hecho dañoso una vez producido, sino anticiparse a su acaecimiento. Por todo ello, la existencia de una tutela inhibitoria definitiva y una cautelar, encuentran fundamento genérico en la Constitución Nacional sin perjuicio de otras normas constitucionales (art. 43) y legales específicas (Tobías, José W., “Derechos personalísimos y libertad de información”, L. L. 2008-A, 620).

 

9) Por su parte, señala Thomson en un artículo vinculado específicamente con la materia que es motivo de esta litis, que tras la reforma constitucional de 1994, nuestro país dispuso que todos los tratados presentan jerarquía mayor a las leyes con excepción de ciertos Tratados de Derechos Humanos, los que ubica con jerarquía constitucional (enumeración conf. inc. 22, art.75 C.N.), con sujeción a su complementariedad e imposibilidad de derogar los derechos y garantías reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna.

 

La jurisprudencia a la hora de tutelar derechos protectorios de valores personalísimos, o el valor supremo a la vida, ha establecido en forma posterior a la reforma, que tal disposición ha significado ubicar a dichos Tratados en el nivel más alto de nuestro sistema jurídico, “. ejerciendo un efecto de irradiación sobre todas las normas positivas, al pasar los mismos a formar parte del sistema material de valores iusfundamental, toda vez que, por otro lado, la incorporación de tales instrumentos ha significado que el propio Estado ha quedado internacionalmente obligado a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales los apliquen a los supuesto que ellos contemplen, asumiendo igualmente el compromiso de respetar los derechos reconocidos en aquéllos, y de garantizar el libre y pleno ejercicio de los mismos a través de la adopción de las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos, medidas éstas entre las cuales deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales” (Voto del Dr. Vigo, C. S. J. Santa Fe., 12/08/98. I., M. s/ Recurso de inconst. Aborto provocado”, Zeus, t. 78, p. J- 268)

 

Y son justamente estos Tratados los que contemplan disposiciones que amparan, no sólo desde el punto de vista procedimental, sino también desde el derecho material, la adopción de medidas que aseguren tanto la eficacia del trámite en miras a una eventual declaración de condena, como el Derecho de fondo. Así, son plenamente aplicables las disposiciones de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 8 (“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.”); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 18; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. correspondiente a la “Protección Judicial” en sus inc.1 y 2, entre otros de raigambre constitucional. Con igual sentido velan por la tutela del derecho sustancial mismo, a saber: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 4; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 12; Pacto San José de Costa Rica en su art. 11, inc. 1.2.3; entre otros (Thomson, Federico G. “Daños causados a través de buscadores de Internet”, L. L. 2010-B, 448).

 

Por ello, concluye el autor citado que los cada vez más frecuentes avances en materia de tecnologías de la comunicación y su indudable aplicación a los medios informáticos que integran el sistema de red mundial Internet, se traducen en ventajas al usuario que importan desde capacidades prácticamente ilimitadas de almacenaje hasta mayor velocidad en el tráfico de contenidos. Con tales, las crecientes situaciones de abuso que llevan a la concreción de actividades ilegítimas, ilegales o prohibidas a través de aquel medio en miras de anonimato e impunidad… hacen a todas luces procedentes aquellas medidas dirigidas a garantizar el amparo de los derechos afectados de modo tal de hacer efectivo el acceso a la jurisdicción, ya sea, consolidando su eficacia, o bien, obrando el derecho mismo por cuanto, la magnitud y naturaleza del medio informático como difusor de la información viciada es condición del perecimiento de la pretensión en mucho de los casos.Así, debe reconocerse la necesidad de legislar sobre tutela anticipatoria determinando su caracterización, alcance y procedencia dando lugar a un remedio más, que sumado a la solución precautoria innovativa, y dependiendo de las circunstancias de cada caso, actúe el derecho mismo…, independientemente de las responsabilidades ulteriores que pudieran, o más bien corresponde, atribuirles a los sitios que operan la función de “buscadores de información” por los contenidos que hospedan en servidores de su titularidad y sub-dominios que provean, en un todo de acuerdo a las previsiones de los textos legales internacionales, y desde el punto de vista de la normativa nacional interna en materia de responsabilidad.

 

C) Fundamento constitucional de la prevención en materia de daños

 

1) En un excelente y completísimo trabajo de reciente publicación, la Dra. Matilde Zavala de González (“Función preventiva de daños”, L. L. 03/10/2011, pag.1) profundiza en esta cuestión relativa a que la prevención constituye función insoslayable de la responsabilidad por daños, continuando su línea de pensamiento ya expresada en cuanto a la función preventiva y su despliegue práctico a través de tutela inhibitoria sustancial y procesal (“Resarcimiento de daños”, t. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; “Presupuestos y funciones del Derecho de daños”, p. 417 y ss.; y “La tutela inhibitoria contra daños”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, dirigida por el doctor Atilio Aníbal Alterini; ponencia “La prevención como función de la responsabilidad por daños”, presentada a las XXIII Jornadas de Derecho Civil, Tucumán, 2011).

 

Refiere la autora que Henoch D. Aguiar (“Hechos y actos jurídicos”, t. IV, Tipográfica Argentina, p.172), “con visión precursora, advirtió la injusticia de permanecer sin reacción cuando se afronta una fuente que ha generado y seguirá produciendo daños; mantener semejante solución, con “subsistencia del hecho capaz de dañar”, significaría “crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la obligación de resarcir”, con opinión coincidente de Edgardo Saux, quien se refiere a un “derecho a la prevención” como materia de esta rama jurídica (“La prevención del daño”, “Jurisprudencia Santafesina”, nº 13, p. 34) y la visión de Atilio Aníbal Alterini en oren a que “en los tiempos que vienen prevalecerán las soluciones ex ante, de evitación del daño, mediante los criterios de prevención y de precaución” (“Foresight de la responsabilidad civil”, RCyS, 2010-II, Tapa), haciendo referencia también a Edgardo López Herrera (“La función preventiva de la responsabilidad civil y su relación con las otras funciones”, “Revista de Derecho de daños”, 2008-2, “Prevención del daño”, p. 193 y ss.).

 

2) Afirma sin hesitaciones la Dra. Zavala que el imperativo de no dañar reviste rango constitucional (entre otros: art. 19, Ley Suprema), y dicho principio debe ser interpretado primero en forma literal, no tanto en el sentido de indemnizar el daño ya causado (intervención ex post), sino de evitación del daño (actuación ex ante). Por consiguiente, la exigencia ética y jurídica de “no dañar” requiere ante todo impedir daños injustos, al margen de reparar los causados. “Con ello, queda refutada la opinión de que exista un derecho a dañar salvo concreta prohibición legislativa; la prohibición está ya contenida en nuestra Constitución. La problemática se invierte: existe un deber de no perjudicar, salvo causa de justificación”. Por ello, sostiene que el sistema de responsabilidad por daños es un derecho de preservación y no únicamente de reparación.

 

La responsabilidad por daños no se ciñe a repararlos.Alcanza la asunción de gestiones impedientes, correctivas o eliminatorias de riesgos inadmisibles o de efectos perniciosos.

 

No se trata sólo de compensar a las víctimas sino, ante todo, de evitar daños y de reponer o rehabilitar situaciones afectadas, al menos para estrechar la nocividad futura.

 

Esa prevención integra la responsabilidad como función esencial y autónoma; debe constituir finalidad primaria, en lugar de derivación colateral y secundaria, inducida por la vigencia de obligaci ones resarcitorias.

 

“La autonomía -que no significa aislamiento- abre cauces a pretensiones procesales preventivas más allá de las de índole cautelar y al servicio de una pretensión principal. Es viable el ejercicio de acciones sustancialmente preventivas, cuyo objeto reside en prohibir que el demandado cause el daño o siga produciéndolo. Así, una demanda judicial puede tener finalidad exclusivamente preventiva, cuando el interés de la víctima se ciñe a coartar la prosecución o intensificación de perjuicios, sin promover una pretensión reparadora”.

 

Por tanto, “como contrapartida del deber de prevención, se percibe un derecho a la seguridad, declarado en los arts. 42 y 43  de la Constitución, señalando textualmente que “dicha eminente prerrogativa a la seguridad se propaga hacia otros bienes preciados, como la dignidad frente a agresiones por órganos de comunicación masiva o afrentas a través de Internet, máxime si poseen proyección grupal. En definitiva, a las injustas discriminaciones tenidas en vista por la Constitución, deben equipararse otras afrentas con negativa incidencia social, como muchas inferidas al honor, privacidad o identidad personal”. Tal es el caso de autos.

 

El objeto preventivo no entorpece ni neutraliza el sistema. Al contrario, complementa, enriquece y se interrelaciona armónicamente con sus presupuestos y efectos. La prevención consolida y enlaza principios de libertad y responsabilidad, al delimitar lo permitido y lo prohibido. El art. 19 de la Constitución condensa esos axiomas básicos para la convivencia:una regla de libertad, en cuya virtud nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni puede ser privado de lo que ella no prohíbe, y otra de responsabilidad, según la cual quien daña a otros debe dar cuenta de sus actos. Resuenan las ideas tradicionales de que no hay libertad sin responsabilidad y de que el hombre es libre precisamente porque es responsable.

 

3) Se registra un tránsito axiológico, desde un individualismo exacerbado cuyo axioma era “dejar hacer” con tal que el daño se pague, hacia exigencias de solidaridad que imponen la reparación de daños injustos aunque deriven de comportamientos lícitos. Esto da respuesta al argumento de la codemandada Yahoo! acerca de que licitud de la actividad que despliega.

 

Por eso, no debe evaluarse sólo “la libertad de quien amenaza injustamente el derecho de otro, sino el derecho de ese otro de no sufrir la amenaza” (Nicolau, Noemí Lidia, “Prevención de daños derivados del accionar empresario”, en “Revista de Derecho de daños”, 2008-2, “Prevención del daño”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 341 y ss., citado por Zavala de González, “Función preventiva de daños”, ob. cit.).

 

Afirma la misma autora en el trabajo que se reseña, y cuyos fundamentos se comparten, que procede equilibrar los costos empresarios con la entidad de daños potenciales y de ventajas del responsable.”A título ilustrativo, no puede ser igual la carga preventiva exigible contra el titular de un blog o el de una red social, pues por hipótesis la potencialidad y expansión nociva es inmensamente superior en el segundo supuesto”.

 

Entre otros fundamentos axiológicos, la garantía como factor de atribución se sustenta en que el responsable tiene poder y control sobre la actividad (muchas veces es además un empresario o una persona solvente), mientras que las eventuales víctimas se encuentran inermes y no pueden adoptar precauciones; o sea, aquél es fuerte para prevenir el daño y éstas son débiles ante el problema lesivo y sus consecuencias (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 227).

 

Poe llo, las gestiones de resguardo deben ser soportadas por los sujetos que se encuentren en mejores condiciones para prevenir el daño, y conforme resulta de la prueba pericial producida en estas actuaciones y en la causa conexa, las accionadas pueden arbitrar los medios técnicos para anular o al menos minimizar el daño que en el futuro pudiera producirse.

 

4) La prevención tiene, además del fundamento constitucional referido, respaldo normativo en preceptos generales del Código Civil, como el art. 1067 referido al acto que puede causar daño, y muchos específicos insertos allí y en leyes complementarias (reseña en Zavala de González, “La tutela inhibitoria contra daños”, RC y S, 1999-1 y ss.). El principio de prevención ilumina presupuestos tradicionales de responsabilidad, revitalizados a través de nuevas estructuras.

 

Dentro de tal orientación, procede adoptar una noción amplia de daño; no sólo el resarcible sino comprendiendo la perturbación en el goce de un interés digno, reversible mediante una conducta impediente o correctiva.

 

En caso de peligro antijurídico contra un interés, “la disponibilidad del bien por el sujeto (núcleo del interés) ha sido alterada.Un hecho que pone en peligro el goce del bien constituye sin dudas una perturbación, que en rigor significa, por sí misma, un empeoramiento del interés. La diferencia puede hallarse en la diversa reacción jurídica a uno y otro caso. De manera tal, que recogemos una noción de daño amplia, que comprende no sólo al evento ya verificado sino también a una situación reversible por medio de un comportamiento ajeno”. De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño injusto en la responsabilidad civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. p. 17, nota 11, en el mismo sentido: Avalle, Damián A., “De la reparación a la prevención del daño”, JA 2005-I-1063). Además, el deber de prevenir acentúa la relevancia causal de omisiones, incluso ante procesos desatados por otros sujetos o fenómenos naturales.

 

5) En sentido coincidente, Parellada precisa la necesidad de revisar criterios pretéritos que circunscribían la responsabilidad por omisiones “simples” (Parellada Carlos Alberto “Causalidad y actos omisivos (o conducta inerte)”, en “Revista de Derecho de daños”, 2003-2, “Relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 103 y ss.). Por tanto, si la buena fe lo exige, la obligación preventiva se extiende incluso a peligros de daños que el sujeto no ha causado. Surge obligación de actuar para impedir la generación, subsistencia o agravación de menoscabos provenientes de cursos causales ajenos. Una injustificada prescindencia puede aparejar responsabilidad por el perjuicio no evitado.

 

Por su parte, la antijuridicidad no se ciñe a una causación prohibida de perjuicios; se propaga a la creación de riesgos indebidos o amenazas de daños injustos, así no lleguen a producirse (Zavala de González, Matilde, “Función preventiva de daños”, cit.).

 

6) Por su parte, señalan Tobías y Garaicoechea que una de las características distintivas de la moderna teoría de la responsabilidad civil, es la de atribuirle una función de “prevención” del daño.Esta función se presenta como un complemento de las tradicionales vías “resarcitorias”, que actúan como respuestas al daño “ya” causado. Se ha dicho con razón que desde el punto de vista de la víctima la prevención del daño es preferible a su reparación, destacándose la necesidad de la tutela de los derechos por el procedimiento de evitar el daño, consagrándose los medios idóneos para ese fin.

 

La indicada función preventiva adquiere un especial significado en materia de derechos personalísimos, debido a la particular relevancia de estos derechos y a la comprobación del carácter relativo y en general insuficiente del intento de reparación del daño (no siempre la condena a reparar el daño dará íntegra satisfacción a quien vio afectado su honor, su intimidad o su integridad física). De ahí que en la materia de los derechos personalismos se perfile un criterio que postula una directiva amplia de prevención del daño. Diversas normas de derecho privado dan sustento a la tutela preventiva, siendo destacable el art. 1071 bis  del Cód. Civil, que autoriza al juez para hacer cesar la conducta perturbadora en caso de atentados al derecho a la intimidad (ver también art. 79  ley 11.723, arts. 39 y 40  ley 21.541, etc.), propugnándose la extensión de las medidas de prevención a los otros derechos personalísimos (Tobías, José W., Garaicochea, Karina, “Derechos personalísimos y prevención del daño. Medidas cautelares y la prohibición constitucional de la censura previa” Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil – Parte General – Director: José W.Tobías, Editorial LA LEY, 2003, 151).

 

Refieren los autores citados las distintas opiniones doctrinarias relativas a los supuestos de colisión entre la prevención del daño en los derechos personalísimos con la regla constitucional que prohíbe la censura previa, a fin de dilucidar si los jueces pueden prohibir la realización de ciertas publicaciones (en cualquiera de las formas de expresión del moderno proceso comunicacional) o impedir su difusión y circulación cuando atenten en forma manifiesta contra algún derecho de esta índole.

 

Por las razones supra expuestas, no cabría siquiera hablar de censura previa si no estamos frente a ideas, opiniones, informaciones, en suma, si las medidas requeridas en modo alguno afectan la libertad de expresión.

 

Máxime cuando el “naeminem laedere” exige no sólo abstenerse de causar un daño a otro, sino también -y fuera de toda relación obligacional-, activar o desplegar un comportamiento tendiente a evitar a otro un perjuicio (De Lorenzo, Miguel F., “El daño injusto y la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo- Perrot, 1996, pág. 92, nota 185; C.N.Civ., esta Sala, 17/11/2011, Expte Nº 13719/2004, “Cano Juan de la Cruz y otro c/ Fleiss, Rolando y otros s/ daños y perjuicios”).

 

7) En otra obra de su autoría, señala Tobías que una de las características centrales del moderno derecho de daños, reside en que la prevención constituye una nueva de sus funciones esenciales. Desde el punto de vista de la víctima y de la sociedad toda, es preferible la prevención a la reparación.

 

En las sociedades actuales, especiales r azones concurren a acentuar la necesidad de la prevención:la multiplicación de los riesgos y la acentuación de su magnitud; la extensión de actividades que llevan a asumir deliberadamente las consecuencias resarcitorias ante las mayores ganancias que generará la realización deliberada del daño; el excesivo costo que supone impedir o atenuar las consecuencias dañosas anexas a una determinada actividad.

 

“Esta nueva función del derecho de daños asume una relevancia superlativa en materia de derechos personalísimos: no sólo por la naturaleza del bien jurídico protegido, ya que su calidad intrínseca hace más enérgica la necesidad de la defensa (Morello, Augusto, “Tutela procesal del derecho a la integridad personal”, JA 985-II-775) sino por la fragilidad e infungibilidad de los bienes protegidos, y porque constituye un dato de la realidad el carácter relativo y generalmente insuficiente de la reparación de una lesión. La afectación del honor, la reputación, la intimidad o la identidad personal difícilmente encontrará una adecuada reparación por las vías resarcitorias y es irreparable el daño a la vida” (Tobías, José W., “Derechos personalísimos y libertad de información”, L. L. 2008-A, 620).

 

8) También Galdós afirma el fundamento constitucional de la prevención en materia de daños. “La protección de la persona humana en toda su compleja dimensión vital, en su “mismidad” como solía decir el maestro Germán Bidart Campos, constituye preocupación permanente del quehacer jurídico. No caben dudas que la actual sociedad de riesgo genera nuevas causas -individuales y colectivas- de dañosidad a la integridad psicofísica de la persona y también desarrolla, en paralelo, nuevas técnicas científicas que permiten identificar otros daños, sus orígenes, el nexo causal e individualizar su autoría”.

 

“…la constitucionalización de derechos humanos como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, la adscripción constitucional del principio del “alterum non laedere” en el art.19 de la Constitución Nacional, la vigencia del principio de la reparación plena e íntegra…, el respeto por la autodeterminación personal y el vigoroso desarrollo de la protección de los derechos personalísimos, a la intimidad, imagen, honor, identidad, privacidad, a los datos personales” evidencian que la función de la responsabilidad civil no se agota con la reparación, sino que con igual jerarquía axiológica se le suma la prevención y hasta la punición (Galdós, Jorge Mario, “Acerca de los daños a la persona” RCyS 2005, 35).

 

9) Lorenzetti sostiene, asimismo, que el principio genérico de no dañar, la protección de la persona, la propiedad y el patrimonio tienen rango constitucional, y la prevención tiene su fuente en la Constitución.

 

“La responsabilidad civil actual ha reformulado sus finalidades: ya no es sólo resarcitoria, sino también preventiva. La evolución se ha basado en la mudanza de una serie de paradigmas: “de responsabilidad como deuda a la responsabilidad como crédito a la indemnización”, del “daño a la propiedad” al “daño a la persona”, del daño individual al daño colectivo, de la reparación a la prevención”.

 

La tutela inhibitoria, tanto definitiva como cautelar, tiene finalidad preventiva, ya que el elemento activante es la posibilidad de un ilícito futuro; es la amenaza de violación.

 

Este dato normativo le confiere algunas características especiales:

 

a) En primer lugar, prescinde de la verificación del daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la mera amenaza;

 

b) El acto ilícito se caracteriza normalmente por una actividad continuativa, o bien por una pluralidad de actos susceptibles de repetición, o bien por la inminencia de un acto ilícito.Este elemento es necesario porque hace a la posibilidad de prevenir.

 

c) La acción ilícita debe ser susceptible de ser detenida en sus efectos futuros, ya sea evitando que se produzcan nuevos daños o disminuyendo el ya producido.

 

d) La culpa no tiene ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria, puesto que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura.

 

e) Es habitual que se trate de perjuicios que, si se concretan, no son monetizables. Si bien este elemento no es esencial, es en este campo donde mayor desarrollo ha tenido.

 

f) También es habitual que se refiera a bienes infungibles, porque en ellos se revela claramente la necesidad de prevención.

 

En consecuencia, el principio genérico de no dañar a otro, conforme lo ha señalado la doctrina en forma coincidente, tiene rango constitucional y esta afirmación -señala Lorenzetti- tiene una gran importancia en dos aspectos: los ámbitos de responsabilidad y la tipicidad. En cuanto a la tipicidad, se ha producido una mudanza relevante: de la antijuridicidad formal y típica, a la antijuridicidad material, y de allí a la introducción de una cláusula general de responsabilidad. Un análisis del derecho comparado muestra sistemas basados en una tipicidad rígida y otros prácticamente sin tipicidad, las diferencias se van diluyendo en el campo de las soluciones concretas.

 

El Código Civil argentino vigente incorporó una cláusula general (art. 1109) y también un límite basado en la antijuridicidad formal (art. 1066 , Cód. Civil) (conf. Bueres, Alberto J., “Comentario al artículo 1066 en el Código Civil y normas complementarias” (dirigido por Bueres-Highton), p. 42, Bs. As., 1999), pero en la práctica jurisprudencial se ha avanzado notablemente en el campo de la antijuridicidad material y de los actos ilícitos atípicos. Se ha producido un cambio hacia una concepción que ya no admite un sistema de ilícitos típicos cerrado, que había gobernado la economía del derecho privado en los últimos dos siglos, postulándose un esquema más flexible.Esta mudanza responde a la necesidad de dar respuesta a nuevos intereses merecedores de tutela, con lo cual la responsabilidad dejó de girar alrededor del acto ilícito para admitir progresivamente la regla de que se responde cada vez que se lesiona un interés merecedor de protección (Lorenzetti, Ricardo L., “Fundamento constitucional de la reparación de los daños”, Sup. Const. Esp. 2003 (abril), 106, L. L. 2003-C, 1184, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 207-RCyS 2010-II, 265).

 

Una vez más, estos fundamentos dan respuesta a la argumentación insistentemente utilizada por la coaccionada Yahoo! en cuanto a la posibilidad de que exista responsabilidad aun cuando no se verifique una ilicitud derivada de una norma expresa relativa a la actividad que desarrolla esta empresa.

 

10) Hace ya más de dos décadas sostenían en el mismo sentido Morello y Stiglitz que existe en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la prevención como garantía individual y social, implícitamente cubierto por el generoso manto amparador de la Constitución Nacional (Preámbulo, arts. 14 y siguientes, 28, 33).

 

Recordando un voto de Boffi Boggero, señalaban que la orden “de hacer” o “no hacer”, apta para satisfacer exigencias vitales y perentorias de tutela, dirigida a la evitación de nuevos daños análogos en defensa de la comunidad, supone la asunción de una de las funciones más trascendentes de la justicia: la del control jurisdiccional, que debe ponerse en marcha siempre que contra un derecho constitucional se alzare una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiere en peligro efectivo e inminente. Porque en tales hipótesis el derecho cuyo amparo se reclama no puede quedar indefenso, aun en ausencia de una específica norma legal, “y lo contrario significaría desconocer además que en estos casos se actuaría también aplicando una norma: la constitucional”.

 

La función judicial de control, así concebida, adquiere particular relieve en materia de reacción frente a los eventos dañosos.Porque dentro de la idea según la cual las fuerzas ínsitas en el ordenamiento estatal no solo están enderezadas hacia propósitos sancionatorios o coactivos, sino manifestando su eficacia también en forma preventiva, comienza a subrayarse, dentro de las técnicas del derecho de daños, la noción de la prevención, a la par del resarcimiento. Se persigue la evitación o cesación de las situaciones lesivas, porque en verdad también el peligro de daño incide negativamente sobre la seguridad en el goce de los bienes, por parte de los miembros de la comunidad.

 

La procedencia del remedio preventivo deviene incuestionable, cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos, que ya ha comenzado a realizar una determinada actividad, con el fin de reparar el daño todavía no provocado, pero que podría posteriormente ser causado si la actividad prosiguiera, actuando entonces después que el daño ha empezado a ocasionarse, para combatirlo “obstaculizando su producción, atacándolo en su causa, en su raíz”(Morello, Augusto M. y Stiglitz, Gabriel A., “Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, L. L. 1987-D, 364; Responsabilidad Civil – Doctrinas Esenciales Tomo I, 549 y de los mismos autores, “Tutela procesal de derecho personalísimos e intereses colectivos”, ps. 85 sigtes., Ed. Platense, La Plata, 1986).

 

11) También cada uno de estos autores citados en último término ratificó las opiniones vertidas en otros trabajos.

 

Morello, comentando un caso en que sí se trataba de una prohibición que afectaba a medios periodísticos amparados en la libertad de prensa, señalaba que igualmente que “en supuestos determinados, plenamente justificados (excepcionales y por ende residuales), la intervención judicial (prudente y razonable) deviene necesaria la tutela preventiva de los jueces. Dentro los límites genuinos, la prohibición funciona como la técnica idónea para impedir un daño irreparable.Y ello es misión cardinal de la Justicia, que debe contribuir al respeto debido a Derechos Fundamentales que cuentan con una cobertura constitucional, a garantizar que su efectividad, no sea inferior a la de la libertad de prensa. Por ende, es deber de los jueces p reservar cuando el derecho o bien protegido, en el caso, no es subalterno ni secundario.

 

La función preventiva de las técnicas instrumentales (de prohibir, impedir, limitar o condicionar) pone en registros inéditos la plenitud del conocimiento de los jueces en zonas antes vedadas o ariscas a su activismo. La vida moderna, sus tensiones, conflictos, aceleraciones, no puede hacer que los jueces se sustraigan de conocer de esos problemas, cada vez más mayores, para posibilitar una convivencia civilizada. El hombre de derecho debe encontrar las fórmulas que, en cada tiempo, procuren hacerla realidad.

 

“Como lo venimos destacando con insistencia, en compañía de la más autorizada opinión de los procesalistas contemporáneos -Cappelletti, Storme, Tarcia, Carpi, Comoglio, Taruffo, entre otros-, es beneficioso en materia de daños, prevenirlos, tratar de impedir que ellos ocurran, no aguardar a que se consumen y se desemboque en el proceso (de tardíos resultados), de la reparación o resarcimiento. Es la dimensión social que preserva la paz social y los resultados útiles de la Jurisdicción” (Morello, Augusto M., “Test de constitucionalidad para acceder a la tutela judicial preventiva en resguardo del derecho a la privacidad, frente a la libertad de prensa”, L. L. 2002-A, 754 – Derecho Constitucional – Doctrinas Esenciales Tomo II, 601).

 

Stiglitz, a su turno, reafirmó que la tendencia primaria del derecho privado, frente al fenómeno de daños extracontractuales derivados de la actividad informática, debe asumir un cariz de índole preventivo. Un sistema estrictamente resarcitorio adolece de serias limitaciones intrínsecas y por ende debe ser coordinado con técnicas inhibitorias, también accionables ante la Justicia Civil. Tal necesidad se hace particularmente ostensible cuando viene amenazada la intimidad personal (Stiglitz, Gabriel A. y Stiglitz, Rosana M., “Responsabilidad civil por daños derivados de la informática”, L. L.1987-E, 795; Responsabilidad Civil – Doctrinas Esenciales, Tomo VI, 47).

 

12) Gozaini, hace ya más de una década, señalaba la coincidencia de la doctrina civilista en que el principio “el daño injustamente causado origina el deber de reparar”, ha tornado hacia otro de carácter preventivo que busca evitar el daño, siendo este derecho tan importante que merece tutela constitucional.

 

Con cita de Zavala de González (“La Tutela Inhibitoria contra Daños”, RCyS, 1999-1) coincide el distinguido procesalista en que esta variable se trata de un principio general de Derecho con rango constitucional: las acciones perjudiciales están sometidas a la autoridad de los magistrados (art. 19, Constitución Nacional) y la protección jurisdiccional de los derechos y garantías no se ciñe a lesiones efectivas, sino que comprende las amenazas de lesión (art. 43, al regular la acción de amparo). De este modo, en lugar de pagar una indemnización que sustituye el dolor a cambio de una suma de dinero, la denominada tutela inhibitoria pretende impedir el perjuicio derivado de un daño potencial.

 

Recoge, asimismo, las opiniones de Noemí L. Nicolau (“La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional”, L.L. 1996-A 1245) y Ricardo Lorenzetti (“La tutela civil inhibitoria”, L. L. 1995-C, 1217), afirmando que el tránsito de la reparación ex post facto a la prevención del daño, supone al mismo tiempo modificar el eje de atención normativo. Mientras ab initio se castigó al autor del ilícito, actualmente se atiende la situación de la víctima.De este modo, el derecho a la indemnización que era un valor equivalente a la ponderación del daño sufrido, ahora se convierte en un derecho creditorio que persigue garantir en su integridad al derecho en sí mismo.

 

Las modalidades de la tutela inhibitoria que, dicho en otros términos, supone encontrar una vía procesal por la que un juez pueda ordenar medidas inmediatas que eviten la producción de daños o impidan su continuación, puede tener algunas de estas variables: a) Protección inmediata a través de una medida provisional o definitiva, pero donde el proceso continúa; b) Protección inmediata que satisface plenamente la pretensión y, como tal, termina el procedimiento con la sentencia. Admite, asimismo, la posibilidad de plantear la medida de prevención como pretensión autónoma, en cuyo caso la decisión judicial agota (en teoría, se satisface el objeto procesal) la instancia y termina el proceso.

 

También suele mencionarse como una alternativa al uso de la tutela inhibitoria, las acciones llamadas “negativas” y “positivas”. Son los casos donde la medida se confronta con las famosas “injuction” del derecho anglosajón, donde el juez puede ordenar que un acto se produzca con el fin de evitar un perjuicio (“mandatory injuction”), o prohibir la ejecución de otro con idéntica finalidad (“prohibitory injuction”).

 

Se trata de supuestos donde el ilícito se puede concretar a través de una conducta o mediante la omisión; en el primer supuesto, la orden impide la continuidad del daño; en el segundo evita su aparición. Asimismo, la orden de hacer también se puede aplicar cuando se pretende impedir la reiteración de actos perniciosos o nocivos. Finalmente, la actitud preventiva puede llegar a instancia del juez que resuelve en una causa común (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El amparo como vía de Prevención del daño”, L.L.2000-F, 1105).

 

De modo pues que, a mi criterio, las peticiones formuladas encuadran perfectamente, desde el punto de vista procesal constitucional, en las distintas alternativas de tutela descriptas.

 

13) En su ponencia “Responsabilidad por daños derivados de Internet (Reparación y prevención de los daños)”, presentada en el VIII Congreso Internacional de Derecho de Daños – “Por una sociedad más equitativa” (Buenos Aires, 9 y 10 de Junio de 2005- Facultad de Derecho – Univ. de Buenos Aires, http://www.aaba.org.ar/bi22n004.htm), Claudio Fabricio Leiva realiza un completo análisis de las distintas posiciones en orden a este tema, afirmando, con cita de Nicolau, Morello y Stiglitz, la existencia de un “derecho a la incolumidad de los derechos”, consistente en que el sujeto permanezca sin sufrir menoscabos en ellos y en virtud del cual el sujeto pueda lograr no sólo la reparación del daño ya producido, sino la evitación y la prevención del que está a punto de producirse.

 

Señala el autor citado que quizás uno de los desafíos del momento para el ordenamiento jurídico consista, precisamente, en dar respuestas acordes a situaciones en las que la reparación del daño queda relegada a un segundo plano, adquiriendo protagonismo la cuestión de “prevenir” o “evitar” el daño. El cambio de óptica operado en el Derecho de Daños ha dado un rol protagónico a la justicia distributiva: la preocupación del legislador y del intérprete es proteger al débil jurídico, la víctima que ha sufrido un daño en forma injusta.El efecto distributivo del Derecho de Daños también es alegado, con particulares contornos, desde el Análisis Económico del Derecho.

 

El Derecho de Daños es la especialidad desde la cual surgen los grandes principios de la prevención del daño como una faceta importante y diferenciada de la función reparadora tradicional; sin embargo, ese nacimiento en el derecho de fondo presenta hondas raíces en el derecho constitucional, y vinculaciones ineludibles con el derecho procesal.

 

La utilización de medios informáticos se presenta como uno de los ámbitos en que se requiere por parte del Derecho la elaboración de herramientas técnicas a los fines de evitar la producción o la reiteración o el agravamiento de los daños causados como consecuencia de aquella.

 

Si bien toda actividad humana genera, en función de las circunstancias, márgenes de riesgo de daño para terceros, aún la más inofensiva, en materia de prevención de daños informáticos, la cuestión radica en descifrar dónde poner el límite para mensurar cuándo ella pueda o no ser limitada.

 

14) En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, bajo el título “Pretensiones judiciales preventivas” los Dres. Matilde Zavala de González y Rodolfo González Zavala, presentaron la siguiente ponencia:

 

1. La prevención del daño exige soluciones judiciales adecuadas.

 

2. La idea sustancial de prevención del daño está subyacente y fundamenta numerosas figuras procesales. Sobre todo, las pretorianas: amparo por amenazas, medida autosatisfactiva, sentencia anticipada, mandato preventivo oficioso, ejecución provisoria.

 

3. Las pretensiones procesales preventivas no se ciñen a las de índole cautelar y al servicio de una pretensión principal.

 

4. Una demanda judicial puede tener finalidad exclusivamente preventiva, cuando a la víctima sólo le interesa evitar la producción, continuación, repetición o agravación de daños, sin pretender reparación.

 

5. Dada la relevancia axiológica de la tutela sustancial inhibitoria, no debe ser interpretada como excepcional, ni aplicarse con criterio restrictivo.

 

6.Las condenas preventivas pueden traducirse en órdenes de dar, hacer o no hacer. Corresponde privilegiar el resultado práctico buscado (tutela específica) mediante sanciones conminatorias, evitando así la conversión del mandato originario en una indemnización dineraria sustitutiva.

 

7. Es más adecuado el concepto de daño “irreversible” que el de daño “irreparable”, utilizado en numerosos preceptos como circunstancia justificadora de la función judicial preventiva.

 

8. Por sobre la regla instrumental de congruencia, la seguridad requiere proteger judicialmente, sin dilaciones, intereses fundamentales como la vida y salud de las personas.

 

9. La protección preventiva puede disponerse: (a) sin solicitud de la víctima; (b) en interés de terceros que no son parte en el litigio; y (c) aunque el destinatario de la orden tampoco haya intervenido en él.

 

10. La defensa en juicio del afectado por mandatos inhibitorios se resguarda admitiendo recursos no suspensivos y, según las circunstancias, exigiendo contracautela previa.

 

11. Procede incorporar al Código Civil una norma que consagre genéricamente la atribución judicial de ordenar que los daños se eviten, cesen o no agraven, incluso de oficio.

 

15) En otra ponencia presentada por Matilde Zavala de González, “La prevención como función de la responsabilidad por daños” en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, luego de reiterar los fundamentos de su posición “La prevención integra la responsabilidad por daños como función esencial y autónoma. No entorpece ni neutraliza el sistema, sino que complementa, enriquece y se interrelaciona armónicamente con sus presupuestos y efectos”, y plantear algunos puntos ya reseñados precedentemente al sintetizar su opinión en la materia, añade ciertas consideraciones que es de interés remarcar, manteniendo su numeración original:

 

7. Hay un derecho a la seguridad, declarado en los arts. 41, 42 y 43 de la Constitución para protección de consumidores, discriminados, ambiente y derechos de incidencia colectiva en general.Dicha prerrogativa se propaga hacia otros bienes preciados, como la dignidad frente a agresiones por órganos de comunicación masiva o afrentas a través de Internet, máxime si poseen repercusión grupal.

 

22. Son intolerables perjuicios drásticos o irremediables a la vida, salud o dignidad, o al medio ambiente. Reclaman inmediata reacción para detenerlos y desmantelarlos, reintegrando la situación anterior en cuanto sea factible.

 

24. El deber de prevenir acentúa la relevancia causal de omisiones, incluso ante procesos desatados por otros sujetos o fenómenos naturales. Una injustificada prescindencia puede aparejar responsabilidad por el perjuicio no evitado.

 

25. Según las circunstancias, las gestiones preventivas se encuentran a cargo no sólo de potenciales dañadores, sino también de víctimas eventuales a fin de autoprotección, o sobre quienes ya han sido damnificados con el objeto de paralizar o aminorar el curso nocivo.

 

16) En las Conclusiones de la Comisión Nº 3 “(Derecho de Daños”- Tema: “Principios de prevención y precaución” de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011), se consignó, con relación a los aspectos generales (de lege lata), que:

 

1.- La función preventiva es prioritaria en el Derecho de Daños. (Disidencias de los Dres. Ma. José Lovigné y Juan M. Zavaleta, que propusieron “la función de evitar la producción o agravamiento de daños es prioritaria en el Derecho de Daños”, y de los Dres. Novelli y Tabares: “Las funciones de prevención y precaución son prioritarias en el Derecho Daños”.

 

2.- Los principios de prevención y precaución se inscriben dentro de esa función.

 

3.- Dichos principios proyectan su operatividad en el campo sustancial y procesal.

 

4.- Las instituciones que determinan condenas pecuniarias implican una función de prevención general que se adiciona a la función de prevención especial.

 

Los Dres.Frúgoli y Botta recomendaron, de lege lata y lege ferenda, que los principios generales de prevención y precaución deben interpretarse bajo las pautas de los actuales arts.1071 (Abuso del Derecho), 1198 (Buena Fe), 902  y 512  (previsibilidad y diligencia) del Código Civil.

 

En cuanto a los aspectos particulares, establecieron las siguientes conclusiones de lege lata:

 

1.- Prevención del daño:

 

a) El principio de prevención constituye un principio general del Derecho de Daños. (Abstención de los Dres. Novelli y Tabares)

 

b) El principio de prevención comprende, entre otros, el deber de evitación del daño, la acción preventiva y los efectos de la sentencia que ordena la prevención.

 

c) El deber de prevención del daño involucra la adopción de recaudos razonables para evitar su acaecimiento, la de hacer cesar el daño ya activado, y la de inhibir su agravamiento.

 

2.- Acción preventiva:

 

a) En la acción preventiva no es aplicable la noción de factor de atribución. Disidencia de los ponentes Della Maggiora Atilio y Maineri Romina: La imposición de un deber de prevención a un sujeto de derecho privado debe reposar en una razón o fundamento axiológico que justifique, adecuadamente, que la prevención de riesgo de daño sea asumida por un particular.

 

b) Están legitimados activamente para obrar todos aquellos que acrediten un interés mínimo pero razonable, individual o colectivo.

 

3.- Efectos de la sentencia:

 

a) La tutela inhibitoria -de oficio- es procedente en aquellos supuestos en donde se patentice el riesgo, cualquiera sea el objeto del proceso.

 

b) En el marco del régimen jurídico vigente se deben utilizar con amplitud todos los mecanismos para asegurar la eficacia de la sentencia que ordene la prevención.

 

De lege ferenda: “se recomienda plasmar normativamente estas conclusiones.En especial, se recomienda la tutela inhibitoria y la multa civil”.

 

17) El derecho moderno comenzó a cuestionar la ecuación daño/reparación, lo que lleva a abrazar el concepto prevención, capacitación, sensibilización; que conduce a una ecuación inversa a la de la sanción. Habrá entonces que asumir un rol preventivo a través del aprovechamiento de la ventaja tecnológica a fin de evitar o al menos minimizar la generación de daños. En foros internacionales se ha coincidido acerca de la necesidad de instar a los proveedores de internet a desarrollar e implementar códigos de conducta.

 

Si bien el marco normativo constituye la base para el ordenamiento de una actividad y para el reconocimiento de los derechos, no podemos desligarnos de la consideración acerca de la efectividad de las reglas, reconociendo la necesidad de complementar la escena con una mirada responsable que no se agote en la sanción y se proyecte hacia la prevención (Simari, Virginia, “La privacidad en la era digital, ¿protección o redefinición?”, L. L. Sup. Act. 21/12/2010, pag.1).

 

También López Herrera, entre otros, adhiere a la tutela inhibitoria: “Respecto de Internet es posible la actuación ex ante de que el daño ocurra. No se trata de censura previa porque se actúa después de que el contenido aparece en la red, pero antes de que cause un daño que se reputa de muy probable ocurrencia” (López Herrera, Edgardo, Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 803, Lexis Nexis, Bs. As., 2006).

 

18) No puede dejar de mencionarse el relevante aporte en este tema de Luis A. Valente (Tratado de la Responsabilidad Civil – El Derecho de Daños en la actualidad: Teoría y Práctica”, dirigido por Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, Tomo IV, Capítulo 16, La Ley, Bs. As., 2004, pags. 447 y sigtes.y sus citas).

 

“Cierta óptica especulativa ha puesto un matiz ineluctable ante el tratamiento de la temática relativa al riesgo contemporáneo, y que el hombre de derecho no puede eludir en su análisis prospectivo: nos referimos al componente futuro de la amenaza, que se traduce en la idea de que los riesgos tienen que ver esencialmente con la previsión, con destrucciones o consecuencias que aún no han tenido lugar, pero que son inminentes, y que precisamente en este significado ya son reales hoy”.

 

“La actividad jurisdiccional debe intervenir a fin de contribuir a evitar el daño, o bien, el que se espera que continúe causando nefastas consecuencias como ocurre cuando se aguarda que el evento produzca más efectos, y debe entonces y de alguna forma, amortiguárselos. Es invitar a que una actuación oportuna del operador jurídico impida o atempere los daños”.

 

Puntualizando el tema en la esfera de los derechos personalísimos, agrega “podemos hablar abiertamente de la prevención ante el evento conocido y el riesgo cierto; en tanto que también cabe hablar de presunción ante el riesgo incierto o meramente probable… a medida que la responsabilidad se va nutriendo en un escenario en donde la ciencia y la técnica provocan un sideral acercamiento de los seres vivientes al peligro, la sola idea de riesgo se involucra con la de responsabilidad”.

 

Aludiendo a la idea de actividad riesgosa, señala que en materia preventiva, es la idea de riesgo la que justifica la toma de posición y el ejercicio de las acciones tendientes a paralizar a la acción antijurídica en su ocurrencia valorativa. “Es la idea de actividad temida el eje estratégico del discurso”, aun cuando estemos ante transgresiones que, en principio, pueden responder a actividades lícitas o permitidas, pero que a su vez poseen ese modo de ser potencialmente peligroso (ob. cit., pág.456).

 

19) Finalmente, y aun cuando todavía no cuenta con sanción legislativa -encontrándose en trámite parlamentario- no puede dejar de mencionarse que el criterio que aquí se propone es el que ha sido recogido en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, que bajo la dirección de los Dres. Ricardo L. Lorenzetti (Presidente), Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci y con la colaboración de muchos de los más prestigiosos doctrinarios y académicos de nuestro país.

 

Así, en el Título V: “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo 1: “Responsabilidad civil”, Sección 1°: “Disposiciones generales”, Artículo 1708.- “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva”.

 

En la Sección 2°: “Función preventiva y sanción pecuniaria disuasiva” se incluyen las siguientes normas específicas:

 

“Articulo 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

 

a) evitar causar un daño no justificado;

 

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

 

c) no agravar el daño, si ya se produjo.”

 

“Artículo 1711 .- Acción prev entiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.

 

“Artículo 1712.- Legitimación.Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.

 

“Artículo 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.

 

“Artículo 1714 .- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada”.

 

Se agregan en el art. 1715 disposiciones relativas a la “Punición excesiva”: Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”.

 

En los fundamentos concernientes a este aspecto de la reforma, se consigna expresamente que el artículo que define los alcances del deber de prevención adopta el modelo del Proyecto de 1998 (artículo 1585), proponiéndose una regulación más completa de la función preventiva incluyendo la acción, la legitimación y las facultades judiciales, conforme con criterios señalados por la doctrina.

 

La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría:que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes; d) no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir.

 

“Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva: a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya finalidad es únicamente la prevención, de aquéllos en que es provisoria; b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos; c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por: la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad.Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten; d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio”.

 

20) De modo pues, que desde las distintas ramas del derecho -constitucional, civil y procesal-, y citando sólo a modo de ejemplo algunos de los muchos autores que han escrito sobre el tema, ninguna duda cabe acerca del fundamento constitucional no sólo del principio del alterum non laedere, sino también el de la prevención del daño, que, a mi modo de ver, no es más que un modo de hacer efectivo dicho principio, en su grado de mayor utilidad.

 

Por ello he dedicado tan larga extensión a estos aspectos que se vinculan con lo que, a mi criterio, es lo medular de la demanda incoada, omitido en la sentencia de grado, más allá del resarcimiento solicitado y de las virulentas opiniones en uno u otro sentido que han volcado las partes en las actuaciones y que han tenido eco en opiniones doctrinarias y notas a fallo igualmente encendidas en cuanto a la responsabilidad civil de los buscadores.Ello así, por cuanto no habrá resarcimiento pecuniario fundado en daño moral o material que compense los perjuicios ya ocasionados y el daño futuro e incierto que podría continuar generándose -y eventualmente agravándose ante una respuesta judicial que garantice la impunidad más absoluta- si no se admite una tutela inhibitoria.

 

Dicho en otras palabras, aun cuando se adhiriera a la posición favorable a la falta de responsabilidad más absoluta de las aquí demandadas -que no es la que propiciaré- este aspecto, técnicamente posible según no sólo la pericia realizada en esta causa, sino también en todas aquellas otras que se han conocido a través de otros pronunciamientos, no podría en ningún caso dejar de ser admitido sin grave desmedro de los más básicos derechos de quienes se ven afectados por situaciones similares.

 

XIV.- Un motivo que incide en la dificultad práctica de aplicación normativa de los Estados no es, precisamente, la ausencia de leyes, sino todo lo contrario, el exceso y contradicción de éstas, que provoca una dispersión de derechos, representativa de que el derecho internacional no es un gran movimiento de unanimidad o un derecho de todos, a lo que se agrega la diferencia entre los sistemas jurídicos basados en el common law y los de origen romanista, como asimismo la existencia de una multiplicidad de normas de diversa jerarquía en cada Estado, muchas de ellas aplicables por extensión o por analogía al ciberespacio pese a ser anteriores a la tecnología que lo crea (Granero, Horacio, “La ambigüedad latente de la regulación jurídica de Internet”http://www.feedblitz.com/f/?previewfeed=685819#1).

 

No resulta ajeno el vincular las expresiones de aterritorialidad, interconectividad, accesibilidad, heterogeneidad de contenidos, entre otras, con el marco jurídico que rige a la red mundial Internet cuando se procura el establecimiento de limitaciones o restricciones, en orden a evitar que a través de la misma se lleven a cabo conductas que controviertan el orden social.Ello así, si se toma en consideración que tales extremos afirman el amplio nivel de libertades sobre las cuales el sistema ha desarrollado su crecimiento, y con ello, el cúmulo de actividades ilegítimas, ilegales o prohibidas que se sirven de aquel medio informático en miras de anonimato e impunidad.

 

Es este contexto, donde la información y difusión de los contenidos mutan de manera elástica, y la irreparabilidad y agravamiento del perjuicio en muchas ocasiones no sólo depende de quien se sirve de aquel medio, sino también de terceras personas o usuarios coadyuvantes en la actividad antijurídica, resulta oportuna la apertura de la instancia jurisdiccional con más una petición anticipatoria desde su inicio.

 

El impulso de categorizar instantáneamente al buscador “por mera analogía como una “agencia de noticia”, “biblioteca”, “periódico” o cualquiera de las demás categorías pre-Internet, debería ser evitado. En lugar de ello, debe encararse una evaluación funcional de la actividad específica que desarrolló referida al caso concreto (Brizzio, Claudia R., “El rol de los actores en Internet como determinante de la Responsabilidad – Primera Parte”, 4-mar-2009, Cita: MJ-DOC-4223-AR | MJD4223).

 

La transmisión de información a través de Internet, sin bien puede compartir algunas características con la que se efectúa por medio de mecanismos tradicionales, como los periódicos, la radio y la televisión (aspectos en los cuales podrían ser aplicables los criterios legales y jurisprudenciales ya existentes), evidencia otras que le son propias y en las que muestra otra faz netamente diferenciada. Como ya se señalara, las productoras de información en formatos gráficos, de radio y televisión tienen un alto grado de control de contenidos y de integración funcional vertical, y cualquiera sea el formato que utilicen -incluso el digital- estarán comprendidas dentro de los criterios legales y jurisprudenciales ya establecidos en materia de prensa.

 

Sostiene Vázquez Ferreyra que el derecho a la información es la concreción técnica del derecho a la comunicación.Como tal, se lleva a cabo mediante la transmisión de algo. Ese algo que se genera en el exterior o en el interior de un sujeto y que luego es difundido por éste se llama mensaje, que viene a constituirse en el objeto de toda comunicación, y más estrictamente, del derecho a la información. Es que toda información implica la transformación de la realidad (interna o externa) en un mensaje que se transmite.

 

Según la distinta naturaleza del mensaje, su tratamiento, exigibilidad y responsabilidad jurídica por su difusión, serán diferentes.

 

En este sentido se afirma que “el derecho de la información ha elaborado los fundamentos epistemológicos de la teoría de los mensajes, determinando los principios y el tratamiento general de éstos. Precisamente según uno de sus principios, el analítico, no puede hablarse del mensaje en abstracto, sino de tipos de mensajes en concreto, porque cada mensaje tiene una naturaleza distinta a la que hay que ajustar la norma. Los distintos mensajes que hacen al objeto de la comunicación se derivan de la combinación de los dos tipos básicos o simples: los que difunden una realidad interna del informador (ideas, pensamientos, emociones, imaginaciones, etc., todo el mundo interior al que algunos autores llaman arrealidad); y los que difunden una realidad externa al informador o realidad en sentido estricto (hechos, acontecimientos, datos, fenómenos, etc.).

 

La noticia, como especie del género información es el mensaje por el cual, el informador capta algo exterior a él, lo ordena en forma de mensaje y lo transmite. Es decir que la noticia tiene como origen la realidad, la que debe ser captada por el emisor para llegar lo más fielmente posible al receptor. La importancia de la noticia viene dada por la necesidad que tiene el hombre de conocer el mundo exterior, la realidad, para poder formarse como persona individual y social.

 

La noticia para ser tal debe ser veraz, porque la verdad es el constitutivo mismo de la información.El que por acción u omisión, por dolo o negligencia deforma la verdad de los hechos, se niega a sí mismo como informador e incurre en responsabilidad. Para evitar caer en tal deformación el informador debe procurar acercarse lo más posible a la objetividad.

 

La importancia de la verdad en el mensaje de noticias es puesto de resalto por autores españoles para quienes “la expresión noticia falsa es contradictoria en sus términos porque la falsedad no es noticia, puesto que adolece de su constitutivo esencial. En términos más genéricos, no es mensaje. La libertad de expresión no es libertad de mentir” (Desantes Guanter, José M. y otros, Derecho de la Información, T. II, Colex, Madrid, 1994, pág. 60, citado por Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad por difusión de noticias falsas o inexactas”, Lexis Nº 1009/005825, en “La Responsabilidad (Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg)”, p. 652, Bs. As., LexisNexis Abeledo Perrot, 1995).

 

Por otra parte, el afectado por el mensaje digital informativo puede utilizar tanto la tutela resarcitoria como la preventiva, por cuanto “es sabido que la disciplina inhibitoria no significa censura y, por otro lado, no hay analogía directa con la responsabilidad de la prensa” (Lorenzetti, Ricardo L., “La responsabilidad por daños en Internet”, en “Derecho privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, dirigido por el Dr. Oscar J. Ameal, Hammurabi, Bs. As., 2001, pags. 1713).

 

Lo aquí expuesto corrobora que, en el caso de autos, ninguna de las peticiones realizadas por la accionante violenta el derecho a la información, ni de quienes resulten ser los propietarios de los diversos sitios que introdujeron ilícitamente su nombre o imagen, ni de los buscadores en tanto que reproductores en sus propios sitios.Como ya se expresara en párrafos anteriores, no hay nada que pueda ser calificado de “noticia” ni de “opinión” en lo que hasta el momento fuera materia de cuestionamiento en el expediente de medidas cautelares y en esta causa, por lo que no cabe tampoco hablar de censura.

 

Sin embargo, y a fin de que clarificar los alcances concretos del pronunciamiento en orden a cuestiones que pudieran plantearse en el futuro, estas aclaraciones evidencian la necesidad de establecer un límite preciso en cuanto a las medidas preventivas cuya procedencia resulta indiscutible.

 

En este mismo orden de ideas, han sostenido Borda y Pereira que no corresponde ordenar a los motores de búsqueda el bloqueo, remoción de enlaces o restricción de acceso a ciertos vínculos, cuando se trate de información que se encuentre vinculada con la actividad pública de los interesados, por cuanto en este último caso la cuestión podría quedar comprendida dentro de la prescripción del art. 31. 3º párr. de la Ley de Propiedad Intelectual.

 

“Por el contrario, otra es la regla en los casos de acciones cautelares tendientes a remover hipervínculos que direccionan a ciertos contenidos, en que la información denunciada relaciona a los interesados con el tráfico sexual. Resulta fundamental analizar el tipo de “mensaje” que se comunica, pues el “mensaje” califica la información y la coloca en un orden valorativo… Queda claro, como, en un caso, la guía del interés público, el bien público, la crítica de los actos de gobierno, la formación de la opinión pública, autoriza la expresión, y en otros casos no, por la falta de corroboración o reconocimiento del mensaje en la consecución de esos bienes (en el caso, la información relativa a servicios sexuales); aquí, la necesidad del mensaje cede frente a otros bienes (los derechos personalísimos al honor, la identidad, etc.)” (Borda, Guillermo J. y Pereira, Carlos R. (h.), “Los buscadores en Internet y la tutela precautoria de los derechos personales”, L. L.2011-B, 27).

 

Si bien en ninguno de los casos específicos que fueron materia de controversia se trató de publicaciones efectuadas por empresas periodísticas, resulta menester prever tal posibilidad para evitar que se pretenda conferir a esta sentencia alcances indebidos que sí importen violar la prohibición de la censura previa, en la eventualidad de que al momento de su ejecución se pretenda hacer valer extensivamente a contenidos que sí revistan las características propias de “información”, sea ésta noticia u opinión.

 

En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, encontrándose sobradamente evidenciado el daño padecido por la accionante en sus derechos humanos y constitucionales, como asimismo las fundadas razones para prever que estos seguirán reiterándose en el futuro en caso de no disponerse lo que, en definitiva, es una tutela inhibitoria cuya procedencia ya se ha establecido, estimo que corresponde condenar a las accionadas a eliminar en forma definitiva de sus respectivas páginas de resultados de búsqueda la imagen y/o el nombre de la accionante vinculados con sitios web de contenido sexual, erótico, pornográfico, de oferta de sexo y similares, con la única excepción de aquellos sitios que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa.

 

XV.- Si bien con los argumentos hasta aquí vertidos entiendo ampliamente acreditada la procedencia de la demanda en lo hasta ahora propuesto, no es posible dejar de mencionar que tal solución es coincidente con los principios que inspiran leyes análogas, y que ratifican que, por distintas vías, hubiera podido arribarse a la misma conclusión.

 

A) Habeas data

 

1) Ya he hecho referencia en el considerando XI G) a la circunstancia de que la situación planteada en autos, al menos parcialmente, podría haber encontrado solución mediante la aplicación de la ley de habeas data, aun cuando expresamente se haya consignado que no era éste el encuadre de la acción entablada.

 

Se mencionó allí la opinión de Sagüés en cuanto al amparo informativo, y no se puede dejar de hacer referencia en este tema a, al menos, algunas delas consideraciones efectuadas por el Dr. Cifuentes antes y después de la sanción de la ley de Protección de Datos Personales, publicada en el Boletín Oficial el 2/11/2000, por su íntima vinculación con lo que es materia litigiosa. Ello así, por cuanto más allá de las vías procesales elegidas por el damnificado, o las peticiones específicas contenidas en cada demanda, cuando -como el caso- lo que está en juego son derechos humanos constitucional y convencionalmente reconocidos, el análisis jurídico debe efectuarse con el mayor cuidado y procurando integrar todas aquellas normas que, en forma directa o por vía de analogía, proveen soluciones que garantizan la operatividad inmediata de tales derechos.

 

2) Ya en el año 1999, comentando sendos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Sala D de esta Excma. Cámara, el Dr. Cifuentes elaboró dos trabajos en los que sostuvo que el habeas data era una “herramienta procesal específica de un derecho humano de la tercera generación, que tiene singularidades indiscutibles… tiene un contenido propio y una proyección no común con el amparo genérico, que responde a la segunda generación, ni con el habeas corpus que responde a la primera”. Y ello se destaca sin fisuras de la norma constitucional, sea por la personalidad activa para poner en marcha la defensa, o por los fines que la contienen e informan. La falta de unas reglas directrices sobre la forma de hacer efectivo este instrumento, no quita que se deban poner las cosas en su lugar y que para ello la letra del art. 43 aparezca como un bastión inconmovible.

 

La informática con sus bases de datos abre un panorama distinto y ensancha la brecha protectora que no es igual a la imagen, la intimidad, el honor o la identidad. Muchos datos son íntimos y otros no, pero todos protegibles a través de esta institución.Como ninguno de tales derechos los abarca íntegramente y cada uno tiene características especiales, contienen individualmente elementos propios y se protegen según determinadas ofensas y atendiendo a diversas manifestaciones, en torno al contenido del habeas data, “el bien general y el derecho que lo secunda es la persona misma en lo específico de los datos personales registrados, o sea, un derecho personalísimo a los datos personales” (Cifuentes, Santos, “Acciones procesales del artículo 43 de la Constitución Nacional – Naturaleza personalísima de los datos informáticos de la persona”, con cita de Rabinovich Berkman, Ricardo, “Cuestiones actuales en derechos personalísimos”, ps. 335 y sigtes., Ed. Dunken, 1997).

 

En el mismo artículo, señala “con los datos de la persona, incluidos los patrimoniales que indudablemente le pertenecen, se proyectan todas las medidas tutelares como las que se tienen con el honor, la imagen, la intimidad y la identidad. Pero cumplidas las exigencias del art. 43 de la Constitución, se consagra un medio nuevo. Esta norma agrega, no suprime ni sustituye. Es una medida específica, rápida y expeditiva que no inhibe al interesado para reclamar por otras vías la reparación del daño a su derecho personalísimo, bastando que se comprueben los elementos comunes de la responsabilidad resarcitoria, dado que la informática es una actividad riesgosa y es posible transitar por las consecuencias que previene el art. 1113 del Código Civil”.

 

3) Poco tiempo después, precisaba el autor citado que la dignidad humana es un valor que sustenta y da justificación a los derechos personalísimos, los que a la vez son una especie de los derechos humanos fundamentales. Y que ese valor de la dignidad deriva de la idea de la autodeterminación o autonomía; del hombre libre que elige y defiende su tránsito por la vida y a quien se le respeta esa libertad esencial.”La persona que se convierte en objeto manejable por otros carece de dignidad y eso mismo habría que decir de la persona a quien se lo maneja a piacere, robándole (valga la licencia expresiva), traficándole, difundiéndole, falseando el conjunto de datos informáticos que lo representan figurativamente casi por completo”.

 

“Hoy la base de datos es una personificación que puede entrañar la representación íntegra, llamada “virtual”, de la persona. Manipular la base de datos personales es manipular casi todo lo del todo personal del hombre. Es pues más que la sola intimidad o imagen u honor o identidad y abarca también sus aspectos patrimoniales. Es un todo del ser como se es existiendo y coexistiendo, pudiéndoselo utilizar por terceros a través del entrecruzamiento de los datos, registrados en variados registros y aprovechando las diversas facetas de sus vínculos relacionables. De manera que si, para los estudiosos de los derechos personalísimos en el área de la integridad espiritual, no son confundibles el honor, la imagen, la intimidad y la identidad personal entre sí, y que tampoco es admisible, si no se descuida un análisis concienzudo de las actuales corrientes doctrinales y positivas que han reconocido estos plurales derechos, un solo derecho o “ius in se ipsum”, “Individualrecht”, o más modernamente “un derecho general de la personalidad”, habrá que convenir que se presenta una figura autónoma, que proviene simplemente de un fenómeno tecnológico y social que, después de mediados de este siglo XX que se va, se ha expandido y consolidado”.

 

“Esta comprensión se viene abriendo camino en la doctrina e incipientemente en la jurisprudencia con motivo del recurso procesal del art. 43, tercer párrafo, de la Constitución, que ya tiene nombre propio: “habeas data”, si bien en la norma no se lo designa.A título de ejemplo, evitando toda confusión con alguno de los particulares derechos personalísimos, en especial con el de la intimidad que en algunos casos es considerado incorrectamente como globalizador o aglutinador de otros, se habla de un “Derecho personalísimo a los datos personales”, o del “Derecho a la autodeterminación informativa”), o “Derecho a la libertad informática”, bien, como en el fallo, del “Derecho personalísimo de dominio de los datos personales”.

 

“Pero lo importante, más allá del nomen iuris, es el reconocimiento de un derecho sustancial que tiene características propias, se nutre de autónomas defensas y proviene del avance tecnológico que va mucho más allá del descubrimiento y expansión de la fotografía -origen del derecho a la imagen-, los mecanismos electrónicos de intromisión en la vida privada y su difusión masiva -iniciamiento del derecho a la intimidad -, la distorsión de la personalidad dinámica -motivación del derecho a la identidad personal-” (Cifuentes, Santos, “Reconocimiento jurisprudencial del derecho a los datos personales informáticos y del hábeas data en su verdadero fin tutelar”, L. L. 1999-E, 151 y sus citas).

 

4) En fecha más reciente, ha ratificado que la base de datos personales importa un derecho personalísimo nuevo e independiente, que deriva del valor dignidad de la persona, como derecho constitucional no enunciado (art. 33 de la Constitución Nacional). La privacidad no es el único aspecto de la protección frente a la acción informática, sino que hay que tener en cuenta también la identidad cuando, verbigracia, se falsean o alteran los datos provistos con mentiras o errores que se deben corregir. También es posible con la informática lesionar la imagen de la persona en cuanto tal. La base de datos puede implicar no sólo referirse a un aspecto de la persona sino a su personalidad como un todo, íntegra, virtual. Basta el entrecruzamiento de datos para construir lo que la persona es, accediendo a sus negocios, familia, salud, proyecciones individuales y sociales, etc.De ahí que pueda sostenerse la existencia de una nueva figura jurídica que puede encontrar su protección a través del hábeas data, o de otras medidas protectoras y precautorias judiciales que no deben retacearse a la hora de tutelar la intimidad, la imagen, la identidad o el honor.

 

“Nada impide considerar que a los actos ilícitos cometidos a través de este medio, como pueden ser las injurias o calumnias, se les aplique el conjunto de normas que fueron creadas cuando ni siquiera imaginaba el legislador la existencia de este tipo de comunicaciones, es decir, los arts. 512, 1109, 1113, 1114, 1122  y concordantes del código civil. Asimismo se aplicará a los actos realizados a través de la electrónica y telemática, las disposiciones que resguardan la intimidad, como el art. 1071 bis. del Código. Queda equiparado el medio para aplicar la responsabilidad refleja o indirecta, como cuando son los dependientes o incapaces los que utilizan la red informática del empleador o representante, para lesionar el honor, la imagen, la intimidad o la identidad de terceros. Es también el Internet un medio que posibilita la comisión de otros delitos, como pueden ser el plagio, la piratería que atañe a los derechos de autor, pudiendo aplicarse la respectiva ley que protege la propiedad intelectual 11.723″ (Cifuentes, Santos, “La protección de datos personales y el Internet”, L. L. 2007-F, 761, Enfoques 2007-11 (Noviembre), 82).

 

5) En efecto, la propia ley 25.326  tiene por objeto, según enuncia su art. 1°: “.la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el art.43, párrafo tercero de la Constitución Nacional”.

 

Asimismo, ha definido los datos personales como toda “Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables” (art. 2°), reconociendo la existencia de datos llamados “sensibles”, que son los que “revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual”.

 

La privacidad no es el único aspecto de la protección frente a la acción informática, sino que hay que tener en cuenta también la identidad cuando, verbigracia, se falsean o alteran los datos provistos con mentiras o errores que se deben corregir. También es posible con la informática lesionar la imagen de la persona en cuanto tal. La base de datos puede implicar no sólo referirse a un aspecto de la persona sino a su personalidad como un todo, íntegra, virtual.

 

“De ahí que pueda sostenerse la existencia de una nueva figura jurídica que puede encontrar su protección a través del hábeas data, o de otras medidas protectoras y precautorias judiciales que no deben retacearse a la hora de tutelar la intimidad, la imagen, la identidad o el honor” (Cifuentes, Santos, “Los datos personales informáticos, un derecho autónomo personalísimo (consecuencias de su reconocimiento y características), “J. A.” 1999- IV, p. 835; “La Responsabilidad frente al Derecho personalísimo de los Datos Personales”, Revista de Lecciones y Ensayos, números 72 a 74, pags. 111 y sigtes.).

 

6) Comentando un caso idéntico al de autos, en el que la palabra clave en torno a la cual se ordenaban contenidos en la base de datos de los Buscadores era el nombre de la actora, señala Malaureille Peltzer que podría decirse que la información personal diseminada en la Red, que aparece luego ordenada en una búsqueda, constituye en su conjunto una serie de datos, y analizando los alcances de las definiciones contenidas en el art.2  de la ley 25.326, afirma que “cuando el buscador concluye su tarea de búsqueda nos arroja un conjunto organizado de datos personales que son objeto de tratamiento o procesamiento electrónico, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso. De algún modo, la existencia de una base de datos resultaría evidente… si mediante una palabra clave se “ordenan” en pantalla una serie de datos relacionados, esta actividad podría encuadrarse en lo definido por la Ley 25.326 como “tratamiento de datos”. A su vez, en el caso en análisis los datos ordenados por las búsquedas vinculadas a la actora, arrojaban información referente a la vida sexual de la misma”, por lo que encuadrarían en la definición de dato sensible y por lo tanto susceptible de la mayor protección legal.

 

En esta hipótesis la relación de las partes -titular del dato y Buscador- estaría alcanzada por los términos de la Ley de Protección de Datos Personales, de lo cual se derivarían las siguientes conclusiones: 1) la actora estaría en condiciones de solicitar su derecho de rectificación o supresión de los datos falsos asociados a su identidad sin necesidad de recurrir a una instancia judicial, 2) la demandada tendría la obligación de rectificar o suprimir inmediatamente los datos del damnificado en el plazo legal de 5 días, con la sola acreditación de identidad del presentante.

 

Siguiendo esta línea se desprenderían a su vez, y entre otras, las siguientes obligaciones para los Buscadores: 1) puesta en conocimiento en forma previa y pública a los usuarios la forma de ejercicio de esos derechos (acceso, rectificación y supresión); 2) denuncia, a tal efecto, de un domicilio donde notificar; 3) adopción de niveles de seguridad acordes con la protección de los datos sensibles y 4) respeto del consentimiento informado previsto en la ley 25.326 (Malaureille Peltzer, Facundo, “Responsabilidad de los buscadores de Internet.Una deuda pendiente”, RCyS 2011-II, 82).

 

Como bien señala est e autor, el bien jurídico protegido por la ley -y, añado, por la propia Constitución Nacional- es idéntico al afectado en el caso.

 

7) En el mismo sentido, Vibes -refiriéndose a la protección de la privacidad en Internet- considera que el hábeas data sería en estas situaciones aún más adecuado que el amparo genérico, porque aquél ha sido especialmente creado para resolver problemas vinculados a la circulación masiva y veloz de los datos. Esto explica en parte que en un principio se lo haya denominado “amparo informático”.

 

Las bases de datos pueden contener información escrita, información sonora, pero también pueden incluir imágenes (fotografías o filmaciones). En el caso de bancos de datos que contienen imágenes, la defensa no se limita al derecho a la imagen, sino que se extiende a la protección del individuo por la publicidad inconsulta, a la inexactitud del dato que se encuentra registrado, y a que no corresponde que esté allí, coincidiendo con lo expresado por Cifuentes.

 

Afirma que “… los Sitios Web podrían entrar en la categoría de registros destinados a proveer información. Por otro lado, la finalidad perseguida por el instituto se presenta claramente en la situación de violación a través de Internet de derechos personalísimos tales como la intimidad, la imagen y el honor”.

 

Cuando están en juego valores tan delicados, no debe exigirse que la situación encaje simétricamente en el presupuesto que describe la norma, siguiendo la opinión de Germán J. Bidart Campos cuando afirmara comentando el fallo “Urteaga” (“¿Hábeas data o qué?”, L. L.1999-A, 212), que “toda garantía constitucional debe ser tan elástica cuanto la realidad de una situación determinada lo demande”.

 

Ante una infracción a este derecho, la comprobación del grado de afectación deberá tener en cuenta fundamentalmente la personalidad del sujeto damnificado, el ámbito en que se desenvuelve, la finalidad perseguida por la inclusión de la información en el registro, el medio empleado y la incidencia que pueda tener en la vida familiar del sujeto en cuestión (Vibes, Federico P., “Internet y privacidad. La difusión en Internet de imágenes lesivas de la intimidad, el honor y otros derechos personalísimos”, L. L. 2000-D, 1013).

 

8) Ya en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes (Buenos Aires, 1983) ya se aprobó una Recomendación concebida en los siguientes términos: “Regular específicamente el uso de la informática, de modo que no pueda lesionar los derechos personalísimos”.

 

También en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata del mismo año, se aprobó por unanimidad como punto VII del correspondiente despacho de “lege ferenda” (Tema I: “Protección jurídica de la intimidad”) la siguiente Recomendación: “Reglamentar el uso de la informática para evitar agresiones a la vida privada contemplando los siguientes aspectos: a) el derecho del sujeto a verificar la amplitud y el tenor de los datos recogidos; b) el de exigir y lograr la corrección y actualización de los datos; c) la limitación del derecho de acceso a la información en los casos en que media un interés legítimo y d) la utilización de los datos conforme con la finalidad para la que fueron recogidos”.

 

9) En un interesante planteo, señala Crovi que puede configurarse un “abuso del derecho a informar” (art. 1071 Cod. Civil) como presupuesto para exigir la supresión de los datos personales asentados.El instituto del abuso del derecho sirve para encuadrar la responsabilidad de quien se niegue a suprimir o actualizar sus archivos de datos cuando actúe aparentemente conforme la ley pero de manera antifuncional o contraria a los principios de la moral, la buena fe y las buenas costumbres. Esta figura es de utilidad, incluso, para exigir la cancelación de datos subidos a Internet por quien los ha obtenido lícitamente pero los usa contrariando los fines para los cuales se solicitaron. El viejo instituto del abuso del derecho vendría así a reforzar lo normado por la ley 23.526 (arts. 4, 5, 6  y conc.) (Crovi, Luis Daniel, “El abuso del derecho a informar”, “Colección de análisis jurisprudencial-Derecho Civil-Parte General”, Director Julio César Rivera, p. 3, Ed. La Ley, Bs. As., 2003 y del mismo autor, “Los daños ocasionados por el uso indebido de datos personales en Internet”, Publicado en: RCyS 2008, 330).

 

“No sería descabellado pensar en algún tipo de filtro que deberían aplicar las grandes compañías de servidores de búsqueda para evitar subir a su buscador direcciones no seguras o que no ofrezcan niveles adecuados de protección a los datos personales. También sería deseable pensar en medidas que lleven a incentivar a los potenciales causantes del daño para que adopten niveles apropiados de precaución, asumiendo los costos de los posibles daños que deriven de su actividad”.

 

Estamos en un ámbito donde la reparación del daño debe ser rápida y efectiva. La divulgación de datos falsos o imágenes no permitidas por la red global sin autorización de sus titulares no puede aguardar la investigación de un sumario penal o la prueba de un juicio ordinario civil. Es necesario contar con procesos ágiles dirigidos contra demandados que puedan individualizarse. De lo contrario toda posible reparación quedará diluida dentro del “espacio virtual” donde la autoridad de los jueces no puede aplicarse (aut.cit., “Los daños…”cit).

 

10) Más allá de que no se haya utilizado este camino posible, al menos para lograr obtener de la forma más rápida la eliminación del nombre de la accionante de los sitios de contenido sexual o de servicio de acompañantes, con gravísima afectación a su derecho a la identidad, no caben dudas que en un caso como el presente hubiera podido también transitarse esa vía.

 

El fundamento de esta afirmación radica en que en este caso, notoriamente, ninguna duda existía en cuanto a que se estaban utilizando maliciosamente tales datos para atraer al internauta hacia los sitios en cuestión, mediante la introducción de meta tags o incorporando el nombre y apellido de la accionante en algún lugar de la página, luego reproducida por el buscador, tanto en su propia página de resultados, como en la memoria “caché”.

 

B) Defensa del consumidor y Lealtad comercial (publicidad engañosa):

 

1) Dentro del marco legislativo de la ley 24.240  reformada por la ley 26.361  -de sanción posterior a la interposición de la demanda en estos autos, publicada en el Boletín Oficial el 7/4/2008- cabría considerar a la accionante como tercera afectada por la relación de consumo establecida entre el usuario -internauta- y los proveedores, con las consecuencias que ello conllevaría en orden a la responsabilidad que les cabría a las aquí accionadas.

 

En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y V Congreso Nacional de Derecho Civil (Tucumán, 2011), la Comisión de Derecho Interdisciplinario “Derechos del Consumidor”, presidida por Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, aprobó la siguiente recomendación en cuanto a “I.- Consideraciones generales y ámbito de aplicación”: “4. En el ámbito de la ley 24.240, conforme su actual redacción, quedan amparados en la protección legal:a) Quien asume el rol de contratante al adquirir un bien o servicio, actuando como destinatario final, sea la contratación a título gratuito u oneroso;

 

b) Quien utiliza bienes o servicios sin ser parte sustancial de un contrato de consumo, generalmente por estar vinculado familiar o socialmente con el adquirente;

 

c) Quien se expone a una relación de consumo, a un peligro derivado de la misma o quien resulta efectivamente afectado. La noción comprende, entre otras situaciones, a: 1) Los sujetos indeterminados expuestos a prácticas comerciales; 2) Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor”.

 

Asimismo, en relación con las proyecciones de la reforma sobre el Derecho de Daños, se concluyó de lege lata que: “1. La reforma introducida a la ley 24.240 por la ley 26.361 ha contribuido a la conformación de un régimen de responsabilidad en materia de consumo caracterizado por:

 

a) La objetivación de la responsabilidad del proveedor fundada en la necesidad de tutelar la confianza y seguridad de los consumidores;

 

b) La expansión en materia de legitimados activos y, paralelamente, la ampliación del espectro de legitimados pasivos;

 

c) El reconocimiento expreso de la vigencia del principio de reparación integral (art. 54, párrafo 3°);

 

d) La explícita consagración de beneficios probatorios, en el art. 53, párrafo 3°; y,

 

e) La vigencia de soluciones sancionatorias, a partir de la introducción de las indemnizaciones punitivas (art.52 bis)”.

 

Estas observaciones, efectuadas a mayor abundamiento, no implican que se pretenda fundar el decisorio en una normativa que aún no estaba vigente al momento de plantearse el pleito, pero refuerzan la razonabilidad de la solución que se propicia, y no resultan ajenas a la problemática global, en particular si tomamos en consideración que no se trata en el caso de un episodio único y aislado, sino de una serie de hechos ya acaecidos antes y durante el transcurso del juicio, y que se perpetuarán en el tiempo en la medida en que las accionadas no apliquen los medios técnicos necesarios para evitarlo.

 

Se señalarán seguidamente algunos de los aportes doctrinarios que avalan esta afirmación.

 

2) Los legitimados activos para ejercer la acción de daños prevista en el art. 40  de la ley 24.240 son los consumidores y usuarios, y todo aquel expuesto a la relación de consumo. Esta legitimación amplia incluye a todas las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, que representen intereses individuales y colectivos.

 

El tercero expuesto a la relación de consumo (by stander), fue incorporado al art. 1º  de la L.D.C. por la reforma de la Ley 26.361. Refiere a la persona que sin ser un adquirente de un bien, o el suscriptor de un servicio, se ve afectado por una relación de consumo. La inclusión de esta figura en nuestro derecho positivo tiene gran importancia porque, en primer término amplia (casi al infinito) la categoría de sujetos que pueden ser considerados ‘consumidor’ y ‘usuario’; y, en segundo lugar, al “by stander” le corresponden todos los beneficios de la Ley 24.240.

 

Los legitimados pasivos enunciados en el art. 40 de dicha normativa son el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Al mencionar al proveedor, se produce una inmediata remisión al art.2º, L.D.C., que es la norma que define quienes integran esta categoría de sujetos, en un listado más amplio, por lo que cabe considerar que la enunciación del art. 40 no es taxativa sino meramente enunciativa, permitiendo que algunos sujetos no incluidos también sean sujetos pasivos de una eventual acción de daños.

 

El factor de atribución de responsabilidad que rige en este microsistema legal es objetivo, y la obligación de reparar que establece el 40 L.D.C. es solidaria; el consumidor afectado puede ejercer la acción indemnizatoria contra cualquiera de los sujetos pasivos mencionados, aun cuando cada uno de los legitimados pasivos conserva para sí la acción de repetición contra los otros obligados.

 

Finalmente, afirma Shina que la Ley 24.240 unifica el sistema de responsabilidad, superando la división entre responsabilidad contractual y extracontractual (Fernando Shina, “El largo camino hacia la Responsabilidad Objetiva. Homenaje a Roger John Traynor, Juez – Parte 2″, publicado el 06/05/2011, elDial.com – DC15AE).

 

Tal como señala el mismo autor en otra obra, la alta tecnología tiene rincones oscuros que siguen ocultos a la luz del progreso; los contenidos inapropiados, la pornografía infantil, la violación de la intimidad, por nombrar solo algunos. La ley tiene la virtud de crear incentivos que benefician a todos. Ensanchar -moderadamente- los límites de la Teoría de la Responsabilidad Civil tiene un inestimable efecto disuasorio de conductas nocivas, lo que se traduce en una fórmula casi matemática que indica que, a mayor responsabilidad del proveedor, menor daño para el consumidor. Los estudios sobre el análisis económico del derecho explican este fenómeno que vincula, bajo un estricto régimen de proporciones inversas, al daño con la responsabilidad civil (Shina, Fernando E., “Consumo on line. Problemática del contrato Informático”, DJ 02/02/2011, 1, con cita de Santos Pastor, en Elementos de Análisis Económico del Derecho. Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2004, pág., 102: “El sistema de responsabilidad civil ha experimentado cambios extraordinarios en los últimos 40 años.Si su función histórica consistió fundamentalmente en proporcionar un mecanismo de compensación a favor de las víctimas y en disuadir actividades dañosas, la primera función (compensación) no parece ser hoy tan importante. Hoy la función fundamental de ésta parece ser, en la medida en que esté a su alcance, la creación de incentivos para la mejora de la seguridad y para la eliminación de los riesgos”).

 

3) Por otra parte, el art. 40 bis L.D.C. define el daño directo como todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

 

En similar línea argumental, sostiene Malaureille Peltzer comentando una sentencia dictada en un caso análogo al de autos, “Podríamos entonces imaginar que si la actora hiciera una búsqueda y la misma arrojara contenido injuriante o gravoso hacia su persona, podría iniciar un requerimiento en sede administrativa por daño directo en su calidad de consumidor, con fundamento en la ley reseñada”, reiterando que el usuario “podría iniciar una demanda en su calidad de consumidor, con fundamento en la Ley de Defensa del Consumidor, solicitando a los Buscadores que desindexen de sus búsquedas ese contenido dañoso” (Malaureille Peltzer, Facundo, “Responsabilidad de los buscadores de Internet. Una deuda pendiente”, RCyS 2011-II, 82).

 

4) También Parellada, antes incluso de la más reciente reforma legislativa, planteaba que el alojador u organizador del sitio cumple un rol relevante en el daño que provoca su difusión, igual que el medio de comunicación.Ello así, en principio, “nos parece razonable que la Ley tome su actividad como relevante para imputarle objetivamente responsabilidad”, Si la actuación dañosa del usuario es para él inevitable técnicamente, puede eximirse de la responsabilidad pues nadie está obligado a lo imposible, pero él debería cargar con la prueba de la imposibilidad técnica.

 

Si ha sido el modo en que organizó el servicio lo que lo imposibilita de evitar el daño, la eximente no debería funcionar. Desde la perspectiva de la ley de defensa del consumidor no podría considerarse ajena la causa del daño, si la imposibilidad técnica de evitación del daño es consecuencia de su conducta, pues es la causa que actualiza el riesgo de la organización del servicio.

 

Concluye entonces que “a nivel de decisión judicial, podríamos plantear la aplicación de la ley de protección al consumidor, ya que el servicio encierra riesgos que se actualizan en daños que podrían reclamarse por la vía del art. 40 de la Ley No. 24.240″. “La causa no es ajena por la simple circunstancia de que el mensaje difamatorio haya sido introducido por un tercero, si el daño proviene de la publicación. Este es el principio que rige para la prensa y no parece razonable abandonarlo para este otro medio de comunicación” (Parellada, Carlos A. “Responsabilidad por la actividad anónima en Internet”, L. L. 2007-F, 1066).

 

5) Las prestaciones de servicios de la sociedad de la información, quedan atrapadas por la responsabilidad objetiva y solidaria que consagra nuestro artículo 40 de la Ley 24.240.En el mismo, todo aquel que haya intervenido en la comercialización del servicio, debe responder objetiva y solidariamente, pudiendo el consumidor reclamar el perjuicio a cualquiera de los deudores, sin perjuicio de las acciones internas de recursión

 

El despliegue de actividades de los ISP o Proveedores de Servicios de Internet -proveedor de acceso, proveedor de servicios de telecomunicaciones, proveedor de hosting y los buscadores o browsers de información, como por ejemplo Google- que traen aparejados riesgos para los usuarios y terceros, deben ser analizadas con fundamento en la responsabilidad objetiva, “máxime si consideramos a dichas actividades encuadradas en el artículo 40 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y Usuario”, en virtud del cual todo aquel que interviene en la cadena negocial, debe responder de manera objetiva salvo que pruebe la causa ajena. “No cabe ninguna objeción a la consagración de una responsabilidad objetiva basada en el riesgo o vicio y solidaria de los actores intervinientes en la cadena negocial frente al consumidor o usuario” (Martini, Luciano José, “La Responsabilidad Civil en Internet. Un nuevo contexto económico, interactivo y comunicacional que desafía los clásicos contenidos del deber de resarcir”, RCyS 2011-VIII, 17).

 

6) En similar sentido, observa Leiva que la normativa contenida en la Ley 24.240, anterior a la reforma constitucional, a tenor de la concreta disposición del art. 65, en armonía con las prescripciones de la Carta Magna, constituye una regulación de orden público, obedeciendo ello a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista y acorde a los hechos del orden económico y social imperante.

 

“Desde esta perspectiva normativa, configurada, entonces, una relación de consumo (Art. 42 de la Constitución Nacional), de la que se origina el daño informático, corresponde aplicar la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y la responsabilidad impuesta en el art.40 de ese cuerpo normativo, según la modificación introducida por la ley 24.999 ; ello es así, pues, indudablemente, los daños derivados de Internet, o bien puede encuadrarse en el caso del riesgo de la cosa previsto por el art. 1.113 del Código Civil, o bien por considerarse a ese daño causado por el riesgo en la prestación del servicio, como lo indica el art. 40 mencionado”.

 

Coincide en afirmar que referido al factor de atribución, la norma en análisis consagra la responsabilidad objetiva con sustento en el riesgo o vicio de la cosa sin diferenciar la órbita de responsabilidad contractual de la extracontractual.

 

Señala la ley que tanto en el caso de la responsabilidad por productos cuanto en la resultante de la prestación de los servicios, el deber de reparar tiene naturaleza objetiva. La ley hace alusión exclusivamente al factor riesgo creado como factor de atribución respecto a los productos elaborados. Adicionalmente, se introduce al riesgo como factor de atribución en la órbita contractual, pero “el factor riesgo creado no opera, sin embargo, en el ámbito de los daños derivados de la prestación del servicio. En este supuesto, el ámbito de la responsabilidad es más amplio, pues opera en todos los casos de prestación de servicios y más allá de que los mismos sean o no riesgosos. Por ello, en este caso, el factor de atribución es la garantía y no el riesgo creado (Kelly, Julio- Elbert, Cristian E., “El artículo 40 de la ley 24.240″, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 21, “Economía y Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pág. 261 y sigtes., cit.en Leiva, Claudio Fabricio, “Responsabilidad por daños derivados de Internet (Reparación y prevención de los daños)” http://www.aaba.org.ar/bi22n004.htm).

 

7) Hay otro aspecto que es necesario estacar, y sobre el que se ha hecho ya alguna referencia, que es el relativo a que -a mi criterio- la inclusión del nombre y/o imagen de la accionante en sitios a los que resulta completamente ajena, de contenido sexual, puede sencil lamente considerarse publicidad engañosa, lo cual habilitaría incluso en la instancia administrativa, a obtener el cese de la publicidad o la conducta que infrinja las normas establecidas por la ley, durante la instrucción del pertinente sumario (art. 14 inc. e)  ley 22.802, que sí se encontraba vigente al momento de producirse los hechos), sin perjuicio de las demás sanciones que finalmente correspondieren.

 

Una vez más, se trata de normas que integran nuestro ordenamiento jurídico, y que también prevén una conducta orientada a obtener el cese inmediato del ilícito.

 

Avalan esta posición prestigiosos doctrinarios:

 

a) Hace ya mucho tiempo señalaba Lorenzetti que en la web la tendencia más consolidada se orienta hacia la utilización de los “buscadores” y no la búsqueda personal, más difícil y lenta; en esos buscadores se utilizan palabras claves, y el uso que se hace de esas palabras es susceptible de análisis estadísticos.

 

Consecuentemente, quien diseña una página puede incluir en ella alguna de las palabras más usadas por los usuarios, conforme a la información que le dan los sitios de búsqueda, de modo que cada vez que el usuario escriba esa palabra, aparezca la página, aunque no tenga una relación directa con esa palabra: se usan palabras vinculadas al sexo a las marcas de productos y empresas más requeridas. Esta técnica denominada “metatag”, constituye una publicidad engañosa frente al consumidor y un aprovechamiento indebido del nombre en el caso de la utilización de marcas (Lorenzetti, Ricardo L. “Comercio electrónico y defensa del consumidor” (L.L. 2000-D, 1003-LLP 2000, 1186).

 

En una nota al pie cita como ejemplo que una de las páginas más visitadas en 1996 incluía como metatag más de 500 palabras relacionadas con el sexo, pero el contenido de la página no tenía nada que ver con el tópico (Ribas Alejandro, Javier, “Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en Internet”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999).

 

b) Gustavo y Hugo Vanninetti, por su parte, refiriéndose a las técnicas para lograr mejor posicionamiento en los buscadores, señalan que los metatag son etiquetas html que se incorporan en el encabezado de una página web y que resultan invisibles para un usuario normal, pero que sí son de una gran utilidad para los buscadores u otros programas que puedan valerse de esta información a la hora de escudriñar la red, a los fines de producir luego la correspondiente indexación de páginas en su propia base de datos y mostrarlas en el resumen de búsquedas una vez que se produce el ingreso de un usuario bajo ciertos parámetros.

 

El propósito básico de los metatag es el de incluir información de referencia sobre una página en particular. Por ejemplo: autor, título, fecha, palabras clave, una determinada descripción, nombre de alguien famoso (como en este caso), etc.

 

En síntesis: los metatags suelen contener una lista de palabras clave que describen el contenido de una página web específica, facilitando su ubicación. No obstante esto, los robots de búsqueda incorporan luego a sus índices todas las palabras e imágenes de esos sitios web y, por ende, no sólo por lo que dicen los metatags, pero sin dudas son éstos de suma importancia.

 

“El meta-tagging es una de las prácticas empleadas por los operadores de ciertas páginas web con la intención de atraer la atención de los usuarios a una dirección en particular.Utilizan con ese propósito nombres muy reconocidos (modelos, actrices), marcas, nombres de empresas, etc., que en algunos casos (como este que es objeto de la presente causa) nada tienen que ver con el contexto de la página y muchos menos cuentan con la correspondiente autorización de los interesados para ello, a los fines de servirles de “señuelo” para que los usuarios que en realidad buscan una información precisa sobre algo o alguien, se topen con esa página en cuestión”.

 

Otra alternativa que señalan los autores referidos es el de las “palabras clave” (keywords), indicando que hay buscadores que no tienen en cuenta como primera opción a los metatag (aunque no los desechan). Por ello es importante también a la hora de posicionar una página el título de la misma.

 

Ahí habrá que colocar las palabras clave (keyword) para facilitar su ubicación en el índice de búsqueda. Hay empresas que se dedican en la propia Internet a realizar estudios sobre las keywords más utilizadas en la red basados éstos en las preferencias de búsqueda de los usuarios a los fines de posicionar mejor a una página específica (ej. utilizar repetidamente la palabra “sexo”).

 

Por eso se utilizan a menudo nombres convocantes de modelos famosas o de celebridades del mundo artístico, por ejemplo, para promocionar páginas relacionadas con la pornografía.

 

Sin dudas que el título de una página hace a la presentación misma del contenido. Los buscadores se aferran mucho a ellos, así como también a la descripción de su contenido. Es aquí donde muchas veces aparece como una práctica más que común colocar nombres de personas famosas que en nada tienen que ver con el contenido de la página pero que sí les sirven a quienes las confeccionan para seducir al usuario. Pero el daño al nombre es evidente, está aclarado (Vaninetti, Gustavo Juan y Vaninetti, Hugo Alfredo, “Los buscadores en Internet. La protección de los derechos personalísimos. Utilización de la medida cautelar innovativa: adecuada pero.¿suficiente?”, ED, 222-335).

 

Más contundente, aún, en un trabajo posterior, comentando la sentencia de primera instancia dictada en estos autos, señala uno de ellos: “La respuesta a por qué se acude a nombres de personalidades del conocimiento público (modelos, actrices, etc.) en páginas web de contenido erótico y/o pornográfico sin estar dentro de su contenido, la debemos encontrar en el contexto de la feroz pugna que se desenvuelve en el competitivo mercado que existe en la red para posicionarse lo mejor posible entre los primeros lugares de los resultados que registra cada buscador. Para ello es que se realizan prácticas que pueden ser lícitas (se adquieren posicionamientos) o ilícitas (empleando textos ocultos, metatag, spamdexing, etc.)”.

 

El metatagging es una de las prácticas empleadas por los operadores de ciertas páginas web con la intención de atraer la atención de los usuarios a una dirección en particular. Y utilizan para el propósito antes señalado ya sea nombres muy reconocidos (modelos, actrices), marcas, nombres de empresas, etc., que en algunos casos en nada guardan relación con el contexto de la página y sin contar con la correspondiente autorización de los interesados para ello, a los fines de servirles de “señuelo” para que los usuarios que en realidad buscan una información precisa sobre algo o alguien se topen con esa página en cuestión.

 

El empleo de todas estas prácticas que afectan derechos personalísimos se renueva constantemente al ritmo vertiginoso que se le imprime a toda actividad dentro de la Red, que hace que también constantemente vayan apareciendo cada vez más y más páginas incluyendo nombres de personalidades públicas sin su consentimiento, como “gancho/señuelo” y sean recogidas por los buscadores (Vaninetti, Hugo Alfredo, “Buscadores en Internet. Tres recientes sentencias que delimitan el alcance de su responsabilidad civil y las dificultades para hacer efectivas medidas judiciales de bloqueo a páginas web. Lo que establece la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet de la ONU al respecto.Necesidad de una regulación legal” E. D. 245-775).

 

c) En el art. 42 de la Constitución Nacional, se reconoce al consumidor su derecho a una información adecuada y veraz. Esto se cumple si la que proporcionan las empresas respecto de sus productos o servicios, cumple con los caracteres de ser objetiva, detallada, suficiente y exacta, donde una idea acabada impide confusiones. E implica también el control de parte del Estado para impedir los abusos de publicidad o propaganda.

 

Así, por ejemplo, el Grupo Mercado Común adoptó la Resolución 01/05 (Mercosur/L CT Nº 7, Defensa del consumidor: publicidad engañosa), disponiendo que: “Artículo 2º: Está prohibida toda publicidad engañosa entendida ésta como cualquier modalidad de información, difusión o comunicación de carácter publicitario que sea entera o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, inclusive por omisión de sus datos esenciales, sea capaz de inducir a error a los consumidores de cualquiera de los países, cuando la provisión de información refiera a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, condiciones de comercialización o cualquier otro dato esencial sobre productos y servicios que sean necesarios para decidir una relación de consumo”.

 

Tanto la Ley de Defensa del Consumidor como la Ley de Lealtad Comercial reglamentan cuestiones relativas a la publicidad que se realiza en la oferta de bienes y servicios. La primera obliga a quien realice una oferta a indicar la fecha precisa de comienzo y de finalización, así también como sus modalidades, condiciones o limitaciones, y establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en cualquier medio de difusión obligan al oferente y se consideran incluidas en el contrato (Arts. 7° y 8°  Ley 24240).

 

La ley de Lealtad Comercial prohíbe expresamente la realización de cualquier presentación, publicidad o propaganda que por medio de inexactitudes u ocultamientos resulte engañosa o confusa para los consumidores.Mediante esta prohibición se intenta evitar que el consumidor pueda ser inducido a adquirir un producto o contratar un servicio diferente del promocionado (Artículo 9°  Ley 22.802).

 

d) El art. 42 de la Constitución Nacional evita circunscribirse a lo contractual y se refiere, con una visión más amplia, a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes o servicios para destino final de consumido res y usuarios.

 

La protección tuitiva legal alcanzaría no solo a los contratos onerosos de consumo, sino que también se extendería a los contratos gratuitos, a los hechos y actos jurídicos, y a las relaciones antecontractuales, por cuanto la relación de consumo se ha creado sobre la base de la confianza que supone una seguridad especial a las expectativas de los consumidores y hace reparable su quebrantamiento (Weingarten, Celia, “El Valor Económico de la Confianza para empresas y consumidores”, JA, 2000-III-1232).

 

e) Hace ya más de una década, el IV Congreso Internacional de Derecho de Daños. (Comisión Nº 1: Lealtad comercial y protección del consumidor), arribó a las siguientes conclusiones: “1.- La publicidad comercial irregular, tanto la engañosa como la abusiva, es susceptible de afectar derechos del consumidor reconocidos por las Constitución Nacional; entre otros, el derecho a la información adecuada y veraz, a la salud y seguridad, a la protección de los intereses económicos, a la libertad de elección, al trato digno y no discriminatorio (arts. 42 y 43 CN). 2.- A los fines de calificar a la publicidad comercial como contraria al ordenamiento jurídico, nuestro derecho positivo establece reglas generales específicas: a) El deber de adecuación y veracidad (art. 42 CN y art. 4  L.D.C.), b) La prohibición del engaño, ya sea en términos positivos (inexactitudes) o negativos (ocultamiento) (art.9 ley 22.802)”.

 

XVI.- Responsabilidad civil de las accionadas

 

En los últimos años se ha desatado un verdadero vendaval doctrinario en relación con este tema, que evidencia en definitiva las posiciones antagónicas sostenidas por las partes en este proceso, indudablemente como resultado de la falta de regulación legal específica en la materia, que conduce a encuadrar la cuestión dentro del régimen de nuestro Código Civil.

 

Ninguna duda cabe acerca del impacto que la mayor accesibilidad a Internet a nivel global ha ocasionado en todos los órdenes, y la enorme utilidad del servicio que prestan los motores de búsqueda de las aquí accionadas y de otras empresas similares para localizar la información a la cual el usuario pretende acceder. Este aspecto está fuera de discusión, como así tampoco es materia de debate la responsabilidad que cabría imputar a quienes incorporan los contenidos lesivos a los derechos personalísimos de terceros a distintos sitios.

 

En el caso de autos, dichos terceros no fueron demandados -opción que válidamente podía ejercer la actora, a su arbitrio- y ante el requerimiento de la única accionada que contestó demanda -Yahoo!- para que fueran citados a juicio, sin identificarlos, se decidió en ambas instancias, y concordantemente con lo resuelto en casos similares, que en el caso no resultaba procedente.

 

Por otra parte, parece importante destacar, previo a ingresar en el tema, que muchas de las publicaciones realizadas por prestigiosos autores se vinculan con antecedentes normativos y jurisprudenciales extranjeros -algunos de los cuales han sido también referidos por las partes- que más allá del interés de orden académico, obviamente no son aplicables en nuestro país.

 

A) Doctrina que afirma la falta de responsabilidad y/o la responsabilidad subjetiva a partir de una orden judicial

 

Los argumentos de quienes consideran que los buscadores de Internet no deben responder civilmente, posición asumida por las accionadas, se centran en distintos aspectos que serán tratados a continuación.Luego de haber efectuado un extensísimo recorrido por distintos aportes doctrinarios, pareciera universalmente aceptado que quienes se enrolan en la postura que señala la necesidad de un conocimiento efectivo por parte de los buscadores acerca de la existencia de contenidos dañosos, recién a partir del momento en que exista una decisión judicial, que es la alternativa más exigente -que un juez haya valorado la cuestión y emitido una orden específica para bloquear el enlace- en realidad lo que están afirmando es que no existe responsabilidad emergente de la actividad desarrollada por las accionadas.

 

Ello así, por cuanto lo que se estaría tomando en consideración para juzgar su accionar nada tiene que ver con el servicio que prestan en sí mismo considerado, sino con el liso y llano incumplimiento de una sentencia judicial, sea ésta interlocutoria o definitiva. Por cierto, los argumentos son básicamente los mismos, y quizás la diferencia radica simplemente en que al expresar sus opiniones algunos autores no han hecho referencia a cuál sería la conducta esperable frente a una decisión judicial concreta.

 

 

Tampoco existe uniformidad en los argumentos, porque aunque si bien todos coinciden en hacer hincapié en la imposibilidad de las accionadas -y de otros proveedores de Internet- en controlar los contenidos que indexan, algunos niegan el efecto multiplicador del daño, en tanto que otros lo reconocen.

 

A modo de ejemplo, y sin pretender agotar la enorme cantidad de publicaciones efectuadas, se reseñarán algunas de ellas:

 

1) No es posible establecer nexo causal (definido este como “elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual, que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva) entre la conducta de los buscadores y hecho dañoso alguno, porque quien lleva a cabo la conducta disvaliosa (p. ej. incluir en una página web un meta tag con el nombre de una modelo) no es el buscador sino “alguien” por quien este no debe responder.Es decir, aparece la culpa de un tercero como elemento interruptor del nexo causal. Los buscadores no potencian el efecto dañoso de las páginas web, al masificar sitios meramente marginales, por cuanto no son éstos quienes hacen público el contenido y el resultado de las búsquedas, sino la actividad de las personas que, mediante el ingreso de las palabras clave de su elección, generan los resultados. Sin usuarios de los buscadores, no hay “potenciación” alguna. Además, la condena a los Buscadores por un hecho perfectamente lícito violaría el principio básico de igualdad entre iguales (García, Fernando Adrián, “Responsabilidad civil de los buscadores de contenido en Internet, publicado el 08/09/2010 en elDial.com DC1432).

 

Honestamente, no veo muy congruente responsabilizar a quienes efectúan las búsquedas, destinatarios del servicio que prestan las accionadas y otras empresas similares, además de reconocer la conducta disvaliosa de quienes concretan el ilícito originario. Si bien es cierto que sin usuarios no hay potenciación alguna, sin usuarios tampoco existirían los ISPs.

 

2) A los argumentos ya referidos supra en cuanto a la -a su criterio- desajustada aplicación del art. 19 de la Constitución Nacional, añade Castrillo que para que exista responsabilidad por el hecho de un tercero o por cosa riesgosa es necesario primero que ello esté normado y segundo, en el supuesto de riesgo, que la cosa misma sea activamente riesgosa e Internet, funcionando adecuadamente, en principio no debería ser una cosa riesgosa. Los daños que se producen no tendrían su causa en el riesgo de Internet sino en la actuación voluntaria de algún sujeto de derecho que la aprovecha conforme su eficiente funcionamiento y sin el consentimiento expreso de su titular para el acto en cuestión. Tampoco existiría responsabilidad subjetiva, por cuanto “para que exista causalidad jurídica el agente productor del daño al accionar, debe haber ejecutado con discernimiento, intención y libertad”, el art.902 del Código Civil se refiere a hechos y no a omisiones, que están contempladas en el art. 1074 , y sólo cuando la ley obliga a actuar las consecuencias del incumplimiento se rigen por el artículo 505 . “Para que un acto sea voluntario debe además ser intencionado y libre. La falta de intención que puede tornar en involuntario un acto es aquélla que teniendo conciencia que al actuar se pueden estar incumpliendo obligaciones que impedirían la ocurrencia de todo daño lo hace para rescatar bienes mayores (v.g. libertad de prensa en su expresión más amplia)”. Habría que analizar la responsabilidad de los buscadores bajo la doctrina “Campillay”, teniendo en cuenta que éstos solamente se limitaron a reproducir contenidos como índice para permitir su acceso (Castrillo, Carlos V., “Responsabilidad civil de los buscadores de Internet”, La Ley 2010-A, 897).

 

Algunos de estos argumentos -por ejemplo los referidos a la asimilación a los medios de prensa- ya han sido ampliamente tratados, y el resto será analizado infra.

 

3) Gini afirma que los buscadores no alteran los contenidos de los sitios web, no los crean, de hecho en su grandísima mayoría no los conocen y no los editan, por lo cual no pueden ser responsables de los contenidos que terceros suben a la red, salvo que una autoridad competente ordene dentro de un proceso concreto el bloqueo de un sitio específico donde los derechos de personas se están violando.

 

Tampoco son proveedores del contenido, y en general no tienen ninguna relación contractual con los sitios que indican (con la excepción de los “enlaces patrocinados” que son la gran minoría, que son otra forma de publicidad y que operan de otra forma sin alterar los resultados de la búsqueda que el usuario hace). De hecho sólo se muestran unas breves palabras que contiene el sitio encontrado y si el usuario desea leer más, debe abandonar el sitio del buscador para entrar al que tiene el contenido que está interesado en seguir leyendo.Por tal motivo, no deben ser responsables por los contenidos que terceros suben a la red.

 

Las medidas judiciales adoptadas “son inconstitucionales por desproporcionadas, ineficaces, ineficientes y por violar derechos de los actores de Internet, derechos de rango constitucional como la libertad de expresión. Creemos que sería positivo que en forma previa a la resolución de casos que involucren a los buscadores de Internet u otros intermediarios, los jueces deberían con siderar las disposiciones internacionales, sobre todo aquellas establecidas en países donde en cuestiones jurídicas relacionadas a Internet y sus problemáticas se encuentran más desarrollados” (Gini, Santiago Luis, “Internet, buscadores de sitios web y libertad de expresión” Sup. Act. 23/10/2008, pág. 1).

 

En otra publicación precisa que no comparte la idea general de que Internet sea o “pudiera ser considerada” una “cosa riesgosa”, pero, en su caso, debería responder su dueño o guardián y los Intermediarios de Internet o ISPs no lo son. En los casos de responsabilidad objetiva, el art. 1113 segundo párrafo “exige que el daño provenga de esa característica específica llamada “riesgo” y que solamente la tienen algunas cosas”. De dicha norma “se desprende que para los casos enmarcados dentro de la responsabilidad objetiva, la culpa o el dolo no hacen al factor de atribución sino que lo hacen el riesgo o vicio de la cosa”.

 

Agrega, a modo de conclusión, que “es un error considerar que porque de una actividad o cosa puedan materializarse daños implique que dicha actividad o cosa sean riesgosas. Cuantas personas se han cortado con una hoja de un libro o papel y no por ello los libros son cosas riesgosas o escribir o la lectura actividades riesgosas. El riesgo debe ser intrínseco a la cosa o actividad y debe tener cierta autonomía y no depender del obrar humano.De ser Internet una cosa riesgosa (e incluso los servicios de intermediación) no parecería muy coherente que se quiera declarar el acceso a Internet un Derecho Humano” (Gini, Santiago, “El anonimato, libertad de expresión, Internet y otro fallo para preocuparse (¿Es esencial o ilegal identificar a los usuarios?) publicado el 11/04/2012, elDial.com – DC1810).

 

Las observaciones concernientes a la interpretación del art. 1113 en el caso se realizarán extensamente infra.

 

4) Con similares argumentos, sostiene asimismo la irresponsabilidad de los buscadores Macarena Pereyra Rozas, en su trabajo titulado “Responsabilidad civil de los motores de búsqueda en Internet”, que fuera acreedor del primer premio en el Concurso “Responsabilidad civil de los intermediarios de Internet” organizado por el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (2010), quien además critica las sentencias de primera instancia que decidieron en sentido contrario, argumentando que dado el modo genérico en que se dictaron las resoluciones, en el sentido de ordenar la supresión de indexación de los nombres, imágenes y fotografías de las reclamantes respecto de páginas de contenido sexual, erótico y/o pornográfico, “se produce una delegación de la facultad de censura en dichos buscadores, privatizando de este modo una actividad por excepcional sobre debe darse ante casos puntuales, justificados y únicamente emanada de una autoridad judicial”.

 

Afirma, asimismo, que siendo que Internet es un medio de comunicación, ninguna medida tendiente al control de contenidos debe ser propiciada. Mucho menos si a quien se le pretende imponer la carga no es el productor de dichos contenidos.

 

Ya me he explayado ampliamente en cuanto a que en el caso no se configura el supuesto de censura, ni previa ni posterior, ni pública ni privada.Tampoco las resoluciones “devienen de difícil cumplimiento, colocando a los intermediarios en la situación de tener que decidir y equivocarse provocando daños a terceros, toda vez que las órdenes judiciales adolecen de imprecisión en sus contenidos”, por cuanto ambas demandadas se reservan el derecho de indexar o no -a su simple arbitrio- por lo que ningún tercero podría invocar derecho alguno a ser incluido en el resultado de las búsquedas -aun cuando no se tratara de contenido manifiestamente ilícito, como es el caso- y mucho menos aún a que se incorporara en las propias páginas de los buscadores un resumen de las menciones o imágenes de la accionante, y que se las reprodujera al menos parcialmente en caché, manteniéndolas incluso mucho tiempo después de haberse modificado o incluso desaparecido el sitio original.

 

5) Por su parte, Martín Rico, al comentar el primer fallo de primera instancia dictado en un caso análogo, sostuvo que “… los buscadores web (Google, Yahoo, Wolfram Alpha, etc.) no resultan civilmente responsables en casos como éste, ya que operan como simples intermediarios en la información, esto es, simplemente “vinculan” contenidos de acuerdo a la búsqueda solicitada por el usuario. De la misma manera, un cartero que nos trae correspondencia, no es responsable por el contenido de las cartas que distribuye, como tampoco lo sería la empresa de correos.En definitiva, durante el quehacer cumplido por los buscadores web, no media intervención humana ya que la búsqueda importa un proceso automatizado, por medio de robots”

 

Luego de explicitar aspectos técnicos de su funcionamiento, afirma que el 95% del proceso es automático (o mejor dicho realizado por robots) y en relación a Google, “su primacía lo hace responsable del 75% del tráfico generado por los buscadores, y muchos buscadores (Yahoo, AOL) acuden a él una vez agotadas sus bases de datos”, ya que éste es uno de los servicios que Google brinda.

 

Sin embargo, reconoce:

 

a) que “el avance de la tecnología informática genera un peligro potencial de daño por la eventualidad de difundir información distorsionada relativa a la persona. Nos hallamos ante un supuesto en que la actividad (difusión de información vía web) no es peligrosa por su naturaleza, sino por la forma de su realización (por medio de la tecnología informática)”.

 

b) que la complejidad de Internet facilita el anonimato del emisor del mensaje por lo que la cuestión es establecer cómo y cuándo responden los intermediarios de la red, y por tal razón se ha dicho que las reglas individualistas de la responsabilidad no darían respuesta a la realidad de los problemas que se presentan a partir de la red mundial.

 

c) que Google tiene conocimiento del contenido de los web sites que indexa en su buscador, y de allí que puede indexar y clasificar los contenidos que proporciona como resultado de una búsqueda, contenidos éstos que son decididos por sus propios autores y/o responsables. “Google no modifica el contenido de los sitios que ordena en su índice, sólo facilita a los usuarios el acceso a los sitios-web incluidos en el buscador, describiendo parte de su supuesto contenido.Es una herramienta propia de Google que rastrea e indexa (clasifica) las imágenes que están asociadas a las páginas web”.

 

d) que el buscador, al contribuir al acceso a los sitios de Internet, se encuentra en las mejores condiciones técnicas para prevenir la eventual generación de daño. Coindice también con la sentenciante en considerar a los buscadores como instrumento “inestimable” para potenciar la difusión de información; aunque debe reconocérsele la misma capacidad- en su caso- para potenciar daño”.

 

e) que las imágenes en cuestión pudieron resultar lesivas aún del derecho a la identidad de la actora, en términos de la distorsión entre su imagen y aquella que llevaba a construir la ubicación en los sitios citados.

 

f) que el buscador “viene a ser un efectivo facilitador” para aquellos usuarios y autores de los sitios que con toda premeditación desean acercarse a la ilegalidad.

 

Pese a estas afirmaciones, el autor considera que no se encuentran configurados los criterios de atribución en materia de responsabilidad civil, que la sentencia condenatoria arriba a tal decisión por meras analogías, que no sólo resultan injustas, sino también peligrosas para fallos futuros.

 

“No tener en cuenta los aspectos técnicos de la cuestión y buscar las soluciones en leyes que resultan arcaicas, no nos conduce más que, a un sinsentido jurídico que nos aleja de la concreción del valor justicia… El derecho debe traer soluciones a problemas existentes y si aún no las hay, si ni siquiera hay algún principio jurídico que establezca con precisión la cuestión a resolver, no podemos mediante analogías normativas estériles de contenido, adaptar un derecho arcaico a una situación novedosa.Se hace necesaria la creación de un nuevo tipo de responsabilidad y de distintas cuestiones alrededor del fondo, el tema de la identidad y registro, la libertad y el derecho a la intimidad, la competencia y jurisdicción, etc.”.

 

Propone, asimismo, que “lo relevante en orden a la responsabilidad civil no es tanto el resarcimiento del daño ya producido, sino el acrecentamiento de las medidas inhibitorias que impidan la concreción de la conducta dañosa”, pese a haber afirmado en párrafos precedentes que la censura en Internet evidentemente violenta el principio de libertad de información, y únicamente estableciéndose un efectivo marco regulador de la responsabilidad de los buscadores podremos poner las cosas en claro de manera segura para todos los derechos individuales y sociales (Rico, Martín, “Los riesgos de aplicar analogías jurídicas para resolver cuestiones tecnológicas: comentarios al fallo “Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otros s/daños y perjuicios””, publicado el 11/11/2009, elDial.com – DC1230).

 

6) En varios trabajos -conjuntos e individuales, Gustavo J. y Hugo A. Vaninetti se enrolan en la posición que considera que frente a los daños que puede padecer una persona en la era digital, como ocurre cuando se colocan sus fotos en sitios pornográficos y/o eróticos no habiéndose otorgado previa autorización para ello podría atribuírsele a los buscadores algún grado de responsabilidad en ese evento dañoso, al permitirle a cualquier usuario localizar dichas páginas dentro de la red, pero sólo serán responsables cuando no cumplan una orden judicial que los ponga en conocimiento de la existencia de páginas que lesionan derechos personalísimos y a las que debe bloquearse su acceso (Vaninetti, Gustavo Juan y Vaninetti, Hugo Alfredo, “Buscadores en Internet: responsabilidad civil”, E.D. 240-253 y Vaninetti, Hugo Alfredo; “La responsabilidad civil de los buscadores en Internet. Afectación de los de rechos personalísimos. Supuestos para analizar”, E. D.238-808).

 

Google y Yahoo!, si bien son los buscadores más conocidos y utilizados a nivel mundial en internet, no son los únicos. Ninguna sentencia, ya sea que resuelva una medida cautelar como la que dirima la cuestión de fondo dirigida contra un buscador, hace cesar la propagación o facilitación del daño, en todo caso lo mitiga muy parcialmente, puesto que si un usuario recurre a otro buscador (y de hecho lo hará ante la publicidad dada al caso), éste podrá seguir observando el nombre de la actora vinculado a sitios que la agravian en sus derechos personalísimos, ya que las páginas que contienen esas imágenes y nombres primeramente seguirán estando activas en la red; en segundo lugar, porque las empresas que brindan servicios de búsqueda por internet no sólo operan en nuestro país, sino que lo hacen a escala mundial y porque además a dichas páginas se puede acceder de otras formas (recomendaciones de acceder a ellas a través de mensajes de correo electrónico, foros, blogs, redes, chat, etc.).

 

Los nombres de los actores continuarían estando coligados a sitios de contenido sexual (erótico y/o pornográfico) no consentidos por éstos, pues dicha resolución sólo tendrá efectos para nuestro país y quien debe cumplirla es la filial local. (También en Vaninetti, Hugo Alfredo; “La responsabilidad civil de los buscadores en Internet. Afectación de los derechos personalísimos. Supuestos para analizar”, E. D. 238-808)

 

Bajo este argumento, bien podría entenderse que el buscador posee el conocimiento real, cierto, de la afectación de un derecho personalísimo cuando un juez competente haya declarado previamente la ilicitud de los datos contenidos en una determinada página web.Ante esta situación se podría disponer el correspondiente bloqueo/retiro del enlace a la página web cuestionada por la existencia de la lesión, aun cuando esto fuese constatado prima facie, por ejemplo, en una medida cautelar, y se le notificara al prestador de la correspondiente resolución judicial.

 

Si las empresas que prestan servicio de búsqueda en la red (los denominados “buscadores”) no tienen conocimiento concreto de la existencia de un contenido ilícito que así haya sido determinado por una autoridad judicial (habiendo sido decretado como tal ya sea prima facie -medida cautelar- o por decisión de fondo), éstos, en principio, no deben ser considerados como responsables de los daños que generan estos contenidos, ya que solo han prestado un servicio de ayuda en la localización en la Web (Vaninetti, Hugo Alfredo, “Buscadores en Internet. Tres recientes sentencias que delimitan el alcance de su responsabilidad civil y las dificultades para hacer efectivas medidas judiciales de bloqueo a páginas web. Lo que establece la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet de la ONU al respecto. Necesidad de una regulación legal” E. D. 245-775).

 

Una vez sostenido este principio indudablemente sí les cabría responsabilidad en los casos en que mediando conocimiento de una resolución judicial que establece la ilicitud de un contenido, los buscadores no efectuaran las medidas correspondientes para impedir que subsista la propagación del daño bloqueando los enlaces a las páginas web.

 

Reiteran que la decisión acerca de qué datos o información es ilícita en la red por transgredir derechos esenciales de los individuos (intimidad, el honor o el nombre u otros),”no puede ni debe recaer en una autoridad administrativa y mucho menos en una empresa”. Si recae en cabeza de un buscador, la responsabilidad de bloquear el acceso a un sitio se podrían estar cercenando opiniones vertidas en ejercicio de la libertad de expresión, y las personas que las expresan podrían demandar posibles reparaciones ante esta situación.Se puede delimitar entonces el acceso a dichas páginas, pero nunca ser eliminadas del ciberespacio si es que no se va directamente contra ellas y sus titulares/responsables.

 

En otro artículo, señala que es fácilmente imaginable el daño que padece cualquier persona, sobre todo en su honor, cuando, por ejemplo, se la vincula a un sitio pornográfico contra su voluntad. Perjuicio “que se acrecienta y que puede sufrirlo en la actualidad cualquier persona (con reconocimiento público o sin él), ya que ese daño aludido sin dudas se ha visto potenciado a niveles superlativos, por ser difundido a través de un medio de comunicación masivo y a escala global como lo es Internet, la cual ostenta una variada gama de servicios para esa fácil transmisión. La propagación vertiginosa que acaece en Internet hace que actualmente cualquier usuario de la red, y en cualquier lugar del mundo, pueda tener acceso a estos contenidos que afectan severamente derechos personalísimos, sin límites de tiempo ni de espacio, puesto que pueden ser recepcionados por una gran cantidad de personas, incluso de manera eventualmente simultánea”.

 

Ante esta situación se podría disponer el correspondiente bloqueo/retiro del enlace a dicha página web cuestionada ante la existencia de la lesión, cuando aún esto fuese constatado prima facie, por ejemplo, en una medida cautelar, y se le notificara al prestador de la correspondiente resolución judicial, por cuando no puede ni debe colocarse en cabeza de los intermediarios (prestadores del servicio de buscadores) que éstos tomen decisiones sobre la ilicitud o la licitud de los contenidos de las distintas páginas web.”Imponer tal obligación implicaría instaurar y fundamentar una censura previa, aparte de que tendería a eliminar a las empresas de intermediación por el riesgo que su actividad llevaría ínsita, tornándose muy dificultoso hallar contenidos en la red”.

 

Distinta sería la situación cuando las empresas que son prestatarias de un servicio de intermediación (búsqueda) en la red tuvieran conocimiento efectivo de que la información existente es ilícita, o lesionasen bienes o derechos, mediando previamente una resolución judicial que lo indique, correspondientemente notificadas de la misma y no actúen éstas con la diligencia necesaria para retirar o bloquear los links de aquellas páginas que contienen los datos, imágenes, etc., que afectan comprobadamente derechos personalísimos (u otros).

 

En estas situaciones, llegado el caso, sí cabría la posibilidad de endilgársele a los buscadores cierto grado de responsabilidad frente a los daños ocasionados, juntamente con aquellos que deberán responder primeramente, que son los titulares de las páginas generadoras del evento dañoso en sí y de quien, por ejemplo, vierta algún comentario injurioso en un foro, blog, etcétera.

 

El autor hace referencia, también, al rol que tienen en el evento productor del daño todas aquellas empresas o individuos que se dedican lucrativamente a brindar un servicio para lograr un mejor posicionamiento de una determinada página web dentro del universo de los buscadores, utilizando palabras, nombres, marcas etc., de reconocido impacto y raigambre pública como una especie de “gancho”, aun cuando no tengan nada que ver con el contenido de la página misma (Vaninetti, Hugo Alfredo; “La responsabilidad civil de los buscadores en Internet. Afectación de los derechos personalísimos. Supuestos para analizar”, E. D.238-808).

 

Más allá de que desconocemos si en el caso ha existido tal intervención o han sido los propios titulares de los sitios quienes han utilizado lo que ya he calificado de publicidad engañosa, y que acertadamente el autor califica de “prácticas indebidas” el caso citado como ejemplo parece ser exactamente el que se configura en autos: “para que los programas de rastreo de los motores de búsqueda las capte, y por ende las incorpore a su base de datos, utilizan el nombre de una reconocida modelo, actor, etc., sin que en verdad exista dentro de su contenido tal situación, o bien estar y no contar con el correspondiente consentimiento para utilizar su imagen o nombre”.

 

7) También reconociendo que el accionar normal de los buscadores de Internet tiene un efecto multiplicador en el daño producido por el ilícito de un particular a través de un sitio web, Eraso Lomaquiz afirma que ello no debería ser utilizado como fundamento para atribuir responsabilidad a aquel tercero intermediario, sino que, por el contrario, debería ser tenido en cuenta a los efectos de cuantificar el monto de la indemnización por parte de quien incorporó el contenido ilícito a la red.

 

“De no aparecer en los resultados de las búsquedas, probablemente, el daño sería mínimo. Sin embargo, este argumento no es suficiente para calificar a los buscadores de Internet como cosas riesgosas, o incluir dentro de esta categoría a la actividad que estos desarrollan”.

 

Tampoco puede liberárselos totalmente de responsabilidad, por cuanto existen circunstancias en las cuales es posible sostener que los buscadores cargan con la obligación de retirar las referencias al contenido nocivo.Existe un momento crucial a la hora de atribuirles responsabilidad, que es, precisamente, en el momento en el que se produce el reclamo, donde se da el punto de quiebre entre una situación jurídica y otra, al tomar conocimiento efectivo de que la información existente es ilícita, y ese conocimiento efectivo se da cuando media una resolución judicial que indique la ilicitud de estos contenidos. La falta de acción por parte de los buscadores ante el reclamo fundado en una resolución judicial derivará, conjuntamente con los titulares de las páginas generadoras del evento dañoso, en la responsabilidad de reparar los daños producidos por su omisión (Eraso Lomaquiz, Santiago E., “Responsabilidad de los buscadores de internet”, publicado el 11/04/2012, elDial.com – DC1811).

 

8) Lisandro Frene considera que quien pretenda un resarcimiento de los buscadores debe acreditar la culpa o negligencia de estos últimos; y esa negligencia se verifica si los buscadores incumplen un pedido fehaciente de bloquear determinados sitios de entre sus contenidos, efectuando un elogioso comenta rio a la sentencia que consideró que “el límite del pasaje del campo de la licitud al de la ilicitud debe ser el establecido en el momento en que el buscador está en condiciones de eliminar las vinculaciones injuriosas, luego de tomar conocimiento de que la difusión de determinadas páginas resultan agraviantes para el afectado, quien -a su vez- debe efectuar el reclamo pertinente a través de una notificación fehaciente (sin que sea menester recurrir a la justicia para ello) en la cual individualice los sitios precisos que publican el contenido que considera dañoso”.

 

Considera un desatino atribuir responsabilidad los ‘buscadores’ de Internet por “facilitar” el acceso a sitios de contenido ilícito por el solo hecho de su actividad, pues ello significaría poner en su cabeza una responsabilidad infinitamente gravosa. Todo perjuicio que sufra un individuo por algún contenido presente en Internet derivaría en la responsabilidad del buscador. Se responsabilizaría al buscador por la estructura de Internet, por su funcionamiento mismo, extendiendo su responsabilidad a límites impensados.La obligación genérica de no dañar a otro (naeminem laedere), se volvería de cumplimiento imposible para el buscador”.

 

A su criterio, es claro que, hasta el momento de recibir la denuncia de un particular presuntamente damnificado por el contenido de determinados sitios, en modo alguno puede considerarse a los buscadores responsables por el solo hecho de que tales contenidos aparezcan en los resultados de sus búsquedas. Hasta entonces, ninguna culpa cabe atribuirles, por cuanto no existe nexo de causalidad y menos aún factor de atribución para endilgar responsabilidad al buscador. Si bien después de recibido el reclamo la cuestión parece más discutible, el buscador no está obligado a remover los contenidos a menos que reciba una orden judicial en tal sentido, por cuanto es la justicia y no el buscador, quien debe decidir sobre la licitud o no del contenido de un sitio de Internet.

 

Ante la violación de sus derechos por parte de un sitio de Internet, el damnificado debe recurrir a la justicia para que en caso de corresponder, sea un juez quien ordene al buscador eliminar de su índice los sitios de Internet cuestionados o adoptar las medidas que correspondan al respecto. Si el buscador incumple la orden judicial, entonces si habrá culpa y -consecuentemente- responsabilidad del buscador; “… puede parecer poco práctico que quien ve afectado sus derechos por el contenido de un sitio de Internet deba recurrir a la justicia para lograr la remoción de tales contenidos del índice de búsqueda de un buscador. Sin embargo, hasta que Argentina cuente con leyes específicas para estos casos (como las de USA o UE), esta parece la solución que mejor tutela todos los derechos en juego (Frene, Lisandro, “Responsabilidad de los “buscadores” de Internet”, L. L.2009-F, 1219)

 

No puedo dejar de señalar que la solución propuesta no sólo es poco práctica, además de onerosa para la víctima, sino que va a contramano de lo que se denomina actualmente “acceso a justicia” que no implica judicializar los conflictos sino, por el contrario, procurar resolverlos con la mayor sencillez y celeridad y al menor costo mediante la implementación de métodos alternativos. Es esta una de las políticas implementadas en el Poder Judicial de la Nación, habiéndose creado la Comisión Nacional de Acceso a Justicia que preside la vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctora Elena Highton de Nolasco.

 

Con relación a la posibilidad de encuadrar la cuestión en el ámbito de la responsabilidad objetiva, Frene es más contundente aún, considerando que “a todas luces absurda y a contramano de la legislación comparada a nivel mundial, da una pauta del sinsentido de ciertas entelequias doctrinarias y, sobre todo, de la inconveniencia que puede resultar de aplicar indiscriminadamente determinados principios jurídicos a toda actividad vinculada con las nuevas tecnologías”.

 

Considera que el hecho de que Internet posibilite que sean llevadas a cabo acciones lesivas, no es argumento válido para calificarla como una cosa riesgosa. “Distinto es considerar riesgosa a cierta actividad desarrollada a través de Internet, por sus características propias o la forma en que es prestada; esto último depende de un análisis particular para cada caso concreto”. Sin embargo, señala que en los supuestos de “actividades riesgosas” en los términos del art. 1113 Cód. Civ., la creación del riesgo deriva de la realización misma de esa actividad. Se trata de actividades que ínsitamente poseen gran virtualidad para ocasionar graves perjuicios con entidad colectiva. La aplicación de esta tesitura a la actividad de los buscadores de Internet configuraría un injusto”.

 

9) Frene (ob.cit.), como asimismo otros autores que sustentan similar criterio, refieren en apoyo de su posición, la opinión de Bustamante Alsina, quien exponía que “Tratándose del ámbito extracontractual la responsabilidad sería subjetiva o sea que el factor sería la culpa o el dolo de quien opera el sistema automatizado o por cuenta de quién realiza la operación, pues por mucho que los tratamientos automatizados emplearen cosas, como los ordenadores, o computadores y todos los elementos magnéticos que forman el sistema, la recolección de datos, el procesamiento de la información y el tratamiento por medios interconectados, así como los programas e instrucciones del software y su resultado o información final son obra de la voluntad y la acción del hombre” (Bustamante Alsina, Jorge, “La informática y la responsabilidad civil”, L. L. 1987-B, 892).

 

He de señalar que, si bien el párrafo transcripto por este autor del artículo publicado por el profesor Bustamante Alsina en el año 1987 es fiel a su original, así recortado -a mi criterio- no evidencia el verdadero alcance de su opinión que, a renglón seguido, continúa: “Por esto puede afirmarse que la responsabilidad se genera en el sector de la responsabilidad directa por el hecho del hombre con las cosas que le sirven de instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a lo dispuesto en la primera parte del agregado al art. 1113 del Cód. Civil, después de la reforma de la ley 17.711. Si la acción fuese delegada en operadores del sistema, la responsabilidad sería del principal de acuerdo a la primera parte de aquel artículo del Código Civil y con fundamento en el factor objetivo de garantía que hace inexcusable esta responsabilidad”. Como es evidente, la visión completa es diversa de lo que parecería sugerir, y la referencia a la norma que da fundamento a la responsabilidad objetiva es clara y contundente.

 

Muchos son los autores que hacen mención a aquel trabajo del Dr.Bustamante Alsina que, por otra parte, se refería específicamente a lo que en aquella época era motivo de preocupación en ámbito académico, y así comienza afirmando: “El tema de la informática y la responsabilidad civil está referido a los daños que puede causar a terceros el empleo de los sistemas avanzados de comunicación automatizada, generalizados hoy por una tecnología de punta en constante evolución y que consiste en la recolección de datos, su almacenamiento en bancos de datos, el tratamiento de los mismos por medio de la interconexión de los ordenadores y su ulterior divulgación en el medio social donde se aplican los sistemas magnéticos”. lo potencialmente dañoso es la llamada información nominativa, el tratamiento automatizado de esas informaciones, y su almacenamiento en bancos de datos para ulterior divulgación”.

 

Define entonces a la “información nominativa”: es la que conduce a la identificación de las personas y a determinar su perfil moral o ideológico, su estado de salud así como su situación patrimonial e ingresos económicos.

 

Aclara, además, que los hechos culposos o dolosos que dañen a terceros en el uso del sistema automatizado de información caen genéricamente en la disposición del art. 1109 del Cód. Civil, añadiendo: “Sin embargo, esos hechos configuran una específica ilicitud cuando violan el art. 1071 bis del Cód. Civil, que incrimina la intromisión arbitraria, es decir sin derecho, en la vida ajena de una persona perturbando de cualquier modo su intimidad. La cuestión consiste entonces en determinar cuándo a través de la informática se produce un ataque a la intimidad de la vida de una persona”.

 

La identidad de la persona está constituida por los elementos, calidades o atributos personales que sirven para su identificación, como el nombre y apellido, filiación, estado civil, profesión y domicilio. Todos ellos tienen por finalidad individualizar a la persona como sujeto en las relaciones jurídicas y por tal motivo no están destinados a permanecer secretos.Esto significa que la recolección de esos datos, su acumulación en ficheros o bancos de datos y su divulgación a través de sistemas interconectados no pueden ser motivo de agravio para nadie, o, dicho de otro modo, no constituye un ataque a la intimidad, o una intromisión arbitraria en la vida ajena. … La cuestión es distinta cuando los datos son falsos o erróneos, o se emplean con fines diferentes a aquéllos para los que fueron recolectados. Es aquí donde se perfila la conducta antijurídica que consiste en la alteración de la identidad o el uso indebido de los datos de identificación. Otra forma de la ilicitud consiste en la determinación del perfil moral de un individuo mediante la recolección de datos sin su consentimiento, sobre su origen genealógico o antecedentes raciales, sus hábitos o costumbres y sus ideas filosóficas, políticas o religiosas.

 

Finalmente, concluye reafirmando que la ilicitud genérica tiene fundamento en el art. 1109 del Cód. Civil y la ilicitud específica resulta de la violación del art. 1071 bis del Cód. Civil por intromisión arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad, y el factor de responsabilidad es subjetivo y consiste en la culpa presumida de quien causa daño con la cosa (art. 1113, Cód. Civil) (Bustamante Alsina, Jorge, “La informática y la responsabilidad civil”, L. L.1987-B, 892; Responsabilidad Civil – Doctrinas Esenciales Tomo VI, 21; LLP 1987, 631).

 

En “Teoría General de la responsabilidad civil”, (Abeledo-Perrot, 3ª ed., N° 1034 a 1047) Bustamante Alsina efectúa una distinción entre daños causados por el hecho de las cosas y los causados utilizándose una cosa como instrumento de la acción (N° 860/1), interpretando por ende quienes citan su obra que en este caso la informática (particularmente Internet) es instrumento de la acción humana.

 

10) El profesor doctor Edgardo López Herrera en su “Teoría General de la Responsabilidad Civil” (Capítulo XX, Responsabilidad de los Medios de Comunicación Social”, Lexis Nexis, Bs. As., 2006) emplaza a la culpa como norma de clausura del sistema argentino, la que convive armoniosamente con el modelo de la responsabilidad objetiva. Si bien se pronuncia por la unidad del fenómeno jurídico advierte que subsisten en nuestro régimen legal diferencias entre la contractual y la extracontractual.

 

En relación con el tema particular de autos, analiza ampliamente distintos daños que se pueden causar a través de Internet, indicando expresamente la violación al derecho a la imagen: “es muy frecuente el uso no autorizado de actores, modelos o personajes famosos para promocionar páginas, sin requerirles la previa autorización o la de quien tiene derecho a difundirlas, como cuando se publican fotografías tomadas de una revista por una página que no tiene ninguna relación” (ob. cit. punto 2.2., pág. 792).

 

Con relación a la difamación, indica que pese a que algunos autores los catalogan como daños a la intimidad, el acopio o suministro de información nominativa no veraz o falseada, la utilización de la información nominativa con finalidad distinta de aquella para la cual fue suministrada, y la subsistencia del dato caduco, según el caso, pueden constituir también formas de difamación (ob. cit., punto 2.5. pags.793/794).

 

Si bien afirma el principio de irresponsabilidad de los intermediarios de Internet, tanto con relación a los prestadores de almacenamiento temporal como respecto de los buscadores, deja a salvo que ello es así siempre que no tengan conocimiento efectivo, respecto de los primeros de “a) que la información ha sido retirada del lugar en el que se encontraba inicialmente, b) que se ha imposibilitado el acceso a ella y c) que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella”.

 

En relación a quienes sólo facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, “no serán responsables por dirigir a sus usuarios hacia sitios o links con contenidos ilícitos, “siempre que no tengan conocimiento efectivo de la ilicitud o posibilidad de causar daños” o, cuando tienen conocimiento, tomen medidas para suprimir el enlace (ob. cit., punto 3.2. pág. 801).

 

No obstante afirmar que “Internet es una cosa riesgosa” y reconocer que “lo lógico sería entonces sostener que debe responderse a título de riesgo o por una actividad riesgosa”, señala que en casi todo el mundo se admite la responsabilidad únicamente cuando se demuestra la culpa. “Es ésta una decisión de política legislativa que han tomado las autoridades que han dispuesto que no cargue con los costos e la sociedad de la información quien cumple con un determinado nivel de diligencia” (ob. cit., pág. 801/2).

 

B) Doctrina que reconoce la posible configuración de responsabilidad subjetiva sin previa orden judicial de bloqueo

 

También dentro de este encuadre existen opiniones diversas, e incluso algunos autores que sostienen la posibilidad de que deba responderse tanto por factores de atribución subjetivos como objetivos.Por supuesto, no se cuestiona que si se ordena judicialmente al buscador bloquear un contenido determinado, éste debe cumplir la orden, la diferencia radica en que se admite que pueda existir responsabilidad aún antes de que un juez haya emitido un pronunciamiento, cautelar o definitivo.

 

1) Entre quienes sólo admiten responsabilidad subjetiva con posterioridad al anoticiamiento, resulta relevante reseñar la opinión de Fernando Tomeo, quien sostiene que la actividad de los Buscadores de Internet (Google, Yahoo, Lycos, Alta Vista, MSN, entre otros); la de las redes sociales (Facebook.com, Sonico.com, MySpace.com, Twitter.com, hi5.com, Orkut.com, etc.); la de las redes profesionales (LinkedIn.com); la de los grupos de opinión en foros y redes sociales y la intensa actividad de los Blogs, muchos de ellos, como distintas manifestaciones de la web 2.0., no son objeto de una legislación específica que les sea aplicable. Ante la carencia de norma específica, será de aplicación al tema el régimen de responsabilidad civil previsto por nuestro Código Civil (Tomeo, Fernando, “Responsabilidad civil de buscadores de Internet”, L. L. 2010-E, 107, entre muchas otras publicaciones de su autoría).

 

No puede imputarse responsabilidad objetiva al Buscador de Internet, ya que no contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del contenido. El Buscador no es el creador del contenido dañoso ni tampoco el administrador del sitio donde el mismo se aloja. Ello conforme el criterio adoptado por la normativa americana y europea como así también por la jurisprudencia del Reino Unido.

 

El solo hecho de que en la red existan contenidos ilegales y dañinos a derechos personalísimos, publicados por terceros, a cuyas páginas se accede a través de las herramientas de búsqueda no modifica esa conclusión, ya que sostener lo contrario implicaría imponer al Buscador la obligación de monitorear millones de contenidos (incluyendo imágenes) que se suben a la red en forma constante, minuto a minuto.Ello conlleva una obligación que no se condice con la realidad y la rentabilidad del negocio y una censura previa que se agrega a la incidencia del costo empresario (Tomeo, Fernando, “Una nueva victoria para buscadores de Internet” Sup. Act. 12/07/2011, pág. 1, comentando la sentencia de primera instancia dictada en estos autos).

 

También tuvo ocasión de señalar que es un criterio peligroso para el futuro de los Buscadores al considerarlos titulares de una herramienta o una cosa riesgosa (que utilizan y tienen bajo su cuidado) por la que deben responder con criterio objetivo en los términos del art. 1113 del Código Civil (Tomeo, F., “Google y Yahoo con un corso a contramano”, La Ley Online).

 

Considera este autor que sí resulta aplicable responsabilidad subjetiva por contenidos publicados por terceros (arts. 512, 1109 y conc. del Cod. Civil a la luz del principio genérico de no dañar “alterum non laedere” consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional), cuando existe un obrar negligente de su parte, esto es, cuando se le comunicó (en forma fehaciente) la existencia de un contenido ilícito y el buscador no toma las medidas necesarias para bloquear el mismo. Ello implica que, si no fue notificado, no tiene responsabilidad, porque lo contrario “implicaría imponer al Buscador la obligación de monitorear millones de contenidos (incluyendo imágenes) que se suben a la red en forma constante, minuto a minuto”.

 

Si fue notificado extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal y se le reclamó su bloqueo, debe proceder a dejar sin efecto el vínculo o bloquear el contenido si el mismo ha sido correctamente individualizado (en el sitio web correspondiente, en forma precisa y no genérica) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas técnicas necesarias para evitar que el ilícito se continúe cometiendo, esto es, posee la capacidad técnica para ejercer el control.En este sentido se debe requerir del Buscador un obrar leal, de buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios, máxime cuando el autor del contenido es desconocido (Tomeo, Fernando, “Nuevo proyecto de ley para proveedores de servicio de Internet”, La Ley, Sup. Act. 03/05/2011, pag.1; “Responsabilidad civil de buscadores de Internet”, L. L. 2010-E, 107, reafirmando el criterio sostenido también en “Nueva condena judicial para buscadores de Internet”, L. L. Sup. Act. 16/03/2010, pág. 1).

 

Pero también debe requerirse del supuesto damnificado (que solicita el bloqueo de contenidos) un obrar leal y de buena fe, debiendo identificar en forma concreta el contenido cuyo bloqueo solicita y su ubicación, esto es, los sitios web con contenido ilícito o que considere agraviantes, como así también las causas y fundamentos de su requerimiento, con criterios razonables, lógicos y preceptos legales aplicables.

 

El supuesto damnificado que efectúe una notificación infundada deberá responder por los daños y perjuicios que su obrar imprudente cause al Buscador.En otras palabras, la persona que actuando maliciosamente requiera injustamente el bloqueo de contenidos legítimos deberá responder por los daños y perjuicios que su actuar pudiere ocasionar al Buscador como así también al autor de dichos contenidos.

 

En algunos casos no existirá duda alguna sobre la calidad ilegal del contenido cuyo bloqueo se solicita, en otras situaciones podrán existir dudas sobre “la naturaleza ilegal del contenido”. En estos casos el Buscador deberá recurrir a sus asesores (abogados o al experto que fuere necesario) para diligentemente fijar una posición y eventualmente, ocurrir ante el órgano judicial a los efectos que corresponda.

 

Por otra parte, consideró acertada la interpretación de que sobre el damnificado recae la carga de individualizar las páginas cuyo contenido le es perjudicial, denunciando puntualmente los sitios que estima violatorios de sus derechos personalísimos, por cuanto evita costos innecesarios, garantiza la protección inmediata de sus derechos, “evita una carga laboral adicional para nuestros sobrecargados Tribunales y propicia al damnificado una respuesta inmediata a sus necesidades como ciudadano y como consumidor”, brindando soluciones más flexibles para e l concepto de “conocimiento efectivo” dejando de lado el rigor de una hermenéutica ortodoxa que restringe el concepto hasta hacerlo equivalente a una resolución judicial. Este criterio es coherente con los mecanismos de denuncias de contenidos que registran los Buscadores y las Redes Sociales (Tomeo, Fernando, “Una nueva victoria… cit.).

 

2) Malaureille Peltzer sostiene que en el caso que se produzcan daños, éstos deberán ser resarcidos, ya que Internet no es un limbo jurídico, y no es cierto que no existan leyes que la regulen. “Si estos daños se provocan como consecuencia de una publicación on line, y en tanto el contenido subido a Internet es de dificultosa -o imposible- bajada de ese medio, estos daños pueden ser muy grandes para la víctima.Por ese motivo es que los jueces así lo deben considerar, porque la viralización puede ser muy dañosa e irreversible para la identidad de esa persona o víctima” (Malaureille Peltzer, Facundo, “Derecho a la intimidad de los famosos y no tanto ¿Hay culpa de la víctima?, publicado el 03/08/2011, elDial.com – DC166E).

 

En este tema en concreto, sostiene que la antijuridicidad de la actividad de los motores de búsqueda radicaría en la potenciación y publicidad de la información de contenidos dañosos (o del lugar donde se hallan los contenidos). El daño es causado directamente por el proveedor del contenido y potenciado por el Buscador, que se sirve de aquel para su aprovechamiento económico.

 

Al repotenciar la información, los Buscadores ocasionan también daños. Por ende, existe responsabilidad atribuible a los Buscadores como potenciadores del daño sufrido luego de haber sido efectivamente notificados de la existencia del contenido ilegal y de habérseles reclamado su eliminación, con fundamento en el art. 1109 del Código Civil (Malaureille Peltzer, Facundo, “Responsabilidad de los buscadores de Internet. Una deuda pendiente”, RCyS 2011-II, 82. No obstante, el mismo autor plantea en dicha obra, ya mencionada, la posibilidad de aplicar la ley de habeas data y la ley consumerista).

 

3) Sydiaha, por su parte, sostiene que, más allá del contenido particular de cada página o sitio, es dable advertir que por la naturaleza de las funciones que cumplen, existen al menos dos especies de sitios web, y tomando como punto de partida que todas ellas transmiten un contenido informativo, distingue: 1) las páginas de información primaria, que aluden en forma directa a la realidad, expresan opiniones, llevan a cabo manifestaciones artísticas, lúdicas, transmiten información de la más variada especie: noticias actuales, conocimientos científicos, difusión de ideas, expresión de pensamientos u opiniones, etc., etc.y 2) las páginas de información secundaria o de segundo grado, categoría en la que ubica a los motores de búsqueda, cuya actividad consiste en sistematizar toda la información que ofrecen las páginas de información primaria, informando al usuario, mediante listados, cuáles son las páginas en las que puede hallar una información específica. Nada obsta, asimismo, a que esta clase de páginas presente un carácter mixto, ofreciendo información de carácter primario y de carácter secundario (Sydiaha, Alejandro, “Internet como medio de comunicación: Aplicación analógica de la jurisprudencia sobre libertad de expresión” Publicado en: Sup. Act. 22/10/2009, pág. 1 y del mismo autor, “La responsabilidad civil de los buscadores de internet”, D.J. 29/12/2010, pág. 21).

 

Si bien reconoce que los buscadores son a su vez páginas web, que además del servicio específico de localización de datos pueden también presentar contenidos informativos primarios.

 

Considera que optar por la responsabilidad objetiva implicará siempre condenar a los proveedores del software de búsqueda. “Nada más descabellado. Ello equivaldría a cometer homicidio sobre el nuncio portador del mensaje. Tal opción es propia de razonamientos perezosos. Comporta como antecedente una necesaria extensión hipertrofiante del concepto de “cosa riesgosa” para aplicarlo a los motores de búsqueda. Bien se conoce que en absoluto, todas las cosas son riesgosas. Lo que aquí se trata de establecer es una delimitación razonable del riesgo que un programa de búsqueda de información puede presentar para los derechos de las personas” (aut. cit., “La responsabilidad civil… cit.).

 

Resulta imposible que a priori pueda el administrador del motor de búsqueda ser hecho responsable por el contenido de aquellos sitios web acerca de los cuales brinda información: el programa informático se limita a buscar y hallar coincidencias entre datos. Será el análisis del usuario quien determine si tales datos cuentan con sustento en la realidad o si los mismos son falsos.En el caso de las páginas de información primaria, la responsabilidad por eventuales daños no es distinta de aquella que puede corresponder, por caso, a quienes difundan informaciones inexactas o agraviantes; o bien a quienes se inmiscuyan de manera injustificada en la intimidad ajena; o que utilicen indebidamente la propiedad intelectual de terceros, a través de cualquier otro medio de comunicación.

 

En cambio para la hipótesis de las páginas de información secundaria, cabe advertir que liminarmente no hay una forma segura de establecer cuáles contenidos de la lista de sitios primarios que presentan como resultado al usuario afectarán el derecho de terceras personas, y cuáles serán inocuos.

 

Ahora bien, una vez establecida la falsedad de los datos que esa página de información primaria difunda, corresponderá al interesado poner en conocimiento del responsable de la página secundaria en cuanto a la circunstancia indicada. La responsabilidad del titular del buscador deberá surgir únicamente para el caso en el cual éste se negase a bloquear los datos en cuestión.

 

Ante el requerimiento legítimo de la persona afectada, el administrador del buscador deberá tomar los recaudos para que la página de información primaria deje de ser incluida entre las coincidencias halladas por comparación.

 

La persona que pretenda resarcimiento deberá demostrar la culpa o el dolo en que incurrió el buscador, conforme el régimen de responsabilidad por hecho propio del art. 1109 del código civil.

 

Añade, además, que los programas de búsqueda caen en la órbita de la doctrina “Campillay”, pues bien pueden aplicarse en forma análoga las reglas y pautas que la doctrina de los fallos de nuestro país ha ido delineando acerca de la libertad de expresión y la responsabilidad de los medios de comunicación (aut. cit., “Internet como medio…” cit.),pero a la vez exceden ese ámbito, pues ontológicamente son más asimilables a los kioscos o puestos de diarios que a los periódicos impresos en papel o que a los noticieros de radio y televisión (aut.cit., “La responsabilidad civil…” cit.).

 

4) Las normas comunes sobre obligaciones extracontractuales de nuestro Código Civil bastan para cargar con responsabilidad a quien teniendo conocimiento de que mediante el uso de un instrumento que le pertenece se está causando un perjuicio a un tercero no pone la mayor y más inmediata diligencia para impedir que tal situación continúe ocurriendo y los perjuicios produciéndose.

 

De los casos en que diversos actores, actrices y modelos de ambos sexos en razón de que usados sus nombres artísticos como argumentos de búsqueda, el sistema proveía en la lista de resultados hipervínculos a sitios donde terceros mal intencionados habían sembrado esos nombres de manera de provocar que los buscadores propusieran a los usuarios el ingreso a sitios pornográficos o de “acompañantes” sexuales, podemos extraer la doctrina -igualmente aplicable a conflictos sobre Derecho de Autor- que considera que una vez advertidos por los perjudicados, los empresarios de motores de búsqueda tienen obligación de tomar las contramedidas para evitar que los resultados engañosos (y en este caso también injuriantes) sigan apareciendo en sus listas. Ante un material dañoso, reclamada su eliminación por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar y, de ser técnicamente posible, debe acoger esa petición, por estar en mejores condiciones técnicas y tácticas de actuar ante la prevención o reparación del daño injusto. Ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su divulgación, los efectos dañosos en curso (Millé, Antonio, “Motores de búsqueda en internet y Derecho de Autor. Los casos judiciales de la “generación Google””, SJA 19/11/2008; JA 2008-IV-1274).

 

5) Refiriéndose específicamente a los titulares de páginas web, y no a los buscadores, sostiene Peñalba Pinto que, en principio, la responsabilidad será subjetiva:el creador del contenido de la página responderá por éste (con presunción de culpa, pues se trataría de daños causados con las cosas); y lo hará el propietario (si es una persona diferente de quien se encarga del contenido) a tenor del art. 1113, 1ª parte del Cód. Civil (pues aquél es su dependiente). En estos casos, si alguien se entrometiera y alterara el contenido del sitio, introduciendo declaraciones injuriosas contra terceros, el dueño y/o responsable del sitio responderán por su propia culpa (si omitieron los cuidados indispensables para que ello no ocurriera), la cual se presumirá.

 

Cuando una página web es “abierta” por sus responsables y/o titulares, quienes permiten que cualquier persona en forma anónima publique cualquier clase de mensajes, la situación cambia y la página web se transforma en “riesgosa”. Y el riesgo se manifiesta particularmente “en las hipótesis de daños extracontractuales que ocasiona, vg., a la privacidad”. En este caso puede hablarse del “riesgo” del bien y la responsabilidad será objetiva.

 

Pues si el propietario del sitio permite voluntariamente que cualquier persona participe de la creación del contenido de su página, debe asumir los riesgos que esta conducta conlleva.

 

El prestador de servicios intermediarios, servidor (ISP) por tanto, s ólo es responsable por sus actos propios, o sea cuando es quien origina la información o bien cuando toma conocimiento de la ilicitud de ésta y omite su retiro o el bloqueo a su acceso. Tal responsabilidad será subjetiva (Peñalba Pinto, Gonzalo, “Responsabilidad por injurias vertidas en internet”, LLNOA2004 (octubre), 11)

 

6) La postura de Galdós ha sido aludida en distintos trabajos de otros autores:”.No cabe hesitación en compartir la postura de que ante un material ostensiblemente dañoso, reclamada su eliminación por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar, y -a priori”- de ser técnicamente posible, acoger preventivamente esa petición.” y que “. la conducta exigible al proveedor de servicios de Internet es obrar, actuar y comportarse con la diligencia debida, apoyada en la razonabilidad -como standard valorativo-, diligencia más acentuada por ser la beneficiaria económica de las prestaciones y lucrar -directa o indirectamente- con el acceso a la red global. Además por estar frente al usuario o consumidor en muchas mejores condiciones técnicas fácticas de actuar ante la prevención o reparación del daño injusto.ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su divulgación, los efectos dañosos en curso. Si bien parece -por ahora- dificultosa la prevención del daño, no lo es la cesación de sus consecuencias.” Galdós, Jorge, “Responsabilidad civil de los proveedores de servicios de Internet, La Ley, 2001-D, 953).

 

En este excelente trabajo, (también publicado en Responsabilidad Civil- Doctrinas Esenciales Tomo VI, 69), que incluye aportes referidos a doctrina, legislación y jurisprudencia extranjera, Galdós precisa que la responsabilidad civil de los operadores o intermediarios en Internet por los contenidos nocivos e ilícitos refleja, por un lado, la rispidez de la problemática y los factores extra-jurídicos que inciden y, por el otro, su expansión hacia otras áreas.

 

Sostiene que Internet debe (y puede) diseñar su propio emplazamiento legal que atienda a sus especiales singularidades, estableciendo, “ab initio”, dos variables: “los distintos grados de responsabilidad de los prestatarios de servicios dependerán de su función -distribuidor, autor de contenido, servidora generadora de contenidos propios o de terceros, hosting- y de las posibilidades técnicas de actuar, con un parámetro de prudencia media, frente a lo nocivo o dañino.Porque lo que es ilícito conforma ilegitimidad siempre…”, advirtiendo que se trata de aportes embrionarios en un proceso o etapa reflexiva en la que es preciso acopiar información técnica y fáctica para procurar diseñar las propuestas razonables y posibles.

 

Luego de efectuar estas precisiones, es que afirma que “en esta etapa transicional, se debe acudir a los regímenes de responsabilidad contractual o extracontractual, con factores subjetivos u objetivos de atribución u aposición del daño, en el tránsito hacia un derecho nuevo” que compatibilice la autorregulación con la libertad, recalcando la conveniencia de propiciar pautas y principios supranacionales, provenientes del quehacer de entidades multilaterales y neutras, que actúen en ajenidad respecto quienes detentan intereses en el tema.

 

Ante la hipótesis de anonimato del propietario de la página web, se ha propiciado la responsabilidad objetiva en base al riesgo creado (art. 1113, párr. 2º “in fine”, Cód. Civil Argentino), porque la computadora es una cosa de riesgo y se beneficia económicamente con el almacenamiento de datos a título oneroso o gratuito, en cuyo caso es solventado con publicidad.

 

Señala, además, que en este estadio interinal donde aún no se cristalizó una legislación específica, destacamos el rol interpretativo del juez, en base al principio de la analogía y del “standard de razonabilidad” (Galdós, ob. cit.).

 

7) En sendos artículos, que referencian una importante cantidad de precedentes extranjeros en materia de responsabilidad de los “prestadores de servicios de internet”, señala Vibes que en todos los casos (sean penales o civiles), uno de los interrogantes legales que sobrevuela es el referido a la carga legal del “intermediario”, qué tipo de conducta es esperable para este tipo de empresas o personas que las administran.En otras palabras, si éstos están obligados o no a controlar lo que ocurre en los servicios virtuales que operan; y, en segundo lugar, si dicho control debe ser un control a priori o a posteriori (Vibes, Federico P., “Los “intermediarios” de internet y el deber de reparación en infracciones al derecho de autor” RCyS 2012-III, 22 y “El caso “Taringa!”: responsabilidad legal de los “intermediarios” de internet” S. J. A. 13/7/2011, JA-2011, III, fascículo Nro. 2, pág. 38″, y en coautoría con Alesina, Juan Carlos: “El caso Napster’: ¿Un fallo paradigmático?”, L. L. 2001-D, 165; también en coautoría con Alesina, Juan Carlos y Carbone, Rolando D., “La Propiedad Intelectual en Internet (el caso Grokster)”, L. L. 2005-F, 199).

 

Ello condujo a que las legislaciones en muchos países intentaran llegar a un punto medio: el sistema conocido como “puerto seguro” (safe harbour), según el cual el ISP se exime de responsabilidad legal si demuestra que actuó de manera razonable luego de tomar conocimiento de la infracción. Se implementa un sistema de “notificación y baja” (“notice and take down”), según el cual el afectado por la infracción debe notificar al ISP para que éste proceda a tomar medidas razonables tendientes a impedir que el infractor siga provocando perjuicios al afectado. Si el afectado notifica al ISP y éste no lleva a cabo “medidas razonables” para poner fin a la infracción, entonces, a partir de ese momento, el ISP es solidariamente responsable de los perjuicios ocasionados por el infractor directo.

 

Este sistema de “puerto seguro” es, por lo tanto, una suerte de sistema de control a posteriori. Una vez que el ISP toma conocimiento de la situación de infracción, debe reaccionar; tomando medidas razonables para evitar que el daño sufrido por el afectado sea aún más grave.Si no lo hace, responde solidariamente junto con el infractor.

 

Refiriéndose ya específicamente a la materia de violación de derechos de autor, considera Vibes que cabe responsabilizar al intermediario tanto con fundamento en la responsabilidad subjetiva como en la objetiva. “En primer lugar, la responsabilidad del intermediario se apoya en los arts. 1109 (deber genérico de no dañar) y 902 del Código Civil. En el caso de los intermediarios, el “mayor” deber de reparación consignado en el art. 902 repercute tanto en cuanto a la cadena de responsabilidad como respecto al ámbito de la extensión de la reparación”.

 

Respecto del primer ámbito (cadena de responsabilidad), dado que el intermediario sabe que se encuentra involucrado en una actividad proclive a la comisión de infracciones, es indudable que si es anoticiado de una o varias infracciones, y sin embargo, no actúa prudentemente para ponerles fin y/o no ha tomado medidas preventivas evitar que se cometan, se cumplen los presupuestos básicos de la responsabilidad civil: 1) hecho antijurídico (infracción); 2) daño (afectación de los derechos exclusivos del titular del derecho de autor); 3) relación de causalidad (el daño se produce como consecuencia de una omisión del intermediario); y 4) culpa (negligencia del intermediario en tomar medidas preventivas).

 

En estos casos, no quedan dudas respecto de que existe responsabilidad solidaria entre el usuario (infractor directo) y el intermediario (infractor indirecto). En estos supuestos, las “consecuencias posibles de los hechos” a los que alude el art. 902 del Cód. Civil, apuntan al accionar de los usuarios, y el intermediario es responsable por el actuar desviado de aquéllos.

 

Por otro lado, esta situación encuentra una íntima relación con el primer párrafo del art. 1113 C.Civ., por cuanto es innegable que en estos supuestos, los daños son provocados por “las cosas de que se sirve” el intermediario (tecnología utilizada en el servicio) y por aquéllos “que tiene a su cuidado” ese mismo intermediario (los usuarios del servicio). “Por lo tanto, por vía de las reglas que emanan de los arts. 902, 1109 y 1113 del C. Civil, está claro que el intermediario debe responder” (Vibes, obs. cits.).

 

8) Por su parte, Molina Quiroga sostiene que la informática, aun en los múltiples ámbitos en los que se aplica, no puede ser calificada en forma genérica como riesgosa o peligrosa en sí misma, sin perjuicio de ser susceptible de tornarse tal de acuerdo a la forma en que se desarrolle o implemente.

 

Una consideración genérica de la actividad informática peca del vicio derivado de su propia amplitud. Si bien en la misma se pueden provocar daños a terceros, las situaciones que pueden presentarse son de distinta magnitud, y ello -naturalmente- puede motivar soluciones diferentes.

 

Esta circunstancia provoca que, en materia de daños derivados de la informática, sea posible la utilización conjunta de criterios de atribución de responsabilidad de carácter tanto subjetivo como objetivo, y es posible la delimitación del ámbito operativo de cada uno de ellos.

 

El criterio subjetivo -fundado en la culpa- cumple una función preventiva, referida a los daños evitables o típicos, que permite requerir al proveedor de servicios informáticos el desarrollo de una política de seguridad y prevención.

 

Si se acepta esta premisa, el criterio objetivo de imputación se aplicaría a los casos de daño inevitable e imprevisible (Molina Quiroga, Eduardo, “Prueba de una publicación en Internet”, publicado el 13/04/2011, elDial.com – DC1581 y del mismo autor, “Contenidos publicados en Internet”, L. L. 2011-A, 1058, y “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario- Derecho Informático”, Tomo I, Vol. 1, La Ley, Bs. As.2011, pags.163 y sigtes.).

 

Señala que no está en duda que el buscador de Internet puede preseleccionar o remover cualquier contenido que esté disponib le a través del servicio, lo que sí cuestionan estas empresas es su capacidad para mantener una vigilancia permanente al respecto.

 

 

Como conclusión -aclarando “por el momento”- señala casos en los que se habría condenado a los buscadores con base en responsabilidad subjetiva, reconociendo que “sin embargo, en los Congresos y Jornadas, especialmente cuando se trata de analizar tanto Daños como Protección a los consumidores, la tesis de responsabilidad objetiva es ampliamente mayoritaria (aut. cit, “Contenidos.” cit.).

 

9) También Fernández Delpech admite las dos vertientes de responsabilidad. Sostiene que los proveedores de servicio (Internet Service Providers- ISP) son quienes posibilitan con su accionar que los contenidos circulen, se alojen y sean accesibles por los usuarios de Internet, y por lo tanto su figura es necesaria e insustituible, ya que son el puente que de una forma u otra permite que los contenidos del sitio lleguen al usuario.

 

“Los ISP son plenamente responsables con relación a los contenidos propios, generándose en ese supuesto su plena responsabilidad objetiva, tanto por transmitir como por alojar estos contenidos que le pertenecen. Con relación a los contenidos que le son ajenos, y que son fundamentalmente los que transmiten o alojan, sólo podría tener una responsabilidad subjetiva que surgiría de su negligencia manifiesta (cuando la incorporación ilícita el contenido es manifiesta y no pudo ser ignorada por el proveedor). También sería responsable cuando se le comunicó la existencia de un contenido ilícito y no tomó de inmediato las medidas necesarias para evitar que el ilícito se continúe cometiendo retirando dicho contenido” (Fernández Delpech, Horacio, “Internet: su problemática jurídica”, 2º ed. actualizada, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs. As., 2004, pág. 224).

 

Coincidentemente, comentando un caso sustancialmente similar al de autos, precisó que “las demandadas debieron ser condenadas por ser responsables por los contenidos ajenos injuriantes que transmiten, fundada en una responsabilidad subjetiva marcada por los arts.512 y 1109 del Código Civil, que surgiría de su negligencia manifiesta. También serían responsables ya que cuando se les comunicó la existencia del contenido ilícito no tomaron las medidas necesarias para evitar que ese contenido ilícito e injuriante para la actora, como es la imputación de prostitución, continuara transmitiéndose (Fernández Delpech, Horacio, “Comentario al fallo Da Cunha” publicado el 17/08/2010 Citar: elDial.com – DC13FA).

 

10) En sendos trabajos, sostiene Brizzio:

 

a) Lo que es ilegal fuera de línea lo es también en línea y son los Estados los que han de aplicar dicha legislación. Internet no se encuentra en un vacío jurídico, ya que todas las partes interesadas (los autores, los suministradores de contenido, los suministradores de servicios de ordenador central que almacenan los documentos y los transmiten, los operadores de red, los suministradores de acceso, y los usuarios finales) están sujetos a las legislaciones de los Estados respectivos. En la Argentina, a la información transmitida sobre Internet se le pueden aplicar las normas generales sobre responsabilidad civil, contractual y extracontractual en cada caso, o derivar en un acto tipificado penalmente de los distintos actores de Internet. Pero si los servicios centralizados permiten la precisa identificación de los operadores responsables, los servicios descentralizados como Internet, tornan delicada la determinación de la responsabilidad respecto de los diferentes intervinientes en el proceso de información, almacenamiento y transmisión, de manera tal que un actor puede ejercer alternativa o acumuladamente distintas funciones. Tanto un proveedor de servicios como un tercero pueden ser considerados autores de la información digitalizada en distintas circunstancias. Es por ello que es imprescindible señalar con exactitud, en cada caso particular, la cadena de roles con el fin de situar la responsabilidad de los contenidos primero en sus creadores, que pudieren generar un daño a terceros (Brizzio, Claudia R., “El rol de los actores en Internet como determinante de la Responsabilidad – Primera Parte”, 4-mar-2009, Cita: MJ-DOC-4223-AR | MJD4223).

 

b) Se han identificado tres tipos de actividades:transmisión, alojamiento y caching, que presentan una característica común: la información tratada por los proveedores siempre es proporcionada, transmitida o almacenada a petición de los destinatarios del servicio. En este sentido, se entiende por tales no solamente al internauta quien tiene acceso al servicio, sino también de toda persona que torne accesible esta información, ya sea que actúe en forma individual o profesionalmente.

 

Afirmar sin más que la mera existencia de los buscadores configuren la “causa eficiente” de una infracción o una conducta dañosa on line, significa desconocer tanto el funcionamiento de los diferentes servicios, como la de aquellas “medidas razonables” que debe adoptar quien se desprende una a actividad no regulada como evidentemente lo es la actividad en Internet. No podemos exigir a los servidores de Internet que ponen a disposición este tipo de servicio una obligación objetiva de resultado agravada. Una cosa es hacer caso omiso de la notificación sobre la existencia de material que debe ser bloqueado, y otra muy diferente imponer la obligación de fiscalizar todos y cada uno de los contenidos que circulan en la red, aún a aquellos que se vinculan en forma automática y que además, tienen la característica de ser extremadamente dinámicos.

 

Requerir este tipo de comportamiento implicaría una censura encubierta, o la imposición de incorporación de material técnico extremadamente oneroso y sofisticado, y disposición de recursos humanos que exceden los propósitos y la finalidad de la misma Internet. Es lícito prevenir un daño o reclamar la atenuación del mismo cuando éste se ha producido; pero también es lícito prevenir el freno de la actividad que se generaría ante los reclamos abusivos de quienes ven en esta modalidad de extremadamente difícil cumplimiento, el incentivo de una nueva industria del juicio.

 

La obligación de prudencia implica la responsabilidad del proveedor de alojamiento cuando del mismo nombre del sitio alojado, surge en forma explícita o se podrían generar dudas acerca de la licitud de su contenido.En estos casos, la obligación de eliminar de su servidor los sitios cuyo carácter ilícito es aparente se torna inexcusable. La acción final, consiste en que debe levantarse de manera inmediata los lugares controvertidos y velar para que no sean reabiertos, esto dentro de las posibilidades de los medios tecnológicos disponibles.

 

Los proveedores de servicios en la práctica conservan copias, por un tiempo limitado, del material que ha sido hecho accesible en línea por una persona con excepción del abastecedor, y entonces transmitido a un suscriptor en su dirección. El prestatario de servicios conserva el material con el objeto de poder satisfacer los pedidos subsecuentes del mismo material, transmitiendo la copia conservada, recuperando el material de la fuente original en la red. La ventaja de esta práctica es que reduce los requisitos del ancho de banda del prestatario de servicios y reduce el tiempo de espera en las peticiones posteriores efectuadas sobre la misma información. Es de hacer notar que esta práctica puede dar lugar a que el proveedor transmita información que no esté actualizada a los suscriptores y puede incluso privar a los operadores del Web site de la información exacta sobre cada “entrada” – información sobre el número de pedidos del material particular en un determinado Web site – y ello puede influir en forma directa en el conocimiento sobre los ingresos por publicidad se calcula con frecuencia con este mecanismo. Por esta razón, la persona que hace accesible determinado material on line, puede establecer reglas sobre la actualización del mismo y utilizar los medios tecnológicos adecuados para efectuar un seguimiento del número de “entradas”.

 

Respecto al servicio de caching, se observa un criterio uniforme: la responsabilidad de los proveedores reside en la obligación de tomar las medidas tendientes a hacer cesar un acto ilícito cuando éste se haya puesto en su conocimiento pero no existe en principio ninguna obligación de medios agravada que implique a los proveedores de servicios instalar mecanismos de monitoreo sobre este tipo de información almacenada temporalmente.Por eso, se podría considerar quien hay allí una obligación de asistir a la víctima en la identificación del autor de la infracción.

 

Con relación a la responsabilidad extracontractual por contenidos nocivos o ilícitos en Internet, señala que los Servidores de acceso a Internet, los de servicios y otros intermediarios funcionan usualmente utilizando software que procesan la información automáticamente, transfiriéndola generalmente, sin obtener o intentar obtener el conocimiento, ya sea de su contenido, o de la naturaleza del intercambio del cual forman parte. Esta falta de conocimiento de contenidos nocivos o ilícitos, sin embargo, no los convierte en inmunes a acciones legales en los casos que el contenido de los datos transmitidos por la red lesionen derechos de un tercero.

 

Los proveedores de servicios pueden proveer facilidades para el almacenamiento, copiado y retransmisión de la información. A veces también efectúan controles significativos sobre la naturaleza de la información, ya sea vetando por iniciativa propia cierto tipo de contenido de información o con el asentimiento del usuario mediante la aceptación de mecanismos de “filtrado” (ver Ley 25.690 ).

 

Sin embargo, esta actitud puede generar mayor incertidumbre a la hora de evaluar la responsabilidad del intermediario, toda vez que se está demostrando un cierto grado de “control” sobre los datos que circulan en la red. Además, existen la posibilidad que el proveedor pueda ser demandado por e l usuario al aducir un perjuicio por ver limitada su libertad de información cuando el proveedor de acceso filtre cierto tipo de palabras que pueda considerar obscenas .

 

En términos generales la responsabilidad extracontractual, civil o penal por el contenido de una información ilícita en los términos de atipicidad, será derivado de uno o más de tres tipos de actividad: a) del copiado; b) de posesión; c) o de transmisión.El riesgo potencial para las ISP de transmitir información difamatoria es muy elevado, ya sea desde un Web site que el proveedor aloja o cachea o como uno de los anfitriones en la cadena de transmisión del Web site donde se inicia la ofensa, debido al modo en el que Internet trabaja, y a las maneras que los usuarios se comunican usando las tecnologías del Internet. El tema relevante consiste en considerar si ese riesgo -generalmente inadvertido- de transmitir se traslada como responsabilidad a los distintos intermediarios, además de la responsabilidad que le compete en forma primaria al autor original de la declaración o contenido. Si una ISP ha transmitido una declaración difamatoria.

 

“A nuestro entender, la responsabilidad extracontractual derivada de hechos generados mediante la transmisión de datos o información por Internet, cae bajo la órbita de los principios vigentes. En materia extracontractual, implica que:

 

a) Existe un factor atributivo de responsabilidad de carácter subjetivo, que deviene de la aplicación del artículo 1109 del Código Civil.

 

b) En el caso de la responsabilidad derivada de los daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa (artículo 1113 del Código Civil). No participamos de la corriente doctrinara que aplica el criterio del artículo 1113 cuando el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, salvo los casos excepcionales en que se pudiere acreditar – con carácter restrictivo- la peligrosidad del mecanismo para transferir información on line que forme parte de la esencia misma de tal actividad” (Brizzio, Claudia R., “El Rol de los actores en Internet como determinante de la Responsabilidad – Segunda Parte”, 11-mar-2009, Cita: MJ-DOC-4228-AR | MJD4228).

 

C) Doctrina que sostiene la responsabilidad objetiva

 

1) Ya en las Recomendaciones de Comisión Nº 2 de las Undécimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad de Belgrano, Buenos Aires, en entre el 19 y el 22 de agosto de 1987 (J. A.1987-IV-867 y ss.) se estableció con carácter general que:

 

“I) El derecho o la información implicada en nuestra Constitución Nacional (art. 33) se encuentra reconocido en forma expresa en el artículo 13 ap. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) aprobada por ley 23.054 en cuanto alude al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión como comprensivo de la libertad de buscar, recibir y difundir información sin perjuicio de establecer los límites indispensables al ejercicio de esa libertad para evitar el menoscabo de los derechos de usuarios y terceros”.

 

“II) La responsabilidad emergente de la informática se rige por los mismos principios que gobiernan la responsabilidad civil en general”.

 

Se trataron separadamente cuestiones relativas a responsabilidad contractual y extracontractual, indicándose, en lo que a nuestro tema concierne:

 

“V) Responsabilidad extracontractual: Cuando la actividad informática causa daños a terceros la responsabilidad se sitúa en el ámbito extracontractual debiendo distinguirse:

 

a) Cuando se trata de perjuicios causados por la cosa interviniendo activamente rige el sistema de responsabilidad objetiva del artículo 1113 2º párrafo del Código Civil en tal supuesto, además, el proveedor vendedor responde en su calidad de fabricante o transmitente de un producto elaborado (Hardware y software).

 

b) Cuando la cosa no interviene autónomamente en la producción del daño, sino respondiendo al actuar del operador, su regulación se efectuará por aplicación del artículo 1109 del Código Civil o en su caso, por aplicación del artículo 1113 2º párrafo, 1ra. parte.

 

VI) En aquellas hipótesis en que el damnificado no pudiera identificar al autor del daño, resultará aplicable la responsabilidad grupal o colectiva y siempre que se verifiquen en el caso los requisitos generales imprescindibles para su operatividad.

 

VII) El tratamiento automático de datos debe efectuarse sin menoscabo para las personas y el avance sobre los derechos personalísimos origina responsabilidad (C.C. art.1071 bis).

 

VIII) El derecho de hacer cesar tales actividades debe contemplarse como función preventiva de la responsabilidad civil”.

 

Asimismo, de lege ferenda se estableció que la solución contenida en el nuevo art. 1113 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, al admitir la “actividad riesgosa”, incluye la responsabilidad objetiva por daños informáticos, postura entendida como correcta por los miembros de la Comisión, como asimismo que el art. 2176 del mismo Proyecto contempla la responsabilidad concurrente de todos los legitimados pasivos.

 

2) Por la misma época, Gabriel A. y Rosana Stiglitz señalaban que la jurisprudencia norteamericana ha ubicado la hipótesis dentro del campo de la responsabilidad objetiva (stricliability). Se apoya en la premisa que teniendo en cuenta la alta dosis de riesgo que deriva de esta actividad tecnológica y la imposibilidad de garantizar la seguridad del sistema, es conveniente basar la responsabilidad, no en criterios que atiendan la culpa, sino en factores objetivos de atribución, que también estimulan el control y corrección de errores; reduciendo el riesgo de defectuosidad del software.

 

Para dichos autores, en nuestro ordenamiento, los daños derivados de la información computarizada, en lo extracontractual, quedan comprendidos en el régimen del art. 1113, 2º párr., 2ª parte del Cód. Civil, aplicable a las cosas riesgosas o viciosas. En efecto, en los términos del art. 2311 del Cód. Civil, las disposiciones referentes a las cosas son extensibles a la energía. La norma comprende pues, a la electricidad, a la cual por eso, cuando ha sido causa de daños, se le aplicó el régimen objetivo del citado art. 1113. Precisamente, la informática, representa una nueva forma de energía

 

El tratamiento automático (computarizado) de la información, comporta la utilización, para el almacenamiento, procesamiento y transmisión de los datos, de señales electromagnéticas, a través de pulsos eléctricos, magnéticas, a través de pulsos eléctricos, electro-ópticos, registros magnéticos, etcétera. Por lo demás, la información computarizada es susceptible:a) de apropiación, razón por la cual reciben particular atención los mecanismos destinados a asegurar la exclusividad de los derechos de su creador. Asimismo, es cuantitativamente mensurable; b) de valuación económica: confiere derechos patrimoniales exclusivos a su titular, es un bien imperecedero, del que puede obtener sus frutos, trasmitirlo y hasta producir, a través de él, otros bienes físicos o informáticos, etc.

 

De manera que la información computarizada, como forma de energía electromagnética, susceptible de apropiación y apreciación pecuniaria, queda sujeta al régimen de las cosas (art. 2311 , Cód. Civil).

 

Es, además, notoriamente riesgosa. Así se manifiesta, en las hipótesis de daños extracontractuales que ocasiona, v. gr., a la privacidad. O bien, en los casos de defectos del software atribuibles al productor-no vendedor, desvinculado contractualmente con el usuario, esa misma información computarizada se revela como viciosa.

 

Sucede que la información, cuando recibe tratamiento mediante computadoras genera procesos de transmisión de datos instantáneos, a distancias ilimitadas, y asimismo se presenta como sumamente vulnerable, ya que no existe posibilidad de concebir un sistema informático que brinde absoluta seguridad. Porque los sistemas desarrollados pueden alcanzar tal complejidad al punto de convertirse en imprevisibles. Esto es, impiden asegurar la exactitud de su funcionamiento, cualquiera sea su configuración o estructura de datos.

 

La programación llega a reflejar un permanente estado de peligro potencial de ocasionar daños, en determinadas situaciones en que la capacidad de control sobre la información es limitada. La complejidad creciente de los sistemas informáticos y el manejo de grandes volúmenes de información en reducidos tiempos, importa a la postre que errores e imperfecciones queden fuera de alcance de toda supervisión del hombre, convirtiéndose la información computarizada (energía) en causa autónoma del daño (derivado de su riesgo o vicio). Se hace entonces aplicable el régimen objetivo de responsabilidad previsto en el art. 1113, 2º párr., 2ª parte del Cód.Civil.

 

Aunque la información computarizada no configura una mercancía (porque no es stricto sensu una cosa, sino que recibe la aplicación de sus reglas), sería de todos modos irrelevante -a nuestro juicio- examinar si se trata de daños derivados de productos elaborados, ya que también este tipo de responsabilidad especial queda regida por el factor objetivo de atribución del art. 1113, 2º párr., 2ª parte del Cód. Civil. Sobre la base de lo dispuesto por el art. 1083  del Cód. Civil, es pertinente reclamar la reparación del daño mediante la rectificación de los defectos o irregularidades en las informaciones almacenadas o difundidas, como forma de reposición de las cosas al estado anterior Stiglitz, Gabriel A., Stiglitz, Rosana M., “Responsabilidad civil por daños derivados de la informática”, L. L. 1987-E, 795; LLP 1988, 325; Responsabilidad Civil -Doctrinas Esenciales Tomo VI , 47).

 

3) También hace más de dos décadas, señalaba la Dra. Messina de Estrella Gutiérrez que los daños causados por la aplicación de la informática -o la cibernética en su concepto global- entre otros, son típicos de la sociedad postindustr ial, y todos presentan un denominador común: su dañosidad deriva de alguna actividad riesgosa.

 

Las nuevas formas de riesgos no pueden contenerse en el esquema tradicional de la responsabilidad por culpa, ni aun en la solución de la imputación objetiva por la intervención de “cosas” riesgosas o viciosas, aun cuando en algunas ocasiones el peligro de la cosa revierte naturalmente en la actividad que la instrumenta, confiriéndole carácter riesgoso. En otras hipótesis, en sí mismas inofensivas, adquieren una potencia dañosa a raíz y en el curso del proceso de manipulación.”.

 

Así como en la etapa industrial el daño era, preferentemente, causado por las cosas, en la era tecnológica los siniestros conciernen a la actividad riesgosa (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., “Aplicación del sistema de “actividad riesgosa” a los daños modernos”, L. L.1989-C, 945 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo II, 877).

 

A través de la actividad informática se suelen lesionar derechos de terceros como consecuencia de información inexacta o por la disfunción de programas. En esta hipótesis de daños ocasionados a terceros (cuasidelitos), como en la variedad de delitos informáticos, la responsabilidad se emplaza en el ámbito extracontractual. Por la utilización de cosas riesgosas (art. 1113, 2º parte, párrafo segundo, Cod. Civil), ubicamos la responsabilidad en el factor objetivo de riesgo (Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, UMSA 1990, conclusiones de la Comisión Nº 3, presididas por el Dr. Oscar Ameal y la Dra. Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez, “Ilicitudes informáticas en el procesamiento de datos personales”. Allí los Dres. Kemelmajer de Carlucci, Ameal, Parellada y Vázquez Ferreyra, entre otros, consideraron que en el supuesto que el riesgo derive del riesgo o vicio de la cosa empleada, el factor de atribución será objetivo.

 

La responsabilidad extracontractual en materia informática-sin entrar a considerar las múltiples maquinaciones destinadas a cometer ilícitos- surge: cuando no hay contrato (o cuando no hay una obligación predeterminada en el concepto de Llambías), cuando la responsabilidad no concierne a los contratantes sino a terceros o afecta a terceros no contratantes -como ocurriría en el caso- o, en la hipótesis del art. 1107  del Código Civil, cuando la responsabilidad contractual da paso a la órbita extracontractual.

 

Los cuasidelitos se presentan en innúmeras situaciones en que la negligencia permita el mal funcionamiento de la informática, o el daño sea causado por la intervención de “cosas”, que en el caso que nos ocupa pueden ser consideradas peligrosas o riesgosas.

 

En la legislación vigente encuadramos los perjuicios ocasionados por la informática en el segundo párrafo, segunda parte del art. 1113 del Código Civil, en tanto sea causado por la cosa actuando activamente, aplicándose plenamente responsabilidad objetiva.No obstante, la provisión de bienes y servicios informáticos adecua mejor al concepto de “actividad riesgosa”. En nuestro derecho positivo, al no contar con la actividad riesgosa como factor de atribución de responsabilidad, entendemos que ella es fundamento objetivo siempre que se efectivice con utilización de cosas (VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1994). (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., “La responsabilidad civil en la era tecnológica – Tendencias y Prospectiva”, segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., pags. 164/165).

 

4) En un trabajo que fuera merecedor del Segundo Premio del Concurso sobre “Responsabilidad civil de los buscadores de contenido en Internet”, realizado el 14 de julio 2010 en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y organizado por la Comisión de Derecho de la Alta Tecnología presidida por el Dr. Horacio R. Granero, titulado “Responsabilidad civil de los buscadores de contenido en Internet” (publicado el 11/08/2010 en elDial.com DC13E5), la Dra. Nora A.Cherñavsky concluye afirmando que “Si las empresas de motores de búsqueda pueden crear programas de búsquedas seguras y controladas, ofrecer filtros de contenidos y desarrollar sistemas para indexar contenidos de acuerdo a su localización, a fin de evitar incurrir en responsabilidad propia por delitos contra la propiedad intelectual, pornografía infantil, etc., pueden ser responsabilizadas objetivamente por aquellas conductas antijurídicas generadoras de daños a terceros, sin necesidad de que el usuario del servicio funcione como “policía” poniendo en su cabeza la obligación de denuncia del uso ilícito que se ejerza mediante- por ej.- la injuriosa indexación de textos o imágenes lícitas, a sitios ilícitos o de contenidos nocivos”.

 

Para ello parte de la premisa básica que todo aquel que maneja riesgos sociales derivados de su actividad debe responder por los daños que ocasione, de la propia función del derecho civil que es la de distribuir las cargas y costos sociales en forma equitativa y que siendo los buscadores de Internet facilitadores de acceso a contenidos dispersos por la red global, con dicho accionar pueden exponer a los usuarios de estas tecnologías a nuevos riesgos e incluso a la efectiva producción de daños, los que siendo ocasionados en el curso de la prestación del servicio, deben ser asumidos por quien lo brinda.En virtud de ello, postula un factor de atribución de responsabilidad objetiva en función de que poseen el gobierno de la información y la capacidad técnica de acceder, analizar y seleccionar contenidos.

 

Analiza, asimismo, doctrina y jurisprudencia extranjera y los lineamientos de las Directivas para los Estados miembros de la Unión Europea- tanto en materia civil como penal- a fin de sostener que “quien gobierna la información debe asumir los costos de la eventual dañosidad social que la prestación de tal servicio genere a los usuarios, como así también el deber de colaborar en el esclarecimiento de los ilícitos de contenido o de tráfico cometidos por la red” y en relación específicamente con las Proveedoras de acceso y de herramientas de búsqueda general de páginas de Internet, afirma su responsabilidad civil en la medida en que poseen además de las herramientas técnicas y las humanas para prevenir, detectar y controlar los abusos de las tecnologías informáticas y de las comunicaciones, a través de una programación ética del servicio que brindan.

 

Desde el punto de vista constitucional, entiende que corresponde aplicar el encuadre del artículo 42 CN al tema en análisis, debido a que el usuario es consumidor de “servicios de red” y tiene el derecho -de rango constitucional, desde el año 1994-, a que se lo proteja de los daños y perjuicios ocasionados por las empresas propietarias de motores de búsqueda de Internet que dan acceso a determinados contenidos de sitios de terceros indexados en sus búsquedas que utilizan la imagen y/o vinculan los nombres de las personas con sitios vinculados a actividades ilegales o inmorales, tales como la pornografía.

 

Acreditado previamente el daño y el correspondiente nexo causal, propone la aplicación de la responsabilidad objetiva, “siendo que la propia actividad en cuestión resulta generadora de responsabilidad en tanto la actividad empresarial presupone un deber general de no causar un daño y el eventual deber de repararlo en caso contrario, retirando e incluso denunciando todos aquellos contenidosa los que están en condiciones de acceder debido a la posibilidad técnica de leer información de referencia sobre la página contenida en los “meta tags” invisibles para un visitante pero que “puede ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en las bases de datos de los buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas…”.

 

Efectúa la Dra. Chernavsky un planteo axiológico que no puedo menos que compartir: “Resulta indudable la necesidad de exigir en el “campo virtual” todo aquello que se exige en el “mundo real”. Debe existir una ética en la prestación de servicios de búsqueda, debiendo los ISP adoptar voluntariamente códigos deontológicos que rijan la actividad, autoexcluyéndose de brindar acceso a contenidos ilícitos o injuriantes a terceros, dado que su actividad es mucho más que recorrer caminos de búsqueda formados por algoritmos matemáticos. Debe existir una ética al servicio de la programación, tal como lo señala en diferente análisis, el Dr. Horacio Granero en el ámbito nacional y que no es ni más ni menos que aquello que James H. Moore señala como factor invisible en su premonitoria obra “Computer Ethics” del año 1985.

 

Señala, además, que “todas aquellas dificultades técnicas que para un lego resultan insuperables, no lo son para los proveedores del servicio, prueba de ello es que Google ha aplicado toda su tecnología para crear un programa de búsqueda segura y controlada para niños.En éste automáticamente se descartan los resultados “no adecuados”. A esta conclusión se arriba también accediendo a Google y verificando que en febrero de 2010 el buscador fue a patentar en Estados Unidos un sistema mediante el cual “puede indexar o no contenidos según su localización” a los efectos de cubrirse sus espaldas a la hora de preparar un sistema automático para la indexación, por ejemplo, de algunos libros según el país o los sistemas de propiedad intelectual vigentes en ese país”.

 

5) Si bien no en relación con el tema específico que nos ocupa, sino en cuanto al sistema informatizado que opera la red de cajeros automáticos, la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, con voto preopinante del Dr. Gerardo G. Vassallo, expresó que podría aplicarse sin mayores reparos el art. 1113 del Código Civil, en tanto el Banco ostenta la calidad de dueño o, cuanto menos, de guardián del sistema informático que opera los cajeros automáticos de su red. El sistema (software y hardware) que permite operar una red de cajeros automáticos puede ser calificado de cosa riesgosa. En rigor esta calificación puede ser asignada, en este punto, al sistema informático que opera las transacciones remotas, sea mediante el denominado home banking sea por el uso de cajeros.

 

“En cuanto a la corporeidad, la página web claramente ocuparía un lugar en el espacio, al ser un conjunto de instrucciones y algoritmos que se almacenan en el disco rígido del servidor de Internet para ser visualizados, ocupando un lugar en el espacio que no puede ser utilizado al mismo tiempo por otra página Internet… (Bueres Alberto – Highton E, Código Civil, T. 5 A, página 13)”.

 

“A todo evento cabe señalar que en el caso, nomino como cosa riesgosa al ‘sistema informático’ que permite concertar negocios y obtener servicios bancarios en forma remota. Y tal ‘sistema’ es un conjunto de elementos materiales (hardware:servidores, cableado de datos y electricidad, cajeros automáticos, tarjetas magnéticas, etc.) que califican como cosa aún desde una interpretación restrictiva de tal concepto”.

 

Estos elementos “físicos” o “atómicos”, como lo califican algunos autores por estar formados por átomos, son complementados por otros elementos digitales (software), que contienen las instrucciones para que aquellos medios mecánicos o electrónicos cumplan las tareas para las cuales han sido diseñados.

 

“Entiendo claro que un sistema informático constituye una cosa en el sentido asignado por el artículo 2311 del Código Civil… el documento electrónico, sea un mero texto digital un software o una página web, tiene cierta corporeidad que permite su asimilación al concepto clásico de cosa. De todos modos, como enseña Borda, aun cuando la ley no diga que las energías (eléctrica, atómica, magnética, etc.) sean cosas, al atribuirles la misma condición jurídica (“Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a…”), les reconoce la calidad de tales (Borda G. A., “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, T. II, página 32)”.

 

Igual conclusión cabe asignar al documento digital el cual, al igual que las energías, son mensurables y poseen un contenido económico susceptible de goce y disposición que se asimila a las cosas. Negar que estos documentos de amplia difusión y algunos de ellos de trascendente valor económico puedan ser asimilados a una “cosa” sólo puede ser imaginado en un contexto de grosera irrealidad y de acuerdo a una interpretación por demás restrictiva del concepto que ingresa en la arbitrariedad.

 

Máxime cuando nuestra legislación ha reconocido y regulado su existencia asignándole iguales efectos que un documento “físico” (ley 25.506; artículo 6 : “Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo.Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura”; . nadie discute hoy que un software es un bien susceptible de tener un valor.

 

“Desde esa óptica tanto un sistema informático (conjunto integrado de hardware y software) como el programa de aplicación tienen un valor significativo si nos referimos al que permite la operación de un sistema bancario…A partir de este concepto, cabe analizar si se trata de una cosa “riesgosa”, a fin de aplicar la responsabilidad objetiva prevista por el artículo 1113 del Código Civil” (C.N.Com., Sala D, 15/05/2008, “Bieniauskas Carlos c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario”, L. L. 2008-D, 422, y 2008-E , 247).

 

Cabe aclarar que ya había establecido en primer término, además, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, con base en lo dispuesto por el artículo 40 de la ley 24.240, han atribuido a la responsabilidad que deriva de la relación de consumo el carácter de objetiva.

 

6) Sostiene Lezcano que existe una clara diferencia de los buscadores del tipo Google o Yahoo! en relación al resto de los medios de comunicación en Internet. Los gestores son siempre productores, mientras que los usuarios son más o menos activos dependiendo del uso de las opciones -comúnmente denominadas opciones de búsqueda- que despliegan los gestores. Los buscadores son principalmente “sujetos gestores-productores” en el momento en que “crean contenidos, aunque lo más apropiado sería indicar que los indexan, y establecen las directrices de funcionamiento, tales como normativas y pautas de funcionamiento, diseño de opciones de búsqueda, selección de motores de búsqueda, etc.”

 

Con cita de Alonso, señala que concretamente, son productores en el momento en que conforman la estructura general del medio, que abarca la implementación de tres estadios:en primer lugar, marcan los criterios que se emplearán para seleccionar la información; en segundo lugar, establecen los criterios a través de los cuales se mostrarán los resultados de las búsquedas llevadas a cabo por los usuarios; y en tercer lugar, marcan los diferentes métodos a través de los cuales se diseñarán las opciones de búsqueda” (Lezcano, José María, “Análisis de la Responsabilidad Civil de los Buscadores de Internet”, UNLP 2009-2010, 518).

 

Recuerda este autor expresamente las explicaciones brindadas por el propio Dr. Guillermo A. Borda: la ley 17.711 cambió la palabra corporales por materiales, con lo que ya no se trata de saber si las cosas son corpóreas, si tienen un cuerpo, sino si son materiales, si entra una materia física en su composición. Resulta muy claro que son cosas todas las que ocupan un lugar en el espacio, sean sólidas, líquidas o gaseosas. Así llegamos al agregado 2º párrafo del art. 1113, vinculado estrechamente a la cuestión de si las energías son o no cosas, aspecto resuelto en el agregado al art. 2311, estableciendo que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Aunque la ley no diga que las energías (electricidad, energía atómica, atracción magnética) son cosas, al atribuirle la misma condición jurídica, les reconoce la calidad de tales. Y refiriéndose a esto dice el maestro Borda “en derecho lo que cuenta son los efectos; si las energías apropiables tienen igual condición que las cosas, son cosas”.

 

“Remontándonos aún más en el tiempo, ya en 1956, al explicar los requisitos legales del objeto para ser cosa en el sentido jurídico, Spota tiene en cuenta el valor económico o el de cambio, así como el valor de uso, el valor afectivo y el valor del objeto corporal que permite, con su uso, satisfacer fines altruistas, caben dentro del amplio concepto del “valor” a que se refiere el art. 2311.Además, dice: “el concepto jurídico de cosa, el que emana de los arts. 2311 y 2312, no se apoya, por lo demás, exclusivamente en la ciencia de la física: el sustrato físico, la corporeidad a la que se refiere el primero de dichos preceptos, ha de aprehenderse en función del valor, considerando la aptitud del objeto de ser apropiable y de constituir el medio de satisfacer exigencias económicas y sociales”, por lo que podían caber dentro del concepto de cosas, la “energía eléctrica”, así como otras energías extrahumanas (energía térmica, sonora, lumínica, la radiactividad, etc.) (Lezcano, ob. cit., y sus citas).

 

Afirma además que aun siendo “los buscadores” intermediarios en Internet, la actividad que realizan, la forma en que prestan el servicio, el beneficio que obtienen, el acceso al avance tecnológico, entre otras, los pone en posición de afrontar las funciones reparatorias, demarcatorias y de prevención del daño o comportamientos antisociales de la responsabilidad civil.

 

De todo ello concluye el autor comentado que la responsabilidad de las empresas que brindan el servicio de búsqueda de información por Internet es objetiva, en tanto son las empresas quienes ofrecen el servicio, devolviendo información, incluso generando una especie de atención en ciertas páginas, a través de un ranking -pagerank-, quienes desarrollan el diseño del sistema, poseen el software e infraestructura necesaria que les permite colocar el producto en el mercado, y obtener beneficios por dicha actividad.

 

7) Martini señala que el procesamiento de la información por medios digitales genera dos vertientes de análisis en materia de daños: el primero de ellos, tiene vinculación con los derivados del procesamiento informático de la información, que en muchas ocasiones lesiona el derecho a la intimidad de todo ser humano (responsabilidad de bancos de datos personales informatizados, y aquellos contratos que son tipificados como informáticos) y el segundo se relaciona que los daños extracontractuales que genera la información vertida en medios digitales.Aquí, la doctrina coincide con asignarle a los daños ocasionados tanto en los bancos de datos informáticos como en los incumplimientos contractuales informáticos, un factor de atribución objetivo basado en el riesgo creado o bien en la actividad riesgosa desplegada.

 

En el segundo grupo encontramos daños ocasionados por medios digitales, en los cuales Internet es el medio por antonomasia en donde se ocasionan daños. En especial, la intimidad, el honor y la imagen son los derechos que más se han visto conculcados. Centrando el análisis en la responsabilidad por lesión a la intimidad, honor e imagen, ocasionada extracontractualmente en Internet, en ocasiones resulta dificultoso identificar al autor del daño, máxime cuando la técnica informática no permite brindar soluciones que respeten la imputación material del mismo. De ello, se desprende la necesidad de encontrar fundamentos que nos lleven a justificar una pretensión resarcitoria en otros sujetos que intervienen en la red. Y es aquí cuando aparece la figura de los ISP o los Proveedores de Servicios de Internet.

 

Siguiendo la opinión de Pizarro, sostiene “una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza (esto es, por sus características propias, ordinarias y normales), o por las circunstancias de su realización (por algún accidente de lugar, tiempo y modo) genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros, pondera ble conforme a lo que regularmente sucede según el curso normal y ordinario de las cosas”, no siendo necesario que intervenga, en opinión del jurista nombrado, una cosa de manera activa o pasiva, constituyendo la empresa uno de los ámbitos de actividad riesgosa “en el sentido de entidad que organiza capital y trabajo como factores de producción y con fines lucrativos” ( Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa. Contractual y Extracontractual. 1ª Edición, Buenos Aires. La Ley, 2006, Tomo I, pág.161/162)”.

 

Las nuevas tipologías de daños en esta tercera ola, como los producidos por productos elaborados, contaminación ambiental o explotación nuclear, presentan “un denominador común y es que su dañosidad deriva de alguna actividad riesgosa” no pudiendo concebirse en los tiempos que corren, una actividad desplegada en Internet contenida en el esquema tradicional de la responsabilidad por culpa, ni en la responsabilidad objetiva de “cosas” riesgosas o viciosas.

 

Los browsers constituyen verdaderos enlaces entre el usuario y el proveedor de contenidos. El análisis de la responsabilidad civil de estos intermediarios, debe estar orientado en derredor de la siguiente premisa: “los resultados que el buscador arroja, son seleccionados y ordenados en forma automática, de acuerdo a criterios definidos por seres humanos que los han diseñado. Es decir, existe un obrar humano que ha seleccionado aquellos resultados que se arrojan al cargar el usuario los términos de palabras que comprenden la información a encontrar. Debiendo resolverse si esta intervención es causa adecuada del daño, y cuáles son los elementos axiológicos necesarios para imputar tales daños.”

 

La causalidad adecuada es entendida como el nexo o vínculo material que liga la conducta u omisión con el daño, en base a parámetros objetivos según lo que suele suceder conforme el curso normal y ordinario de las cosas.Habrá que indagar si la actuación en concreto de estos sujetos, constituye una mera ocasión, o ella se potencia convirtiéndose en causa relevante, y por ende, adecuada para producir el evento dañoso.

 

Según este autor, la remisión hecha por el buscador no constituye una consecuencia inmediata, ya que consideradas las mismas como aquellas que “acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas”, no es conforme al curso normal y ordinario, que la remisión ocasione el daño a la imagen de la actora, ya que la consecuencia inmediata habrá que juzgarla en relación al autor del contenido dañoso, que fue quien efectivamente subió la imagen sin autorización, transgrediendo la imagen de la modelo y cantante. Por ello, constituye una causa inmediata del daño, aquella que deriva de la colocación en una página web de una foto infringiendo la imagen, intimidad u honor de una persona. Es allí, en donde la acción se liga a su consecuencia dañosa.

 

Si consideramos que el obrar del buscador, no constituye una consecuencia inmediata, habrá que valorar si la misma configura una consecuencia mediata en los términos del artículo 901 del Cód. Civil, que consigna “…las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas”. Recurriendo al criterio de la previsibilidad, “…se consideran mediatas las consecuencias previsibles que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto”, siendo la ligazón con el hecho causa no directa, “…porque en la cadena causal aparece aquél interfiriendo por otro hecho que determina, coadyuva, condiciona o es meramente indiferente al resultado”.

 

Esta previsibilidad, debe ser aquella que deriva según el curso normal y ordinario de las cosas y que caracteriza a las consecuencias inmediatas.Por ende, “…aunque el enlace del hecho con otro acontecimiento, condición determinante del efecto, es una circunstancia contingente, no por ello deja de ser previsible, ya que esa derivación constituye una consecuencia posible”.

 

Esa conexión del motor de búsqueda con la página web dañosa, es una consecuencia posible de los hechos, constituyendo una probabilidad, es decir, “…si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un cierto resultado…”. La característica de mediatez material, no obsta a la existencia de una “…inmediatez en el plano de las representaciones intelectivas del autor del acto, ya que de lo contrario se trataría de una consecuencia casual o fortuita”.

 

La remisión automática del buscador, podría encuadrarse como consecuencia mediata previsible, ya que si bien no hay una inmediatez, la conexión que resulta del actuar de este sujeto con el autor del contenido, en muchas ocasiones remite a contenidos lesivos, y que ello no puede escapar a la órbita de conocimiento del browsers.

 

Esta postura, por demás opinable, no constituye obstáculo para consagrar parámetros axiológicos que consagren en el caso concreto una responsabilidad objetiva por actividad riesgosa.

 

Por consiguiente, “…el juicio de riesgosidad se realiza siempre en función de un parámetro de causalidad adecuada, de previsibilidad objetiva, ex post facto.Riesgo creado y causalidad adecuada son dos nociones esencialmente compatibles y complementarias, lo que nos lleva a concluir que la consagración de una responsabilidad subjetiva basada en la culpa, no aprecia en su totalidad el fenómeno que reviste en la actualidad la causalidad adecuada del daño.

 

“Parece que se presume, se conjetura, pero no se expresa de manera clara; situación que de manera elocuente nos describe López Mesa en su artículo “El mito de la causalidad adecuada”, respecto de la actitud que tienen los jueces en dar por sentada una causalidad que en muchas ocasiones no respeta el régimen de imputación de consecuencias, lo que lleva a considerar que en más de una ocasión podríamos estar ante un mito que ante una realidad jurídica comprobada.

 

La tendencia doctrinaria, a lo largo de su rica evolución, ha logrado colocar a la responsabilidad objetiva, en una igualdad cualitativa al lado de la culpa. Y los argumentos esgrimidos por estas empresas, respecto de la coerción que podría implicar a la libertad de expresión en Internet, futuras condenas a resarcimientos de daños injustos, revela un discurso oculto, cual es una mera visión económica de la responsabilidad civil. Esta libertad, nos dice Pizarro, no puede ser valorada cualitativamente, ni menos aún medida en su entidad cuantitativa, en base a criterios economicistas que todo lo miden en función del rédito pecuniario”.

 

Finalmente, afirma el autor que las prestaciones de servicios de la sociedad de la información, quedan atrapadas por la responsabilidad objetiva y solidaria que consagra nuestro art. 40 de la Ley 24.240, por lo que todo aquel que haya intervenido en la comercialización del servicio, debe responder objetiva y solidariamente, pudiendo el consumidor reclamar el perjuicio a cualquiera de los deudores, sin perjuicio de las acciones internas de recursión.En efecto, el proveedor de acceso, el proveedor de la estructura telecomunicacional, el proveedor de hosting y el proveedor de contenidos, forman parte de una cadena causal descripta y atrapada por los efectos de dicha norma (Martini, Luciano José, “La Responsabilidad Civil en Internet. Un nuevo contexto económico, interactivo y comunicacional que desafía los clásicos contenidos del deber de resarcir” RCyS 2011-VIII, 17).

 

Este último aspecto fue ya tratado precedentemente (considerando XV, B), pero sin proponer la aplicación de esta normativa en forma directa, por considerar que la protección establecida para el tercero en la relación de consumo ha sido establecida legalmente durante el trámite del juicio. Más allá de la calificación de normativa de orden público, se estima preferible no fundar este pronunciamiento específicamente en este régimen legal, aun cuando no puede dejar de señalarse su indudable pertinencia en orden a los hechos que se han ido sucediendo con posterioridad a su sanción.

 

8) En un artículo que hasta ha sido materia de debate en los agravios por ambas partes, señala Guillermo J.Borda que en esta cuestión “No deja de tratarse del viejo problema en torno al hombre y al progreso, el cual, no debe ser resuelto sin tener en cuenta en primer lugar los derechos de la persona, sobre cuya valla infranqueable debe reposar una auténtica noción de progreso humano, distante de todas las consideraciones mayormente interesadas que realizan quienes consideran a Internet como la revolución tecnológica en cuyo sacrificio deben ofrendarse los derechos individuales”.

 

Las posibilidades que brinda Internet en cuanto al acceso, intercambio y publicación de contenidos es inconmensurable, pero al mismo tiempo que ha favorecido su búsqueda, recepción y difusión de manera prácticamente ilimitada, ha aumentado el riesgo de producción de daños a los derechos de la persona humana; así, derechos personalísimos como la intimidad, la imagen, el honor y la dignidad se ven amenazados a través de internet.

 

El tema fue motivo de preocupación de nuestros juristas cuando la revolución tecnológica daba sus primeros pasos; ya por entonces se sostuvo que el desarrollo tecnológico hacía necesario que se imputasen responsabilidades objetivas a quienes desempeñaran actividades de alto índice de dañosidad, en las que estuviera, por ejemplo, comprometido el manejo de información (Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos, “Factores objetivos de atribución”, en Mosset Iturraspe, Jorge (dir.), “Responsabilidad civil”, vol. 9, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 199).

 

Los programas informáticos de búsquedas si bien operan de manera automatizada, son diseños humanos que responden en una primera instancia al gobierno de sus creadores, quienes establecen qué contenidos pueden indexarse y qué otros contenidos pueden ser filtrados; “.quien gobierna la información es el buscador; de cualquier otra manera sería imposible administrar la s relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otros operadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario”.

 

Por otra parte, los buscadores son también páginas de internet.Su actividad no se agota en la mera facilitación de los contenidos, sino que operan una reconfiguración de la circulación de la información, al transformar la difusión a veces marginal de algunos sitios -como los dedicados a la oferta sexual y a la pornografía-, abriéndolos a verdaderos espacios de masividad compuestos por el público usuario de los sistemas de búsqueda.

 

Los buscadores tienen así efectos desproporcionados en relación con la capacidad perjudicial del responsable primigenio del ilícito, esto es, la página de información primaria, y concretan esa capacidad a través de la potenciación de los efectos difusivos de la información; sucede que la sistematización y selección que operan las páginas de búsqueda transforman la información concentrándola, primero, y promoviendo su acceso masivo.

 

El mecanismo que utilizan los buscadores requiere, en una primera instancia, de la sistematización y facilitación de la información de la web; esta actividad opera como antecedente de su efecto consecuente, que es la potenciación de la información; es allí donde creemos que se concreta -o termina de concretarse- la antijuridicidad de la actividad de los motores de búsqueda:esta última actividad de publicitar los contenidos dañosos -o del lugar donde se hallan los contenidos- es lo que compromete a las empresas de búsqueda en un orden de causalidad dañoso, que se dispara con el proveedor del contenido ofensivo (antecedente) y se potencia (consecuente) con la accesibilidad masiva que posibilitan los buscadores; el daño es, así, causado directamente por el proveedor del contenido ilícito, y potenciado por el divulgador, que se sirve de aquél para su aprovechamiento económico.

 

Las empresas de búsqueda, en tanto se aprovechan de esa facilitación de contenidos lesivos de derechos de la persona humana, deben responder jurídicamente, no ya por los daños que ocasionan esos terceros proveedores de la información que sistematizan, sino por el carácter de la misma actividad que desarrollan, que al repotenciar a aquéllos ocasionan también daños (Borda, Guillermo J. (h) con la colaboración del Dr. Carlos Pereira (h), “La responsabilidad de los buscadores en internet”, SJA 9/6/2010 JA 2010-II, fasc. 2010, ps. 7/11).

 

Adelanto mi completa adhesión a esta postura, que -como era esperable- refleja los valores humanísticos que presidieran la reforma implementada por la ley 17.711 a nuestro Código Civil, bajo la dirección del profesor Guillermo A. Borda y con la intervención de muchos de los más relevantes juristas de la época.

 

9) El Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011 , al que ya se hiciera referencia, incorpora claramente las “actividades riesgosas”, y los argumentos expresados en la fundamentación resumen cabalmente la actual opinión de la doctrina mayoritaria.

 

En el Título V: Otras fuentes de las obligaciones; Capítulo 1: Responsabilidad civil, Sección 7º: Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades, se incluyen las siguientes disposiciones:

 

Artículo 1757 .- Hecho de las cosas y actividades riesgosas.Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

 

Artículo 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

 

En los Fundamentos, se expresa que si hay un supuesto en que hay una cosa riesgosa o una actividad riesgosa, nada impide la aplicación de la analogía, porque implica definir un supuesto de hecho similar al contemplado en la norma.

 

Más ampliamente se indica: “14. Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades”

 

Luego de la reforma de la ley 17.711 al artículo 1113 del Código Civil se ha desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de este texto que no se puede ignorar. También es necesario incluir el concepto de actividad riesgosa, que la mayoría de la doctrina argentina ha aprobado. Respecto de la definición de esta noción, en cambio, hay muchas discrepancias. La inclusión de la actividad riesgosa sin ninguna precisión, hace que cualquier actividad humana pueda ser considerada como tal, generalizando la responsabilidad de modo excesivo y sin precedentes en el derecho comparado.Por estas razones el texto contempla dos supuestos:

 

• El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya referida regla del artículo 1113 del actual Código.

 

• De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Sobre este aspecto hay mucha controversia e ideas diferentes que se han discutido en la Comisión. Se ha optado por mantener un criterio amplio que ha sido utilizado en la jurisprudencia, calificando la actividad de riesgosa o peligrosa por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

 

En todos los casos la responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

 

En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son responsables indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.Se trata de criterios sostenidos por la doctrina jurídica argentina durante muchos años.

 

10) En un trabajo que recoge un amplio espectro de aportes doctrinarios, señala Leiva que el daño informático se puede definir como toda lesión o menoscabo causado a un derecho subjetivo o interés legítimo mediante la utilización de medios electrónicos destinados al tratamiento automático de la información, y por responder estructuralmente a todas las características propias del daño genéricamente considerado, lo cual posee la trascendente virtualidad de sujetar la figura en cuestión a la totalidad de los principios comunes y generales del régimen de responsabilidad civil. (Calderón, Maximiliano Rafael. Hiruela, María del Pilar, “La prevención y reparación del daño informático”, en “Derecho de Daños. Economía. Mercado. Derechos Personalísimos”, op. cit., pág. 375 y sgtes.).

 

La utilización de medios automáticos o electrónicos es el instrumento idóneo para la producción del daño informático. La expresión “medios electrónicos” pretende superar en amplitud y comprensividad a las variadas construcciones doctrinarias que referencian a computadoras, ordenadores, etc., por cuanto aparece suficientemente extensa como para receptar la evolución vertiginosa de la tecnología y la técnica, que, en breves espacios temporales, podría dejar tales expresiones obsoletas.

 

El tratamiento informatizado de datos es propiamente el objeto de la informática, determinando el contenido de las operaciones efectuadas en utilización de sistemas de computación; es la sustancialidad de este aspecto que resulta definitiva de la informaticidad del daño, particularizándolo en relación a otros usos alternativos posibles mediante los mismos medios electrónicos.

 

En la responsabilidad extracontractual, la conducta ilícita es desempeñada de modo autónomo por uno de los sujetos y el problema reside en si es posible o no imputar a los otros que tienen algún vínculo con el autor.Entre los sujetos no hay una relación de dependencia que permita afirmar la existencia de una garantía por el hecho ajeno, lo cual requiere esfuerzos mayores y más complejos en orden a los fundamentos. También en este ámbito de responsabilidad la cuestión gira alrededor de la imputación basada en el control y la apariencia.

 

Afirma este autor que “sin discutir que la informática puede constituir en sí misma una actividad riesgosa, adherimos al criterio doctrinario que, en el derecho vigente, excluye del ámbito de aplicación del art. 1.113 del Código Civil los daños producidos por este tipo de actividades, atendiendo, fundamentalmente, a que este dispositivo legal no menciona más que al riesgo o vicio “de la cosa” y no de la actividad”.

 

Concluye afirmando que “Por lo tanto, si es de aplicación a la energía informática el régimen de las cosas del art. 2.311 del Código Civil, corresponde también aplicarle el art. 1.113 2° párrafo 2° ap. del Código Civil, que establece la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicios de las cosas, con las consecuencias que dicho régimen trae aparejado en materia de factor de atribución y eximentes de responsabilidad” (Leiva, Claudio Fabricio, “Responsabilidad por daños derivados de Internet (Reparación y prev ención de los daños)” http://www.aaba.org.ar/bi22n004.htm)

 

10) Desde otro ángulo, tal como señala Andorno, también la conducta que analizamos, en cuando violatoria del art. 1071 bis del Código Civil, puede ser aprehendida dentro del marco de la responsabilidad objetiva, tal como se sostuvo hace ya tres décadas en las en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata,1983).

 

Participaron de esta opinión, entre otros, los ponentes Hernán Racciatti y Carlos J.Corbella, por cuanto las consecuencias surgirán cuando aparezca arbitrariedad en la interferencia al derecho a la intimidad, produciéndose una hipótesis particular de ejercicio abusivo de un derecho, por lo que no sería necesaria la presencia del dolo o de la culpa en el agente.

 

Del mismo modo, Ramella afirmó en su ponencia que si la preceptiva del art. 1071 bis del Cód. Civil, “no constituye más que la consagración de la responsabilidad por un hecho propio culpable, esa disposición particular, introducida por vía de reforma en el sistema del Código Civil, no tendría ninguna razón de ser, pues la tutela del derecho a la intimidad, como la de cualquier derecho subjetivo, frente a agresiones de esa naturaleza ya existían en el Código Civil, por el imperio de las normas genéricas de los arts. 1075 , 1109 y concordantes” (ver Andorno, Luis, “La informática y el derecho a la intimidad”, L.L. 1985-A, 1100, Responsabilidad Civil – Doctrinas Esenciales Tomo VI, 3).

 

11) Analizando en particular la responsabilidad penal, señala Cueto que:

 

a) Los buscadores de Internet son también páginas de Internet, tan páginas web como las que presentan como resultado de sus búsquedas. Para entrar a ambos buscadores se debe escribir la respectiva URL: “www.google.com.ar” y “www.yahoo.com.ar”.

 

b) Por dicho motivo, Google y Yahoo son responsables por los contenidos que difunden a través de sus páginas. Es decir, por los resultados que brindan a quienes utilizan sus servicios, por cuanto tal como sucede con cualquier página web, sus propietarios son responsables de su contenido.

 

c) Los propietarios de los buscadores son quienes determinan el algoritmo que emplean sus “web crawler” o “web spiders”, los cuales -en cumplimiento de dichas directivas- recorren periódicamente todas las páginas existentes en Internet en forma automática y sistemática, copiando e indexando (clasificando) los resultados obtenidos en sus bases de datos.Por ser los constructores de los algoritmos que se utilizan para las búsquedas, cuentan con procedimientos y la capacidad de programación para evitar que en las búsquedas se vinculen determinadas palabras con otras, mediante la creación de filtros. Tanto a través de las opciones que ofrecen al usuario -en donde la no vinculación quedará exclusivamente sujeta a su voluntad- como a través de la programación de sus motores de búsqueda.

 

d) El algoritmo definido por los dueños de los buscadores es su sello distintivo. La calidad de su diseño diferencia la respuesta que brindan al usuario. Y a mayor utilización de los usuarios de un buscador en particular, mayor será su valor de venta.

 

e) Cuando un usuario solicita información el buscador no recorre todas las páginas de Internet sino que efectúa la exploración en su base de datos y proporciona los resultados obtenidos. La información que brindan los buscadores es la que “encuentran” en sus bases de datos.

 

f) Ello posibilita que potencialmente puedan ofrecer como resultado páginas de Internet que ya no existen, toda vez que almacenaron su versión “caché” y no se produjo la actualización de su base. Dicha versión es “una foto o instantánea” del contenido de la página al momento que el “web crawler” la visitó por última vez. A su vez resulta una “copia de seguridad”: en caso que el servidor de origen no esté trabajando se podrá acceder a la última versión de la página en cuestión visitada por el buscador

 

h) Lo expuesto en el punto anterior deriva en una mayor responsabilidad de los propietarios de los buscadores, ya que la difusión de su contenido es exponencialmente mayor que la del propietario de una página web común, no diseñada como buscador.

 

i) Hemos establecido que a mayor repercusión pública y mayor alcance de facilitación o difusión de información, mayor responsabilidad.En consecuencia, mayor será la obligación vinculada con el cuidado en la información que se facilita y difunde. Así como la de tomar todo tipo de recaudo para no cometer el delito en cuestión (Cueto, Mauricio, “Responsabilidad de los buscadores de Internet: ¿Habilitación judicial para la comisión de delitos?” L. L. 2010-E, 413).

 

XVII.- En las profusas transcripciones de las opiniones doctrinarias que adhieren a una u otra posición, he efectuado ya algunas observaciones relativas a las coincidencias o discrepancias con unos u otros argumentos, que es necesario ahora ampliar y completar. Sin embargo, me permitiré realizar previamente algunas consideraciones de índole general.

 

A) Señala Alterini con su particular agudeza que vivimos la denominada sociedad del riesgo, en la cual las nuevas tecnologías enfrentan casi permanentemente a los jueces con los casos especiales e inusuales a los que se denomina casos difíciles, cuya resolución depende de los criterios con los que operan el sistema jurídico y que son piedra de toque para apreciar nítidamente la aptitud y la calidad de los jueces. Para bien o para mal (Alterini, Atilio Aníbal, “Respuestas ante las nuevas tecnologías: Sistema, principios y jueces”, L. L. 2007-F, 1338).

 

No caben dudas que este caso plantea para los operadores judiciales, y en particular para quienes no somos nativos digitales, el desafío de comprender todo un mundo al que dificultosamente accedemos lentamente, con su terminología propia, y sin regulación legal específica, en el que no podemos dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 del Código Civil), recurriendo a la pauta general establecida en el art.16 del mismo ordenamiento.

 

Existe una particularidad más que dificulta aún más la tarea, y es la proyección que indudablemente tendrá la solución a la que se arribe, por cuanto tanto en el expediente mismo como en lo transmitido por las partes en las audiencias a las que convocara el Tribunal, quedó claro que -al menos para las accionadas- lo que estaba en juego no era la particular situación de la aquí actora, sino un universo de juicios similares ya planteados en nuestro país, y la relevancia el precedente incluso fuera de nuestro ámbito territorial.

 

Dicho en otros términos, un planteo a nivel tan globalizado como el universo en el que desarrollan sus actividades. Por momentos ha acudido a mi mente la expresión “daño colateral”, frente a la indiferencia de las empresas -particularmente de Google- en relación con el daño injustamente sufrido por personas en situación de absoluta vulnerabilidad frente a los injustos ataques a su dignidad personal en su más amplia acepción.

 

B) En palabras de Zavala de González, el interés y el avance en materia de derecho de daños están ligados justamente a la naturaleza frágil y vulnerable del ser humano, dentro de un contexto de intensificación de los riesgos hasta límites antes inimaginables. Esclarecer la injusticia del daño requiere identificar los intereses merecedores de tutela, cuyo menoscabo real o inminente genera la reacción jurídica en que consiste la responsabilidad: y, en el caso de conflicto entre intereses respetables, cuál es el prevaleciente.En esta rama del derecho, el problema valorativo es esencial porque el daño menoscaba la vida, mientras que su prevención y reparación favorecen la vida.

 

Efectivamente, en la balanza de la justicia, la responsabilidad resarcitoria coloca un bien (la reparación, dineraria o en especie) al lado de un mal (el perjuicio injusto). Se procura así una conversión axiológica, que en el daño patrimonial es por equivalente, y en el daño moral por satisfacción o compensación (siempre imperfecta, por la asimetría entre un perjuicio espiritual y la moneda con que se indemniza).

 

La dignidad de la persona (su superioridad dentro del mundo, como fin en sí y depositaria de excelencia espiritual y social) debe primar sobre la utilidad, así pretenda ser pública.

 

Así pues, ante un mal injusto, contra un interés respetable, y no causado por la propia víctima, rige el postulado deóntico de encontrar un responsable. Tiene que hacerse cargo la persona comprometida con la producción de ese perjuicio, si pesa en su contra un factor de atribución (culpabilidad, riesgo creado, garantía, equidad.). El factor de atribución es una razón que justifica la responsabilidad, su explicación axiológica: la muestra como “justa” y, por tanto, constituye la contrapartida del daño “injusto”.

 

El personalismo se encuentra impregnado de humanitarismo, conducente a sensibilidad hacia las víctimas. La sensibilidad no es compasión, ni caridad, sino reconocimiento de sus desgracias inmerecidas y reacción contra la injusticia que significan; esta actitud vivencia como daños injustos los que antes se consideraban consecuencias inevitables (aunque indeseables) del progreso humano.

 

Dentro de una visión jurídica integral no son suficientes las normas y los valores; a la luz de ellos deben examinarse también los hechos. Es imposible formular una jerarquización abstracta y “a priori” entre los derechos y los intereses; una actitud radical lleva a la supresión de uno u otro término de la relación.Todos deben protegerse, si se ejercen funcionalmente, y sólo puede admitirse el sacrificio excepcional de alguno cuando es indispensable y si, por las características del conflicto, median razones de peso para reputar a otro como prevaleciente en el caso (Zavala de González, Matilde, “El derecho de daños. Los valores comprometidos”, L. L. 1996-E, 1190).

 

C) Con la teoría del riesgo, que sin duda ocupa un lugar destacado dentro del proceso de socialización de la ciencia jurídica, se va a plant ear la primacía del bien común de la colectividad por encima de los meros intereses individuales, en miras de procurar una adecuada protección al público en general, atribuyendo el riesgo de la actividad económica privada a quien o quienes recibían provecho de ella: “ubi emolumentum, ibi onus” (donde están los beneficios, también deben recaer las cargas), que es en definitiva lo mismo que lo postulado por la otra regla clásica que reza: “quien goza del commodum (ventajas), debe soportar el periculum (peligros o desventajas correlativos)” (Trigo Represas, Félix A., “La responsabilidad extracontractual objetiva en el Código Civil de Vélez Sarsfield”, Academia Nacional de Derecho 1999, 392).

 

XVIII.- A los aspectos ya mencionados en cuanto a la defensa ardorosamente esgrimida por las accionadas en orden a la licitud de la actividad que desarrollan, cabe agregar algunas consideraciones citando la opinión sólo de algunos de los prestigiosos autores que hace años ya han esclarecido este aspecto de la cuestión.

 

A) El contenido ilícito surge de la contrariedad de la conducta obrada por el sujeto respecto de todo el ordenamiento jurídico, sea que se revele en una regla o en principios o en bienes jurídicos protegidos. Esta conclusión es más certera aún si se tiene en cuenta que estamos en el campo de los actos ilícitos atípicos, ya que no hay una definición apriorística del ilícito en el campo digital. Por ello, no cabe distinguir entre contenidos ilícitos y nocivos, ni entre antijuridicidad formal o material.Es antijurídico cuando lesiona derechos de igual rango, como la privacidad de las personas (Lorenzetti, Ricardo L., “La responsabilidad por daños en Internet”, en “Derecho privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, dirigido por el Dr. Oscar J. Ameal, Hammurabi, Bs. As., 2001, pags. 1711).

 

B) En palabras del maestro Borda, “lo esencial en el hecho ilícito es la transgresión a la ley. A veces esa transgresión consiste en la violación de un texto expreso, específicamente referido al acto u omisión de que se trata. Otras, es una violación del deber general de obrar con prudencia, impuesto por el art. 902 (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” 9º ed., actualizada por Alejandro Borda, Tomo II, ed. La Ley, Bs. As., 2008).

 

C) Por su parte, sostiene Vázquez Ferreyra que en la actualidad se puede hablar de ilicitud en sentido objetivo, sin culpa e incluso sin daño, desprendida de toda dosis de subjetividad o valoración de la conducta del agente, pues los presupuestos del deber de reparar se han independizado unos de otros.

 

Comentando la monografía de Atilio Aníbal Alterini titulada “El incumplimiento considerado en sí propio” publicada en el año 1963, antes incluso de la reforma de la ley 17.711, señala que ya entonces insinuaba una separación entre la ilicitud considerada en sí misma y la culpabilidad: “el mero examen de un acto nos muestra si enmarca o no en las pautas del ordenamiento jurídico. En sentido lato, si ese enmarque no se produce, el acto es considerado disconforme con el derecho”.” En el concepto lato de disconformidad se da la ilicitud objetiva, esto es, la conducta antinormativa, la conducta contraria a la que el ordenamiento jurídico considera permitida o debida. toda ilicitud tiene un substractum material, objetivo. Es la que hemos denominado en sentido lato trasgresión normativa, o disconformidad, cual desajuste de la conducta con las pautas del sistema jurídico…el campo de la trasgresión normativa es mayor que el de lo ilícito pues no todo lo lícito es honesto.Lo ilícito excede lo expresamente prohibido, debiendo llegarse a su concepto mediante un análisis in totum del sistema normativo”.

 

Recuerda asimismo la opinión de Alberto J. Bueres (“El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta” en Derecho de Daños Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca 1989, p. 163), quien sostiene que el epicentro del contenido de la antijuridicidad es fundamentalmente el daño, aunque destaca que no hay daño antijurídico (ilícito) sino conducta antijurídica. El daño sólo podrá ser injusto. Pero es la injusticia del daño la que confiere colorido a la antijuridicidad. “En la responsabilidad, el daño naturalística y jurídicamente hablando, es el único resultado… la acción hasta puede ser lícita e irrogar perjuicios injustos”.

 

De esta manera, el cómputo de la ilicitud de la acción se hace en el instante en que ésta deviene dañosa, donde no es el daño en sí mismo antijurídico sino que lo es la conducta dañosa. Así, para Bueres, la responsabilidad, en su modalidad corriente, se verifica en el acto ilícito -stricto sensu- en donde hay antijuridicidad en la conducta e injusticia en el daño. En otra modalidad, puede haber licitud en la conducta y el daño ser injusto. En este caso la responsabilidad será por acto lícito. En definitiva, se reparan daños causados injustamente (antijurídicamente) y también los daños que son injustos per se, sin reconocer una causación injusta (antijurídica).

 

En virtud de ello, Vázquez Ferreyra afirma que es el factum dañoso integrado por la conducta y el daño el que merecerá o no la calificación de antijurídico. “Tal calificación devendrá en ocasiones porque la conducta es contraria a derecho y, por ende, el resultado también. En otras oportunidades, y pese a que la conducta en sí misma es ajustada a derecho, la situación resultante no lo es.Esto último se asemeja a lo que Bueres califica como daño injusto proveniente de conducta lícita”.

 

Pero en definitiva el análisis se concentra en ese factum compuesto, y muchas veces puede haber una situación antijurídica sin que la conducta previa pueda ser calificada aisladamente de ilícita. Un simple ejemplo “es el daño proveniente de una actividad riesgosa pero permitida” (Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Apuntes sobre la antijuridicidad”, RCyS – Número especial en homenaje a su Director Atilio A. Alterini 2009 (abril), 405).

 

D) A mayor abundamiento, este es el criterio que preside además el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, que en su art. 1717 dispone: “Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”, recogiendo lo que sin dudas es la opinión doctrinaria prevaleciente.

 

XIX.- Factor de atribución

 

A) Para que se configure la responsabilidad civil, no basta con la presencia de una conducta antijurídica en relación causal con el daño causado, debe existir, además un factor de atribución, subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo creado, garantía, equidad, a los que algunos autores agregan el riesgo de empresa, la actividad económica en sí misma, el abuso del derecho, las relaciones de vecindad y la solidaridad social).

 

Los factores objetivos de atribución se caracterizan por fundar la responsabilidad civil sobre parámetros objetivos, con total abstracción de la idea de culpabilidad, de allí que la responsabilidad objetiva sea mucho más que una mera responsabilidad sin culpa: tiene un elemento positivo, axiológico, que la justifica y determina su procedencia.

 

La doctrina del riesgo creado aparece nítidamente consagrada en el art. 1113 del Código Civil: quien introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros debe responder objetivamente, se beneficie o no con el mismo, pues la responsabilidad objetiva deriva de la creación el riesgo y no del posible beneficio que de él se obtenga.Caen bajo esta órbita los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, los derivados de actividades riesgosas y otros específicamente establecidos (ley 24.052, art. 58  del Código de Minería, art. 155  ley 17.285, etc.).

 

B) Señala Pizarro, en su aporte al comentario del art. 1113 del Código Civil (Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo III-A, Ed. Hammurabi, ed. 2005, págs. 496 y sigtes.) y más ampliamente en “Responsabilidad Civil por riesgo creado y de empresa – Contractual y Extracontractual”, (Parte General, Tomo I, La Ley, Bs. As., 2007, pags. 76 y 157/166, y sus citas) las distintas posturas en orden a la coexistencia de factores de atribución subjetivos y objetivos (pags. 500/501), aspecto que ha sido incluso materia de debate en el seno de la actual Comisión reformadora del Código Civil y Comercial, tal como se expresa en los propios Fundamentos del Proyecto: “En el sistema que presentamos, no hay riesgo alguno de desprotección de las víctimas, ni posibilidad de que no se apliquen los factores objetivos. Una de las discusiones en este tema giró alrededor del posible impacto que esta norma de cierre del sistema podría tener sobre la aplicación analógica de un factor objetivo de atribución. Si hay un supuesto en que hay una cosa riesgosa o una actividad riesgosa, nada impide la aplicación de la analogía, porque implica definir un supuesto de hecho similar al contemplado en la norma. En cambio, cuando hay una laguna, es decir, no hay ninguna norma ni es posible una aplicación analógica, rige la culpa. En este sentido, es conveniente proyectar una norma que consagre la culpa como factor de atribución residual”.

 

C) Esto, en cuanto a la coexistencia en la regulación legal.Es falso que la libertad de acción se resienta en lo más mínimo por el hecho de que se impongan, con mayor o menor amplitud, según los casos, responsabilidades objetivas (o subjetivas con inversión de carga probatoria y criterios afinados en materia de eximentes que en los hechos conducen casi a las mismas soluciones).

 

La libertad, en general, y la denominada libertad de acción, en particular, no suponen necesariamente indemnidad, ni menos aún la impunidad de quien daña a otro. La libertad no deja de ser tal, ni se resiente en lo más mínimo -al menos si es entendida con el sentido que lo hace la Constitución Nacional (y no como mero libertinaje)-cuando se impone su ejercicio responsable, lo cual puede conducir, en muchos casos, a asignar parámetros estrictos de r esponsabilidad civil en aras de proteger a las víctimas.

 

La asimilación responsabilidad subjetiva con la noción de libertad de acción conduce, lógicamente, a pensar que una responsabilidad asentada en factores objetivos de imputación atenta contra aquella, lo cual es erróneo. Del mismo modo lo es asimilar las ecuaciones responsabilidad objetiva y seguridad de las víctimas, idea que podía hacer pensar, también con evidente desajuste conceptual, que una responsabilidad subjetiva iría en desmedro de este valor, lo que también es falso.

 

La libertad de acción no se resquebraja en lo más mínimo cuando el factor de imputación es subjetivo u objetivo. Lo mismo vale para la seguridad. “Las diferencias que supone acoger un criterio u otro de imputación tiene, hablando sin eufemismos, un sentido mucho más profundo, y ese no es otro que determinar quién debe, en última instancia, asumir los costos y riesgos económicos de una actividad determinada. Si quien realiza la misma útilmente, satisfaciendo sus intereses económicos o de otra índole, o aquel que resulta dañado” (Pizarro, “Responsabilidad Civil por Riesgo…” cit., págs.127/129).

 

XX.- En nuestro caso -a mi criterio- ambas accionadas deben responder por responsabilidad objetiva.

 

A propósito de las apocalípticas predicciones de las demandadas -y de los doctrinarios que avalan su postura- en cuanto a la profunda incidencia que una decisión desfavorable tendría en las posibilidades de subsistencia de su negocio, más allá que es evidente que la implementación de controles hasta ahora inexistentes indudablemente habrá de tener un costo, lo cierto es que a los fines de valorar tal impacto no han aportado prueba alguna.

 

¿En base a qué parámetro objetivo -al menos estimativo- podría efectuarse el análisis, si quienes claman por tal hipotética afectación ni siquiera han intentado aportar alguna prueba al respecto? La cuestión no fue propuesta como punto pericial ni en la experticia contable ni en la informática, y ningún otro elemento se incorporó al proceso.

 

A) Cuanto más se insiste en describir como una suerte de “robot ingobernable” al mecanismo en que se basa la actividad de las accionadas, aduciendo que opera en forma automática, sin intervención humana, más parecen estar reconociendo que el elemento que preside el servicio que brindan es una cosa altamente riesgosa. Es de su propia descripción que resultaría tal conclusión.

 

Hay daño causado por el riesgo de la cosa -que es la terminología legal- cuando el perjuicio es el efecto de la acción causal de una cosa, sin que medie autoría humana, es decir, cuando se comprueba una relación de causalidad material entre cierta cosa y un daño. Porque dándose ese tipo de relación causal excluyente de toda autoría humana, no es posible desconocer la presencia de un riesgo de dañosidad que estaba implícito en la cosa dañosa, el cual se conjugó con el riesgo de vulnerabilidad inherente a todo sujeto por el mero hecho de existir, que padeció el damnificado (Llambías, Jorge Joaquín, “Responsabilidad objetiva: daños mediatos y daño moral”, L. L.1980-D, 76; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 923).

 

En realidad, “… en el hecho de la cosa, la participación humana se encuentra oculta o desdibujada” de modo que la cosa “parece” dañar por sí misma, convertida en una “bestia mecánica”, según la describe una expresiva metáfora”. Cuando la cosa ha sido instrumento obediente de un acto humano mediato, no contemporáneo con el daño, pero con aptitud bastante para ocasionarlo, que algunos califican como hecho del hombre con la cosa, existe eventualmente un hecho de la cosa. La responsabilidad derivada de las cosas debe ser extendida a todo caso en que éstas intervienen con una autonomía aparente, la cual puede existir cuando falta simultaneidad entre la conducta del hombre y el daño (Zavala de González, Matilde, “Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa”, L. L. 1983-D, 113).

 

B) Esto es lo que ocurre en el caso, por cuanto reiteradamente se ha vuelto una y otra vez a interrogar al perito sobre un aspecto que resulta de toda evidencia, y al que ha respondido con toda claridad: aun cuando los buscadores efectúan las búsquedas mediante el uso de programas informáticos desarrollados con este fin específico, y los resultados obtenidos como respuesta a las búsquedas son seleccionados y expuestos por el proveedor del servicio, “todo el código utilizado para realizar estas tareas es diseñado y desarrollado por seres humanos” (fs.859).

 

Nuevamente explicita el experto que “las computadoras son programadas para cumplir tareas en forma extremadamente veloz y automática por seres humanos (programadores), quienes en base a criterios definidos también por seres humanos (usuarios claves de negocio) logran que se comporten de la manera más conveniente para obtener los objetivos de las empresas (en el caso buscador). Justamente la forma de razonamiento, el discernimiento, el criterio y la inteligencia le son incorporados de la manera descripta por seres humanos”.

 

“Entre otras formas, para la incorporación de esos criterios los buscadores utilizan Crawlers también llamados Robots, Spiders, Arañas o Indexadores desarrollados por analistas y programadores humanos que a partir de ciertas técnicas de programación (algoritmos), rastrean en forma periódica la red para la obtención de páginas a incluir en sus bases de datos, así como información para publicar ante cada requisitoria de un usuario” (fs. 1225).

 

De modo pues que se trata de programas informáticos, diseñados a tal fin por seres humanos, cuyos resultados son seleccionados y ordenados en forma automática, pero de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que los diseñaron.

 

Según su propia descripción, el proceso de búsqueda se realiza por intermedio de un software altamente complejo que trabaja en función de algoritmos vinculándolos con la combinación de las palabras clave ingresadas por el usuario, y este es el elemento o la cosa que nos ubica sin dudas en la órbita del art. 1113, segundo párrafo, última parte del Código Civil.

 

C) Tal como también se consignó, las accionadas son titulares de sus propias páginas web o “sitios” y por ende responsables de los contenidos que ellos introducen o reproducen, sean por medios automatizados o no.Tampoco se limitan a una breve reseña textual de lo detectado por los motores de búsqueda en su rastreo, incluyen la memoria caché (captura de pantalla de la página tal como se mostraba en el momento en que fue indexada por los spiders o Crawlers), que aun cuando sea copia “o conjunto de datos duplicados de otros que son los originales”, adquiere existencia propia. Dicho en otros términos, la reproducción de tales contenidos en su propio sitio hace propios tales datos, de manera que los próximos accesos se harán a este back up para evitar ingresar al sitio del tercero que publica.

 

Tal como señala Vaninetti, coincidentemente con lo dictaminado por el perito en estas actuaciones, y lo que puede advertirse con sólo ingresar a la versión caché en cualquier buscador, como la actualización se realiza cada vez que el buscador indexa la información recolectada en la Red, en algún intervalo de tiempo puede haber diferencias entre la página del tercero que publica y la copia almacenada ‘en caché’. Hasta tanto no se indexe, la copia que presenta el buscador ante una requisitoria puede ser anterior a la actual y hasta puede darse el caso de mostrar una página cuyo sitio original este ‘caído’ o ha desaparecido” (Vaninetti, Hugo Alfredo, “Buscadores en Internet. Tres recientes sentencias que delimitan el alcance de su responsabilidad civil y las dificultades para hacer efectivas medidas judiciales de bloqueo a páginas web. Lo que establece la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet de la ONU al respecto. Necesidad de una regulación legal” E. D. 245-775).

 

Pero ello no es todo, ya que en tales sitios las demandadas incorporan, además, sugerencias de búsqueda. Con sólo observar la copia impresa de su página aportada por la propia accionada Google a fs. 2016, se advierte que en la parte superior y en el extremo inferior izquierdo constan “búsquedas relacionadas”, que sugiere, por ejemplo, ingresar en “p. k.fotos prohibidas”.

 

A fin de evitar mayores reiteraciones, me remito a las consideraciones formuladas por los autores que explican con toda claridad por qué son técnicamente cosas aquellas de las que se sirven las empresas para prestar su servicio. Tales sitios propios también quedan incluidos en este concepto (www.google.com.ar y http://www.yahoo.com.ar ).

 

De todos modos, y tal como se desarrollará ampliamente infra, también cabe sostener que se trata de una actividad riesgosa, pero a fin de consolidar sin margen de dudas la procedencia de esta última interpretación, y teniendo en consideración que aún hoy algunos autores afirman que para la configuración de responsabilidad en este supuesto es necesaria la utilización de cosas, resulta conveniente dejar aclarada esta cuestión.

 

D) Recientemente, en una sentencia sobre idéntica materia, (Juzg. Civil Nº 98, 22/3/2012, autos “C., E. c/ Yahoo! de Argentina”) ha recordado el Dr. Primero Narváez que la Corte Suprema de Justicia de la Nación La CSJN ha calificado la actividad de las demandadas “Yahoo” y “Google” como facilitadoras de la búsqueda. En rigor, la Corte adhirió al dictamen de la Procuradora Fiscal en relación con una cuestión de competencia, quien se refirió a “comercialización, publicación y difusión de la imagen física y el nombre de la actora relacionada con la pornografía en un medio como lo es internet en el que las demandadas “Yahoo” y “Google” actúan como facilitadoras de su búsqueda” ( C.S.J.N., 03/02/2009, “Solaro Maxwell, María Soledad c/Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/daños y perjuicios” , Fallos : 332:47).

 

En rigor -más allá de que no podría asegurar que quepa interpretar tal afirmación como doctrina de la Corte- en realida d no está discutida en autos la función de “facilitadoras de búsqueda” que realizan las demandadas que es, por otra parte, el principal servicio que prestan.Pero no son sólo “facilitadoras”, sino también potenciadoras el daño, tal como lo explicitan los diversos autores ya citados, y tampoco se limitan exclusivamente a informar enlaces a otros sitios en los que pueda existir información concerniente a la búsqueda intentada por el usuario.

 

Es por ello que corresponde analizar si su situación encuadra en la “actividad riesgosa”.

 

E) Pizarro señalaba hace ya muchos años que cualquier actividad puede, según las circunstancias de persona, tiempo y lugar, convertirse en riesgosa para terceros. De ser ello inexorablemente emplazado dentro del ámbito de la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas, se operará, en los hechos, una minimización total de la culpa como factor de atribución.

 

Coincidía con Zavala de González considera que el entendimiento del riesgo circunstancial “no puede partir de la simplista concepción de que toda actividad dañosa sea riesgosa”. Desde un punto de vista lógico y valorativo “. la noción de riesgo no puede ser un ‘posterius’ sino un ‘prius’, aunque se indique retrospectivamente luego de producido el daño”.

 

El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad subjetiva que podría merecer la conducta del sindicado como responsable del caso concreto. La cuestión pasa por el ‘grado de previsibilidad’ de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad.Si sobre la base de tales aspectos concurriera una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor de atribución objetivo si el daño ocurre”. Las circunstancias que son determinantes para la calificación de riesgosa de la actividad desarrollada deben vincularse principalmente, aunque de manera no necesaria, con los medios o elementos empleados para el desenvolvimiento de la actividad y que pueden y deben ser gobernados por su titular (Pizarro, Ramón Daniel, “La responsabilidad civil por actividades riesgosas”, L. L., 1989-C, 943, y Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa – Contractual y Extracontractual, Parte especial, Tomo II, pag.160 y sgtes., con cita de Matilde Zavala de González, “La noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil”, J. A. 1988-I, 901; “Responsabilidad por riesgo. El nuevo art. 113, 44, pag. 200; “Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del derecho de daños”, T. 4, Nº 132, p. 600).

 

F) Reiterando estas afirmaciones, agrega Pizarro que, desde un plano estrictamente doctrinario, cierto sector ha limitado el concepto a la actividad riesgosa por su propia naturaleza o por la naturaleza peligrosa de los medios empleados, descartando el llamado “riesgo circunstancial” (Pizarro, comentario al art. 1113, “Código Civil… Bueres-Highton, cit., pags.556/557).

 

Zavala de González, por su parte, afirmó que constituye un acierto expresivo aludir a “actividades”, en lugar de “actos” o “hechos”, porque “actividad” trasunta una idea de complejidad, conjunto, de proceso, antes que de fenómeno aislado y singular es “el conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad”.

 

Es que el riesgo que sirve de fundamento a la responsabilidad, escasa vez logra referirse a una acción humana y sí, en cambio, de ordinario, a una combinación y ensamble de elementos humanos, mecánicos o inmateriales (como en la actividad informática). Por otra parte, de tal manera se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del perjuicio, sino sobre todo al titular de la actividad de la que el daño puede resultar; titular que será normalmente el organizador, explotador o empresario, etcétera, aunque la actividad se desenvuelva materialmente a través de otros.

 

En efecto, en el ámbito que se examina, lo decisivo no es la autoría del daño, sino la autoría del riesgo, por lo cual la génesis de la imputación no reside en el hecho lesivo último, sino en la primaria esfera de peligro. El concepto de “actividad” aparece en consecuencia muy ligado al de “empresa” como “la entidad organizada por el capital y el trabajo, como factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios lucrativos y con la consiguiente responsabilidad”), como la faceta dinámica de ésta (Zavala de González, Matilde “Personas, casos y cosas en el derecho de daños”, p. 57, Ed. Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1991).

 

La Dra. Zavala de González en la obra citada refiere que los daños derivados de la actividad informática pueden recaer en la esfera contractual o en la extracontractual, dándose esta última circunstancia cuando los perjudicados son terceros ajenos a la relación que vincula al proveedor con el usuario específico de un sistema de computación.Luego agrega, en consonancia con lo antes dicho sobre la existencia de “actividades riesgosas”, que la actividad informática es riesgosa y que, en consecuencia, le resulta aplicable la responsabilidad objetiva instituida por el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil, referida al riesgo de la cosa, mencionando que su postura es concordante con las opiniones de Mosset Iturraspe y López Cabana (“Personas…” cit, p. 229).

 

G) Las Jornadas Marplatenses sobre Responsabilidad Civil y Seguros (1989) abordaron a través de la Comisión I, presidida por los doctores Félix A Trigo Represas y Alberto J. Bueres, actuando como secretario Ramón D. Pizarro, el tema de la “Vigencia actual de los criterios del Código Civil en materia de responsabilidad”. Las numerosas ponencias presentadas como también los debates producidos en el seno de la Comisión, pusieron de relieve la existencia de divergencia radical centrada sobre la vigencia de la culpa como principio general de la responsabilidad y la proyección de este tópico sobre las de sus relaciones con la teoría del riesgo.

 

En la conclusión 35 (de lege lata) de la Comisión 1, el despacho mayoritario sentó: “La culpa y los factores objetivos de atribución se encuentran en el mismo plano de jerarquías” (Bueres, Pizarro, Ghersi, Alterini, Parellada, Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe, Goldemberg, De Rosa, Gesualdi, Banchio, Giménez, Bravo, Sandoval, Junjet de Sandoval, Bazán Martínez, Flah, Smayenski, Laplacette, G. Stiglitz, Messina de Estrella Gutiérrez, Marsili y Lorenzetti).

 

Asimismo la mayoría sostuvo, también de lege lata, que podía admitirse que el art. 1113 del Código Civil, párrafo segundo, segundo supuesto, contempla la responsabilidad civil por actividades riesgosas, con cosas o sin ellas, en una interpretación amplia que procura redimensionar la doctrina del riesgo en el derecho privado, interpretando el art. 1113 en su verdadera esencia. La esencia de la responsabilidad civil que consagra dicha norma está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa.De allí que sus principios sean aplicables por extensión a otros supuestos de riesgo creado y a otros posibles sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián, como “quien genera, controla, potencia o fiscaliza la actividad riesgosa” (Pizarro, “Responsabilidad Civil…” T. II, pag. 164/166).

 

Resulta evidente que esta interpretación abarca no sólo a la actividad propia de las demandadas y a las cosas de las que se sirve, de las que son propietarias y/o guardianas, sino también quedan incluidas en los que Pizarro llama “los otros posibles sujetos pasivos” en relación a las sitios de terceros que son el ámbito donde se genera el daño primigenio, luego multiplicado, potenciado, y concretado en una magnitud casi inimaginable, aun cuando no sean los titulares de tales sitios. En la medida en que -como ya señalara- en las condiciones de servicio reivindican para sí una amplia gama de facultades de fiscalización, también en este aspecto resultarían legitimados pasivamente.

 

H) La actividad riesgosa puede presenciar una proyección espacial y temporal lo suficientemente amplia como para posibilitar la imputación a más de un posible obligado a resarcir, en forma concurrente. Todo aquel que interviene en la realización de la actividad riesgosa, “sea o no su último ejecutor, o más aún, aunque éste sea desconocido, debe responder frente a la víctima; obtenga o no un beneficio con dicha actividad, pues el fundamento de la obligación de resarcir radica en la creación del riesgo, y no en una contrapartida por el beneficio experimentado”. (Pizarro, “Responsabilidad Civil…” cit., pags. 169/170), con cita concordante de Zavala de González, quien señala que “quedan comprometidas todas las personas que, por haber generado la actividad, introducen en el medio social el riesgo que es anexo a ella y tienen, por tanto, un deber de fiscalización, supervisión y control, a fin de evitar que ese peligro se actualice en daño; sean o no ejecutores últimos de la actividad y obtengan o no un provecho en su desenvolvimiento” (“Responsabilidad por riesgo…, cit., Nº 76, p.225).

 

Puede suceder que la legitimación pasiva sea plural, operando de modo simultáneo o compartido o de manera cronológicamente sucesiva, respondiendo – como regla- en forma concurrente, salvo que una disposición legal específica establezca la solidaridad, como en el caso del art. 40 de la ley 24.240.

 

Finalmente, esta conclusión es coherente con lo sostenido por la Dra. Zavala en materia de causalidad: es sabido que el hecho de un tercero libera de responsabilidad; pero esto es sólo un principio general, no absoluto. Cuando el hecho de terceros “constituye un componente del riesgo natural de la actividad, parece inexplicable que se libere a los responsables por este riesgo” (Zavala de Gon zález, Matilde, “El derecho de daños. Los valores comprometidos”, L. L. 1996-E, 1190).

 

La claridad de las consideraciones efectuadas por estos autores me exime de mayores comentarios.

 

XXI.- Tal como ya lo anticipara, surge patente, asimismo, que -en particular Google- ha incurrido también en una conducta que la encuadra nítidamente en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, aún si nos enroláramos en la posición más estricta, que considera necesario que el conocimiento efectivo se configure con una orden judicial.

 

Basta para ello el extenso relato realizado acerca de las alternativas acaecidas en el expediente conexo sobre medidas cautelares (Expte. Nº 60.115/2006: “K., A. P. c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ medidas precautorias”) en el Considerando VI a) de la presente.

 

Es verdad de luego de diversas alternativas -que incluyeron intimación y aplicación de astreintes a Google, confirmadas por este Tribunal- finalmente Yahoo! optó por “autobloquearse y no informar URL alguno ante búsquedas que incluyeran el nombre de la actora”, colocando la leyenda siguiente: “Con motivo de una orden judicial solicitada por partes privadas, nos hemos visto obligados a suprimir temporalmente todos o algunos de los resultados relacionados con ésta búsqueda”.

 

Sin embargo, aún hoy con sólo escribir el nombre “P.K.” aparecen distintas opciones, entre las que se encuentra, por ejemplo, “p. k. fotos” y “p. k.fotos” y en las que aparece la información supuestamente “autocensurada”, situación ésta que fue denunciada por la actora y explicitada por el perito.

 

Ha quedado pendientes de resolución en dicho expediente algunas cuestiones planteadas con anterioridad al dictado de la sentencia de grado recaída en esta causa, por lo que sólo con el alcance de valorar la conducta asumida, es dable aseverar que ninguna de ambas accionadas cumplió completamente y con inmediatez con las medidas dispuestas.

 

La detallada transcripción de dicho expediente y de las resoluciones allí dictadas da cuenta de esta circunstancia, por lo que no resulta comprensible -ni congruente- afirmar ahora que existió una razonable diligencia en el cumplimiento de las órdenes judiciales.

 

No obstante, no sería justo aplicar el mismo criterio de valoración en relación con ambas accionadas, cuya conducta procesal fue sustancialmente diferente.

 

Aún desde la óptica de la responsabilidad objetiva, tampoco resulta equiparable la responsabilidad de ambas accionadas, por cuanto indudablemente la notoria prevalencia en el mercado de Google ha implicado un daño mayor que el producido por Yahoo!, y tal circunstancia también deberá ser tenida en cuenta al momento de establecer el resarcimiento a favor de la damnificada.

 

Las búsquedas usando Google se han vuelto tan frecuentes que ya se acuñó un nuevo verbo: el verbo “googlear”, para representar la acción de buscar un determinado contenido en internet pero sólo a través de Google. Es más, el verbo “to google” fue incluido recientemente en los diccionarios Merriam-Webster y Oxford English Dictionary Ello es demostrativo de cómo este buscador concentra la mayor parte de las búsquedas (no existe un verbo similar, por ejemplo, para Yahoo!) pese a que existen otros buscadores y metabuscadores. (Palazzi, Pablo A., “Google y el derecho a la privacidad sobre las búsquedas realizadas en internet “, S.J.A. 27/6/2007).

 

“La posición dominante de Google contribuye a generar el efecto Mateo sobre ciertos resultados de la búsqueda de información en desmedro de otros, que implica que las palabras en un texto tienden a repetirse.Aplicado a otros campos, las palabras más buscadas en Internet se identifican por el sistema de autocompletar; por ello, lo más buscado y repetido tiende a ser lo más buscado y así sucesivamente” (Zabale, Ezequiel María, “Neutralidad de la red como garantía de la libertad de expresión”, L.L. Sup. Act. 08/03/2012, pág 1).

 

XXII.- Imagen

 

A) Esta Sala ha tenido oportunidad de precisar en anteriores precedentes que la conjugación de las normas referidas al derecho a la imagen (art. 31 de la ley 11.723 y art. 1071 bis del Código Civil, incorporado por la ley 17.711), nos brindan un cuadro de conductas previstas como violatorias de tal derecho.

 

Gregorini Clusellas señala que la ley tutela el derecho sobre la propia imagen desde tres posibles formas de agresión:

 

1) La de su empleo no autorizado como marca comercial (art. 4°, ley 3975), que fue la primera situación contemplada legislativamente en el tiempo y específica para esa forma de utilización comercial.

 

2) La de su puesta en el comercio o su simple publicación (interpretación a “contrario sensu” del último párrafo del art. 31 ley 11.723), sin el consentimiento expreso, específico y revocable de la persona misma o de los derechohabientes que la ley determina, el que solamente se dispensa cuando medien algunas de las siguientes circunstancias:

 

a) cuando la publicación del retrato, se relacione con fines culturales en general y científicos o didácticos en particular,

 

b) cuando dicha publicación se relacione con hechos y acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público;

 

c) cuando la persona fallezca sin dejar cónyuge ni alguno de los ascendientes o descendientes identificados por la norma del art. 31, o bien hubieran transcurrido veinte años desde la muerte de la persona retratada.En este supuesto, el valor social que se busca tutelar es el derecho de la comunidad a ser informada.

 

3) Cuando la publicación del retrato fuese un medio de intromisión arbitraria en la vida ajena, de mortificación en sus costumbres o sentimientos o de perturbación de cualquier modo de su intimidad (art. 1071 bis, Cód. Civil).

 

El supuesto contemplado por esta norma es específico pues tutela el empleo de la imagen de un modo particularmente lesivo como el genéricamente denominado derecho a la intimidad (conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “La violación del derecho a la propia imagen y su reparación”, 1996-D, 136; C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009, Expte. Nº 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A. s/ daños y perjuicios – ordinario”, entre otros).

 

La norma prevé diversas sanciones que no son alternativas, sino que pueden ser acumulativas. Así resulta de su propio texto, al utilizar la conjunción “y”: “será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiese cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuera procedente para una adecuada reparación”.

 

B) En la comparación de los bienes que conforman los derechos personalísimos de la integridad espiritual pueden hacerse claras distinciones que muestran la autonomía de cada uno, lo que por cierto no es inútil sino de suma importancia. Se trata nada menos, no sólo de definir y concretar los perfiles de las figuras jurídicas que tienen una raíz común, por provenir de las manifestaciones del espíritu, los sentimientos y la proyección moral de la persona, sino también de tutelarla lo más íntegramente posible, abarcando todas y cada una de las aristas de su compleja estructura unitaria (Cifuentes, Santos, “Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual”, L. L.1998-B, 702).

 

Por lo tanto, se concibe a la imagen como un interés independiente, protegido por un derecho que faculta a la persona a los fines de utilizar libremente su expresión externa (comprensiva de sus rasgos físicos característicos y los aspectos asimilados), difundiéndola o no, permitiendo o no la utilización y difusión por terceros e, inclusive, explotándola económicamente. Si bien su tutela constitucional fluye de los derechos implícitos del art. 33, en su correlación con los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, la norma legal que lo regula es el art. 31 de la ley 11.723 que resguarda la utilización comercial de los retratos fotográficos, aplicable analógica y extensivamente a las otras esferas, reservando la previsión del art. 1071 bis del Código Civil como protectoria de la difusión de la intimidad (Calderón, Maximiliano Rafael y Márquez, José Fernando “El derecho a la imagen y su valor económico” R.C. y S. 2003-261).

 

El derecho a la imagen tiene un ámbito propio y específico, que se resume en la facultad del sujeto de decidir sobre la utilización que se hace de su imagen por cualquier medio (fotografía, filmación, dibujo, grabado, etc.), ya sea para prohibir su captación o divulgación, o para permitir su reproducción o comercialización (Picasso, Sebastián, “Nuevas fronteras del derecho a la imagen”, J.A. 2005-II-1251).

 

C) La propia Corte Suprema ha sostenido que “de una exégesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido – como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (art. 31)” (C. S. J. N., 28/06/1988; “Lambrechi, Norma B. y otra c. Wilton Palace Hotel y otro”, Fallos: 311:1171, L. L. 1989-C, 478, J. A. 1989-I, 89; D. J.1991-2, 78; y dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que los doctores Petracchi y Maqueda hacen suyo en 11/12/2007, “H., R. S. c. S.A. La Nación”, Fallos 330:5088), añadiendo que “por ser ello así, no puede afirmarse que una filmación con fines eminentemente comerciales encierre un interés general social que justifique una indebida utilización de imágenes sin el consentimiento de las interesadas” (fallo citado en primer término).

 

Muchas veces la persona es retratada y difundida con su consentimiento para un fin específico. Esa representación individual consentida, sin embargo, no podría, sin violar el derecho a la imagen, ser utilizada con otro fin. La intimidad no habría de verse en ese caso singularmente vulnerada, pero sí la imagen por el aprovechamiento no consentido. Si la toma fue difundida, seguramente con consentimiento del actor, por un diario, ello importó consentir la difusión en un sentido. Si se cambió el sentido, ya no puede verse ofendida la intimidad, desde que era fotografía con anterioridad dada al público, pero sí a la imagen, si no se había prestado consentimiento para la nueva publicación (Cifuentes, Santos, “Autonomía de los derechos personalísimos …” cit.).

 

 

En este sentido, se ha afirmado que si no existe intromisión en la vida íntima de la persona, violación de algún aspecto de su privacidad, ni perturbación que hiera los sentimientos, sino aprovechamiento de una imagen ya pública para un fin no consentido, la cuestión no debe examinarse a la luz del art. 1071 bis del Código Civil, ley 21.173 , sino de la ley 11.723, arts. 31 y concordantes, en razón de la independencia conceptual que desvincula por principio a la imagen del derecho al honor y del derecho a la intimidad (C. N. Civ., sala C, 02/05/1989, “Seen Gabriela Rosana c. Chami Ramón s/Daños y perjuicios”; Idem., sala I, 31/08/1995, “Rother, Sergio H. y otro c. Cica S.A.Industrias Alimenticias y otros” , Lexis Nº 1/4081).

 

Esta Sala, en anterior composición, señaló que el simple consentimiento del titular de la imagen para la toma de la fotografía, no implica necesariamente conformidad con su publicación. La difusión de la imagen de la persona con fines informativos o culturales de antecedentes que pudieran ser de interés público o desarrollado en público, no se extiende a la realizada con una finalidad publicitaria para la que resulta necesaria la autorización del titular. Producida la publicación con fines comerciales sin la debida autorización, genera daño moral que debe ser indemnizado, siendo indiferente que las características del retrato no traigan aparejado una lesión al honor o un descrédito de la personalidad y el hecho de que la publicación sea de escasa difusión no excusa la conducta de los demandados, aunque puede incidir en el cálculo de la indemnización (C. N. Civ., esta Sala, 01/08/2000, “Mesaglio, Paola K. c. Austral Cielos del Sur S.A.”, L. L. 2000-F , 117).

 

D) En síntesis, el remedio legal debe ser aplicado donde aparezca una indebida exposición o difusión publicitaria de la imagen, o una simple reproducción del retrato, aun cuando de ello no resulte lesión a la privacidad o a la reputación de la persona.

 

El consentimiento que debe prestar el interesado para la utilización de la imagen constituye una condición general para que sea legítima dicha utilización. O dicho de otro modo, es esencial comprender que, como regla, sólo el consentimiento del interesado autoriza a disponer de la imagen, tal como lo dispone el art. 31 de la Ley 11.723, en su primer párrafo.

 

También la expresión ‘poner en el comercio’ debe ser entendida en sentido amplio: exhibición, difusión o publicación, con independencia del objetivo perseguido” (Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, Tomo 2-D, pág.175). En ese mismo sentido, cita Cifuentes un pronunciamiento judicial donde se resolvió que la expresión “poner en el comercio” debe entenderse en sentido amplio de exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad (C.N.Civ., sala D, 30/11/93, LA LEY, 1994-D, 148, citado por Cifuentes, Derechos personalísimos, 2da. edición, pág. 523; C. Apel. Civ. y Com. Azul, sala II, 04/10/2011, “Dumerauf, Hugo c. Diario El Popular s/daños y perjuicios”, con voto preopinante del Dr. Jorge Mario Galdós, L. L. 2012-B, 108).

 

Se atribuye al derecho en consideración, un doble contenido: en su aspecto negativo o de exclusión, comporta la facultad de prohibir a terceros la captación o divulgación de la propia imagen

 

Señalan Tobías y Villalba que, en su aspecto positivo, el derecho a la imagen comporta la facultad de la persona de reproducir, publicitar, difundir, comercializar o divulgar su imagen según sus propios criterios y utilidad. El consentimiento, por lo tanto, tiene por función legitimar la utilización por terceros de la imagen propia (art. 31, ley 11.723).

 

“Es relevante el rol del consentimiento en la “disponibilidad” del derecho a la imagen. Su titular puede lícitamente exponer, reproducir o colocar en el comercio su imagen; él puede acordar las modalidades, el ámbito de la oportunidad, las condiciones y límites de la publicidad de su imagen. Los ulteriores límites a la extensión del derecho a la imagen -vinculados con la satisfacción de intereses públicos o sociales- son excepciones al principio de la necesidad del consentimiento que, a su vez, tienen otros límites que suponen la vuelta a la regla general de la necesidad del consentimiento”.

 

El enunciado amplio margen de disponibilidad que se reconoce al titular del derecho, permite afirmar comprende la posibilidad de utilizar ampliamente la imagen para fines económicos (Tobías, José W.y Villalba, Federico, “El derecho personalísimo a la imagen”, Colección de Análisis Jurisprudencial “Derecho Civil – Parte General”, dirigido por José W. Tobías, Editorial La Ley, 2003, pago.134).

 

E) El tema de la reproducción no autorizada de imágenes de la actora tiene distintas vertientes en esta causa: por una parte, las que hayan sido o puedan ser utilizadas en el futuro para asociarla con páginas pornográficas, de prostitución, etc., aspecto que ya ha sido tratado en cuanto a las medidas a adoptarse en el futuro para evitar que los resultados de los motores de búsqueda dirijan a los usuarios hacia esos sitios.

 

Otra cuestión diferente es la utilización de retratos de la accionante en las propias páginas de las demandadas, como parte de sus contenidos, bajo la forma de los denominados “thumbnails” o miniaturas, que son versiones reducidas de imágenes. En relación con este tema, el magistrado consideró:

 

1) que no se trataba de una captación indebida protegida por el art. 1071 bis del Código Civil, que no fue invocada.

 

Este aspecto no es materia de controversia, como así tampoco el hecho de que tales imágenes ya eran públicas por estar publicadas en sitios de terceros, que se refieren a la actividad profesional desarrollada por la actora. Ya se explicitó supra que del uso indebido de una imagen puede o no afectar, además, al derecho a la intimidad.

 

2) El a quo estimó, asimismo, que no podía achacar a los accionados la “puesta en el comercio” del retrato fotográfico de la accionante, interpretando que cualquier reproducción que efectúen los buscadores debería quedar amparada por la libertad que contempla el art. 31, última parte, de la ley 11.723, si no existe un afán de lucro, o finalidades comerciales o publicitarias, siendo libre la publicación del retrato cuando se relaciona con fines culturales o con acontecimientos que se hubieran desarrollado en público.

 

a) La ley prohíbe genéricamente la publicación de la imagen y no solamente la puesta en el comercio.Por publicación debe entenderse cualquier tipo de difusión de la imagen como puede ser también la distribución de retratos impresos, la exposición pública, etc., sin que se requiera la configuración de un acto de comercio.

 

En esta cuestión coincido con la opinión de Vibes, cuando señala que sí hay un uso comercial -indirecto- de la imagen de la actora por parte de los buscadores, que obtienen ingresos publicitarios gracias al contenido que ponen a disposición de los usuarios (Vibes, Federico Pablo; “La responsabilidad de los buscadores de Internet”, 13-dic-2009, Cita: MJ-DOC-4412-AR | MJD4412), si bien señala que lo que se debe tener en cuenta en estos casos es que la indemnización otorgada con fundamento en el art. 31 Ley 11.723 es omnicomprensiva del eventual daño material y moral padecido.

 

Ello coincide con lo declarado por Pérez Verdia, quien ante la pregunta relativa a en dónde reside el principal ingreso económico de Google, afirmó que “en la comercialización de publicidad en línea” (ex dependiente de Google, fs. 1184).

 

Sostiene Tomeo, autor de múltiple doctrinas en la materia, que si “los artistas y modelos involucrados en estos hechos no han prestado su consentimiento para la divulgación de los contenidos publicados y mucho menos para su replicación en la red”, ello deviene en la directa responsabilidad de los autores de las publicaciones por violación a la intimidad (Tomeo, Fernando, “La intimidad en internet”, publicado el 03/08/2011, elDial.com – DC166D y antecedentes jurisprudenciales allí consignados).

 

b) Ya hemos señalado que aun cuando la persona hubiera prestado su consentimiento para la publicación con un fin determinado, la infracción al art. 31 de la Ley 11.723 puede generarse por el hecho de que se hubiere publicado on line dentro de un contexto diferente, toda vez que el interés jurídico protegido implica hacer una interpretación restrictiva del mismo.”Deberá entenderse que el carácter de expreso y específico del consentimiento a la difusión de la imagen hace muy restringida o casi mínima la posibilidad de una autorización implícita. En síntesis, se requerirá conformidad para la toma de la imagen, que no supone su publicación, también en cuanto a la imagen misma publicada, a la oportunidad y el contexto de su publicación, o sea en general la forma de la misma, e inclusive respecto del medio empleado para efectuar la publicación o difusión. Consecuentemente, una autorización anterior no necesariamente comprende una difusión posterior, o que la que se haga para un destino autorice otro distinto (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “La violación del derecho a la propia imagen y su reparación”, L. L. 1996-D, 136).

 

c) Tal fue la opinión de la Dra. Graciela Medina, como integrante de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, que contara con la adhesión de los Dres. María C. Cabrera de Carranza y Roland Arazi, en que se trataba de un caso en que había mediado cesión de los derechos de imagen para el uso y/o exhibición de en gráfica (folletería, puntos de venta y diarios y revistas”) y en video, siendo en este caso los medios conve nidos: puntos de venta y circulación interna.

 

Se interpretó entonces que Internet no es un medio gráfico sino un medio digital por lo tanto no puede entenderse que la modelo al ceder sus derechos de imagen para que sean publicados en medios gráficos haya autorizado su utilización en medios digitales o electrónicos, que son los que corresponden a Internet.Tampoco Internet puede ser confundido con un video y la imagen no se utilizó en un video que se difundiera por medio de Internet, sino que se colocó la foto digital en la página de Internet de la contratante.

 

Se consignó que “no puede desconocerse que Internet constituye un medio distinto de los tradicionales, ya que no es un medio gráfico ni tampoco un medio televisivo o radial, su diferencia hace que para difundir imágenes en la red se requiera consentimiento expreso de quienes venden su imagen para publicidad… no basta que una modelo dé el consentimiento para que su fotografía se publicite en medios gráficos o videos tradicionales para que la empresa contratante pueda utilizarla en la red digital y universal”.

 

“Quien quiere utilizar en el comercio electrónico o en la publicidad electrónica la imagen de una persona que se dedica a comercializarla debe contar con el consentimiento expreso del sujeto para el uso en Internet, ya que Internet es distinto a los otros medios tradicionales y así como encierra ventajas también genera facilidades de copia, de utilización indebida, de circulación fuera de ámbitos comerciales, de links con sitios dedicados a actividades distintas a las que la modelo había dado su consentimiento. Por otra parte no se pueden ignorar los meta-taggings que son las prácticas empleadas por los operadores de ciertas páginas webs con el propósito de captar la atención de usuarios a la dirección en cuestión. Por lo cual el difundir una imagen en una página de Internet puede llevar a que ésta sea conocida por distintos usuarios que acceden a ella a través de la información contenida en la meta-tag key world section, este riesgo requiere que el titular de la imagen preste un expreso consentimiento para su uso en Internet, consentimiento que entiendo, no puede ser inferido tácitamente o considerado implícito de la autorización otorgada para publicitar en medios normales o tradicionales la imagen de la modelo.De donde concluyo en afirmar que no habiéndose autorizado el uso expreso en Internet la imagen fue ilícitamente usada por el contratante, quien debe abonar por el uso inconsentido en Internet” (C. Civ. y Com. San Isidro sala 1ª, 14/8/2003, “Riva, María A. v. Sonne S.R.L. s/daños y perjuicios” LLBA 2004, 104).

 

Adviértase que en el caso transcripto incluso había mediado un contrato previo entre las partes, lo que no ocurre entre la actora y las demandadas, aunque sí pueda haber existido autorización o incluso contratación respecto de terceros en relación a algunas de las fotografías. Pero, aún de haber existido, tales terceros no son parte en este pleito, en el que la cuestión que se ventila se refiere al uso efectuado por los propios buscadores, tanto al arrojar los resultados de búsqueda general en la web como en las galerías de imágenes.

 

d) Tampoco advierto que se haya acreditado la existencia de “fines científicos, didácticos y en general culturales” que justificaran la reproducción no autorizada de la imagen, ni que se tratara de “hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”, al menos en lo que respecta a las accionadas.

 

Se trata de hipótesis taxativas de publicación lícita de la imagen sin necesidad de consentimiento del interesado. Entre los supuestos de la norma está comprendida la hipótesis del “personaje notorio”, calificación en la que cabría incluir a la accionante. Sin embargo, la sola realización de los presupuestos de hecho y limitaciones indicados por la ley no liberan, por sí, la libre utilización de la imagen de otro: el sacrificio del interés privado se ha impuesto sólo en cuanto se satisfagan efectivamente intereses generales al conocimiento y a la información.

 

En línea con lo expuesto precedentemente, sostienen Tobías y Villalba:”a) En la hipótesis de los fines científicos, didácticos y en general culturales, cabe reconocer la facultad judicial de evaluar si ellos responden a un “contenido seriamente aprehensible”; la necesidad de evitar en lo posible la identificación de la persona representada (v.g. publicaciones médicas) y la de que la utilización de la imagen, en el contexto en que se la divulga, no sea susceptible de alterar facetas de la personalidad; b) En la hipótesis de hechos o acontecimientos de interés público, la sola intervención en ellos de un personaje notorio, no permite por sí, la difusión de “cualquier” imagen ajena (como aquellas, privadas, notoriamente ajenas a la exposición del público)”.

 

Una nueva limitación a las hipótesis que permiten la libre divulgación de la imagen -sin consentimiento del interesado- ha de encontrarse cuando se la realiza por terceros con fines publicitarios (aún gratuitos) o comerciales (de interés patrimonial). En la “ratio” o espíritu de la delimitación del contenido del derecho a la imagen, el sacrificio del derecho se hace en vista de la satisfacción de exigencias de conocimiento o información general o el desarrollo cultural del medio social: la norma ha entendido dilucidar el conflicto entre dos intereses de naturaleza no patrimonial (el del público a la información y el del individual a la reserva de su imagen) (Tobías, José W.y Villalba, Federico, “El derecho personalísimo a la imagen”, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil – Parte General – Director: José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003, pág. 134).

 

e) Dicho en otros términos:aunque dichos terceros que han realizado en sus sitios la primera publicación en Internet pudieran invocar derechos a exhibir las imágenes de la actora en sus propios sitios, sea porque cuentan con autorización, sea porque se encuentran comprendidos dentro de los supuestos de excepción en que puede prescindirse de dicha conformidad, no es ésta la situación de las demandadas, que carecen de autorización o derecho alguno a reproducir tales imágenes -legítima o ilegítimamente incorporadas a la red- sin que tenga relevancia alguna el tamaño o la calidad de las copias.

 

3) También se afirma en la sentencia que habría existido un uso leal en los términos art. 10 de la Convención de Berna aprobada por ley 25.140 , que establece que son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo forma de revistas de prensa. Cita en apoyo de esta postura un precedente de la Cámara Federal de Apelaciones del Noveno Circuito de San Francisco, Estados Unidos.

 

En relación con este aspecto, he de señalar que el antecedente citado por el sentenciante, al igual que otro que resolvió de modo diverso, se refieren a derechos de autor, y no a derecho a la imagen de la persona retratada, que creo que es el error esencial del razonamiento.

 

A estos casos extranjeros hace referencia Brizzio: “frente a las vistas en miniatura (thumbnails) existen criterios antagónicos en la jurisprudencia de distintos países. En los EE.UU, en el caso Nelly vs.Sofá Corporation, la compañía Arriba Sofá tenía indexadas varias fotografías del fotógrafo Leslie Kelly, de las cuales aparecían los thumbnails sin tener autorización para efectuar ese tipo de enlaces, por lo cual fue demandada por infracción de copyright; en febrero de 2002, la Corte estimó que el demandado se amparaba en el fair use para la creación de sus enlaces automáticos que reproducían las imágenes en vistas miniaturas. En Alemania, en cambio, la Corte de Hamburgo condenó en 2003 a Google por violación a la ley alemana de los derechos de autor de 1965, por la reproducción de enlaces automáticos que realizaba en su servicio de noticias http://www.news.google. de imágenes en miniatura (thumbnails) sin la autorización del titular de los derechos de las fotografías” (Brizzio, Claudia R., “El Rol de los actores en Internet como determinante de la Responsabilidad – Segunda Parte”, 11-mar-2009, Cita:MJ-DOC-4228-AR | MJD4228).

 

Si bien aclaré que iba a prescindir de citar legislación y jurisprudencia extranjera -precisamente para evitar confusiones en un caso que ya de por sí reviste suficiente complejidad a la luz de nuestro propio régimen legal- en este aspecto puntual parece oportuno señalar que el criterio no es uniforme, lo cual es además lógico si consideramos que las normas locales de cada uno de esos países pueden ser diferentes, y a ellas se remite la Convención referida, como se verá infra.

 

La ley 25.140, efectivamente, aprobó el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI- sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas y el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (estos dos últimos, abiertos a la firma en Ginebra por entonces). La sola lectura de este enunciado nos permite deducir con total claridad que de lo que se trata en estos casos es de la defensa de la propiedad intelectual, lo cual nada tiene que ver con la accionante, que no es la “autora” de la obra, sino su “protagonista”.

 

Para decirlo con mayor precisión: en el extensísimo texto de los tres convenios -no sólo el de Berna- en ningún momento se hace siquiera mención a un “derecho a la imagen” o a un “retrato”, lo cual es perfectamente lógico, por cuanto lo que se tiene en mira es la protección de bienes jurídicos diversos.

 

Más aún, al momento de su suscripción ni siquiera existía la posibilidad de reproducir la fotografía digitalmente, cuando aún se estaba experimentando en técnicas para obtener negativos.Dicho Convenio fue firmado del 9 de septiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914 y revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967, en París el 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979. El texto que fue aprobado es el correspondiente “texto oficial español del Acta de París, del 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979″, una década antes de que se conociera la digitalización.

 

Con relación a su articulado, sólo se hace mención a las fotografías en los arts. 2 inc 1º 1 y 10 ap. 2.

 

El art. 2.1 precisa que “Los términos “obras literarias y artísticas” comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión”, incluyendo dentro de la extensa enumeración “. las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía”. En el mismo art. 2, inc. 6), se precisa que “las obras antes mencionadas gozarán de protección en todos los países de la Unión. Esta protección beneficiará al autor y a sus derechohabientes”.

 

Reitero, la accionante no es autora ni derecho habiente, no es -ni más ni menos- que la persona cuya imagen exhibe la obra.

 

El art. 10 al que alude el sentenciante no hace referencia específica a las fotografías, y su lectura completa ratifica que en ningún momento se refiere a las personas que puedan estar retratadas, sino a otro tipo de obras literarias o artísticas:”1) Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa; 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados; 3) Las citas y utilizaciones a que se refieren los párrafos precedentes deberán mencionar la fuente y el nombre del autor, si este nombre figura en la fuente”.

 

La única otra disposición que menciona las fotografías, es el artículo 10 bis, dice en su apartado 2, textualmente: “2) Queda igualmente reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer las condiciones en que, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía o de la cinematografía, o por radiodifusión o transmisión por hilo al público, puedan ser reproducidas y hechas accesibles al público, en la medida justificada por el fin de la información, las obras literarias o artísticas que hayan de ser vistas u oídas en el curso del acontecimiento”.

 

No alcanzo a comprender cómo pueden confundirse derechos tan diversos. No estamos hablando aquí de los derechos intelectuales de quien sea el autor de las fotografías, ni de quien pueda detentar sobre las mismas algún derecho de propiedad.Estamos hablando de un derecho personalísimo a la propia imagen, que permite a su titular oponerse a que otras personas tomen, reproduzcan o difundan sin su consentimiento su imagen, un derecho que tiene un ámbito propio y autónomo del de protección de la intimidad, aun cuando en algunos casos ambos derechos puedan reunirse a fin de tutelar al particular lesionado (Fernández Delpech, Horacio, “Los videos íntimos y la privacidad en Internet”, publicado el 03/08/2011, elDial.com DC166C).

 

En cualquier caso, y aun cuando se pretendiera -por vía de hipótesis- que el Convenio de Berna podría ser aplicable al caso, ha de advertirse que el derecho de cita se refiere expresamente a obras literarias que incluyen artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa, y en todas las demás disposiciones lo que se establece es una norma de reenvío a la legislación local. Y en el derecho argentino la autorización para la utilización de la imagen es imprescindible, salvo los casos excepcionales previstos en el art. 31, última parte, de la ley 11.723, que no se configuran en el caso.

 

F) En virtud de lo expuesto, considero asimismo que corresponde establecer que las accionadas deberán eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la actora en sus buscadores de imágenes, y establecer un resarcimiento a la accionante en razón de este uso no autorizado.

 

Habiéndose demandado sumas globales por daño material y daño moral en relación con las distintas conductas reprochadas, se determinarán a continuación los parámetros del resarcimiento a tenor de lo dispuesto por el art.165  el Código Procesal, incluyendo la reparación por daño moral por la facilitación de acceso a vínculos con páginas pornográficas y de servicios de prostitución.

 

XXIII.- Procedencia y cuantificación de los daños.

 

A) Daño Material

 

Sobre este tema ha sostenido Cifuentes que “las personas que por sus excelencias físicas o de otra índole pueden sacar provecho de su imagen, verán perdidas estas posibilidades si los terceros sin compensación y por su sola decisión recrean, en ámbitos no concedidos, a la persona fotografiada. Sin embargo, me parece que tales posibilidades perdidas, por causa de dicha apropiación no consultada ni permitida, carecen de aranceles, tasas y cartabones fijos. Es claro que si ninguna prueba se ha producido por la parte interesada para establecer el monto del daño, una orientación sustitutiva de ese vacío podría ser el convenio colectivo de trabajo de los modelos publicitarios 187/75, en donde se encuentran los aranceles, y de los cuales puede extraerse la presunta pérdida” (Cifuentes, Santos, “Protección de la imagen”, E. D. 211-97).

 

Tal como se indicara al hacer referencia a la prueba producida en autos, todos los informes recibidos de distintas editoriales coincidieron en afirmar que la accionante no había percibido suma alguna por las distintas publicaciones (ver, por ej., fs. 706, 737, 793 y 1011). Se ha acompañado únicamente a fs. 928/944 el convenio colectivo de trabajo vigente aplicable a las modelos profesionales, que no es la principal actividad de la accionante.

 

En cuanto al testimonio de Loureiro, si bien señala que la actora habría sufrido inconvenientes profesionales, concretamente refiere que la razón por la que no podían aceptar la propuesta contractual de ABC de E.E.U.U., para hacer una miniserie de una policía latina fue porque “en ese momento habíamos firmado contrato para hacer Montecristo con lo cual no pudimos hacerlo” (fs.746).

 

En cuanto a los ingresos que percibe, se refiere a su desempeño como actriz “protagonista no solo en TV, sino también en teatro y cine”.

 

Son estos muy escasos elementos como parece establecer una base razonable de un daño material cierto por la inclusión de la imagen de la accionante en los “thumbnails”, los que, por otra parte, difícilmente hayan prestado utilidad económica específica a los buscadores dentro del universo de imágenes de similares características.

 

Por estas razones, considero que las facultades acordadas al juez por el art. 165 último párrafo del Código Procesal no resultan suficientes, en el caso, para determinar un resarcimiento.

 

Ello así, por cuanto -aun cuando no se interpretara, como Vibes, que se trata de una compensación única que abarca ambos aspectos, material y moral- la sentencia podrá fijar el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, “siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”. En el caso de autos no encuentro que este perjuicio concreto se encuentre suficientemente acreditado, no sólo en su cuantía, sino en su configuración misma.

 

Por ende, en este aspecto se rechazará la pretensión incoada.

 

B) Daño moral

 

Tal como ya se expresara, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero (alterum non laedere), y la violación de este principio naturalmente depara como consecuencia una reparación, que debe ser plena e integral, vale decir justa, ya que no sería acabada indemnización si el daño quedara subsistente en todo o en parte (CSJN, Fallos 283:213,223). A tal efecto, basta un perjuicio cierto y en relación causal adecuada con el hecho lesivo.

 

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en Tratados Internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art.21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” t° II, pág. 110, Ed. Ediar), puede que el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C. N. Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Id, esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

 

Este Tribunal comparte l a opinión doctrinaria y jurisprudencial que considera que la indemnización otorgada por daño moral cumple una función reparadora. Asimismo, en casos como el presente, en que se configuró violación de derechos personalísimos, se estimó que tal acto origina, per se, daño moral (C.N.Civ., esta Sala, 01/08/2000, Expte. 37591/95, “Messaglio, Paola Karina c/ Austral Cielos del Sur S. A.”; Idem., id., 08/10/2007, Expte. N° 39.492/05, “Alsogaray, Francisco Carlos c/Arte Gráfico Editorial Argentino SA s/ daños y perjuicios” ; id., id., 21/10/2008, Expte Nº 103.578/01, “P., J. L. c/ P. de C. C. S. A. y otro s/ daños y perjuicios”, E.D. 26/01/2009, nº 12.181).

 

La prueba del daño, en estos supuestos, surge in re ipsa (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009, Expte. Nº 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.s/ daños y perjuicios – ordinario”, entre otros), por cuanto el agravio moral es consecuencia necesaria de la violación de uno de los derechos inherentes a la personalidad del sujeto, como lo es el relativo a la propia imagen. Por lo tanto, la sola demostración de dicha transgresión será en sí misma prueba de la existencia del daño, que consiste en el disgusto propio de sentir agredida dicha personalidad. La demostración de la inexistencia del daño (inversión del “onus probandi”), corresponderá en el supuesto al responsable del hecho.

 

Por otra parte, es absolutamente autónomo del daño material, por cuanto ambos son de naturalezas distintas y sus cuantificaciones independientes, pues en las reparaciones respectivas se ponderan agravios de características opuestas (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “La violación del derecho a la propia imagen…” cit).

 

Ha señalado Cifuentes que, cuando se conculca la imagen por apropiación y reproducción de quien no tiene derechos sobre ella, se daña principal y directamente a la persona misma. Basta por cierto la prueba de esa apropiación y reproducción inconsultas. Tal actitud produce un daño moral derivado del hecho mismo, y que no es menor ni insignificante, ya que se pone a la figura que identifica corporalmente a la persona, en manos de todo aquel que quiera utilizarla, con o sin compensación.

 

“El aprovechamiento subrepticio de la imagen, cualquiera que fuere el modo como opere -… difusión digital y por internet, etc. -, es sumamente dañoso y grave, pues lleva a desvalorizar a la persona misma que se ve sometida a la acción de extraños que no respetan su voluntad, porque se ha sustituido su voluntad, la decisiva y única voluntad del dueño de su imagen. De ahí que el daño extrapatrimonial nazca prístino y no discutible. Como no hay otro modo de restañarlo, se debe acudir al art. 1078 del cód.civil y ordenar una ejemplificativa indemnización que resarza al damnificado y que prevenga al dañoso para que no repita su acción” (Cifuentes, Santos, “Protección de la imagen”, E. D. 211-97).

 

Estos aportes doctrinarios se referían a casos en los que solamente había existido reproducción no autorizada de la imagen, situación que se plantea en autos. Pero no caben dudas que el mayor gravamen no surge de esta infracción, sino de la amplísima difusión que tuviera la injustificada y gravísima vinculación de la accionante con sitios pornográficos y de “acompañantes”.

 

Si bien es cierto que el daño no fue únicamente producido por exclusiva responsabilidad de las aquí accionadas -como se ha reiterado una y otra vez- el rol que desempeñaran ha sido decisivo. Y tal como se adelantara, es este el momento diferenciar cuantitativamente, por una parte, la conducta asumida por cada una de las demandadas en el curso de ambos procesos en relación a la mayor o menor disposición para acatar las medidas cautelares dispuestas, como así también la mucho más significativa incidencia en la producción del daño de Google, por ser el buscador más utilizado.

 

En virtud de estas consideraciones, propiciaré fijar en la suma de $ 75.000 (setenta y cinco mil) la reparación a abonar por Google Inc. y en $ 15.000 (quince mil) el resarcimiento que deberá afrontar Yahoo! de Argentina S.R.L. en concepto de daño moral (art. 165 del Código Procesal), sumas éstas estimadas a la fecha de notificación de la demanda cautelar (13/11/2006) con más sus intereses a la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme doctrina que estableciera este Tribunal en Pleno in re “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A.s/ daños y perjuicios” (20/04/2009), hasta la fecha del efectivo pago.

 

XXIV.-Costas

 

En atención al resultado obtenido, las costas de ambas instancias deberán imponerse a las demandadas en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68  del Código Procesal), que no implica una penalidad para el litigante vencido, sino que simplemente tiene por objeto resarcir a la contraria de los gastos que su conducta la obligó a realizar.

 

El fundamento de la regla reside en tal hecho objetivo, con prescindencia de toda valoración acerca de la conducta con que la parte vencida pudo haber actuado durante la sustanciación del proceso.

 

No se trata, entonces, de una reparación fundada en las normas del derecho sustancial, sino de una que se asienta en una expresa directiva procesal, que a su vez toma en cuenta un dato objetivo: el resultado del pleito, con independencia del ánimo que pudo haber determinado la conducta de las partes.

 

La preservación de la integridad del resarcimiento o, en términos generales, del derecho reconocido en la sentencia, justifica que sea el vencido quien cargue con las costas derivadas del litigio, pues, de lo contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado.

 

Por ello, es criterio de esta Sala que este principio adquiere mayor trascendencia tratándose de un reclamo por indemnización por daños, aunque aquél no prospere por el monto pretendido, corresponde imponer las costas al accionado para mantener íntegra la reparación del perjuicio probado, por lo que no existe razón atendible para apartarse del criterio objetivo de la derrota que informa el art. 68 del Cód. Procesal (C. N. Civ., esta Sala, 15/09/2011, Expte. Nº 7684/2005, “Sanguineti, Elza Raquel c/Coto Cicsa y otros s/daños y perjuicios” ; Idem., id., 27/09/2011, Expte.Nº 40151/1996, “Gheringhelli Carlos Pablo c/ Corro Adrián s/ Daños y perjuicios”, y fallos allí citados).

 

Finalmente, tratándose de un supuesto de acumulación de acciones, cada demandada deberá responder en proporción al monto por el que prospera la demanda a su respecto.

 

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo:

 

1) revocar la sentencia de fs. 1853/1873, haciendo lugar parcialmente a la demanda incoada,

 

2) disponiendo que las accionadas deberán: a) eliminar en forma definitiva de sus respectivas páginas de resultados de búsqueda la imagen y/o el nombre de la accionante vinculados con sitios web de contenido sexual, erótico, pornográfico, de oferta de sexo y similares, con la única excepción de aquellos sitios que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa; b) eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la actora en sus buscadores de imágenes (“thumbnails”);

 

3) condenando a Google Inc. y a Yahoo! de Argentina S.R.L. a abonar a la actora en concepto de resarcimiento por daño moral las sumas de $ 75.000 (setenta y cinco mil) y $ 15.000 (quince mil) respectivamente, con más sus intereses a la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de notificación de la demanda cautelar y hasta el efectivo pago;

 

4) imponiendo las costas de ambas instancias a las accionadas vencidas (art. 68 del Código Procesal) en proporción al monto por el que prospera la demanda respecto de cada una de ellas;

 

TAL ES MI VOTO

 

Las Dras. Beatriz A.Verón y Zulema Wilde adhieren al voto precedente.

 

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.

 

Fdo.

 

Marta del Rosario Mattera.

 

Beatriz A.Verón-Zulema Wilde.

 

Es copia fiel de su original que obra en el Libro de Acuerdo de la Sala.-

 

Buenos Aires, agosto de 2012.-

 

Y VISTOS:Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

 

1) Revocar la sentencia de fs. 1853/1873, haciendo lugar parcialmente a la demanda incoada,

 

2) Disponer que las accionadas deberán: a) eliminar en forma definitiva de sus respectivas páginas de resultados de búsqueda la imagen y/o el nombre de la accionante vinculados con sitios web de contenido sexual, erótico, pornográfico, de oferta de sexo y similares, con la única excepción de aquellos sitios que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa; b) eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la actora en sus buscadores de imágenes (“thumbnails”);

 

3) Condenar a Google Inc. y a Yahoo! de Argentina S.R.L. a abonar a la actora en concepto de resarcimiento por daño moral las sumas de $ 75.000 (setenta y cinco mil) y $ 15.000 (quince mil) respectivamente, con más sus intereses a la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de notificación de la demanda cautelar y hasta el efectivo pago;

 

4) Imponer las costas de ambas instancias a las accionadas vencidas (art. 68 del Código Procesal) en proporción al monto por el que prospera la demanda respecto de cada una de ellas;

 

5) Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

 

Fdo.

 

Marta del Rosario Mattera.

 

Beatriz A.Verón-Zulema Wilde.

 

Es copia fiel de su original que obra a fs.2042/20153.

A V GOOGLE NEW ZEALAND LTD

HC AK CIV: 2011-404-002780 [5 March 2012]

ORDER PROHIBITING PUBLICATION OF NAME OR IDENTIFYING PARTICULARS OF PLAINTIFF

IN THE HIGH COURT OF NEW ZEALAND

AUCKLAND REGISTRYCIV: 2011-404-002780

BETWEEN A PlaintiffAND GOOGLE NEW ZEALAND LTD

DefendantHearing: 5 March 2012

Counsel: M F McClelland for plaintiff

T J Walker/S L Jackson for defendant

Judgment: 12 September 2012

JUDGMENT OF ASSOCIATE JUDGE ABBOTT

This judgment was delivered by me on 10 September 2012 at 5.00 pm,pursuant to Rule 11.5 of the High Court Rules.Registrar/Deputy RegistrarDate……………Solicitors:P Ryder-Lewis, Bartlett Law, PO Box 1852, Wellington for plaintiffT J Walker, Simpson Grierson, Private Bag 92518, Auckland for defendantCounsel:M F McClelland, PO Box 10-242, Wellington for plaintiff[1]

This proceeding raises, for the first time in New Zealand, the question of responsibility of a search engine service provider for the content of information on third party websites accessed from search results.[2]

The plaintiff is a medical practitioner who practices as a psychiatrist. Defamatory statements about him have been posted on a website in the United States hosted by a third party to which the public is directed when his name is searched on the internet, using what is known as a search engine accessed through the internet domain name http://www.google.co.nz. The search results include reference to the defamatory material, and link to the third party website.[3] The plaintiff says that the defendant has defamed him by publishing, in the search results, information purportedly about him taken from the offending websites and what is known as a hyperlink to the websites with the defamatory material. He seeks summary judgment against the defendant on the basis that the information is clearly defamatory and that the defendant is aware that the information and hyperlinks are being produced in the search results. The defendant appears to have removed reference to them in search results on occasion, but has failed to prevent the information and hyperlinks from being re-published.[4] The defendant opposes the plaintiff’s application, and cross applies for summary judgment itself. It says that the plaintiff has the wrong defendant, in that its ultimate parent company, Google Inc (incorporated and resident in the United States of America), owns and operates the search engine. Secondly, it says that publication by a search engine provider of results of an inquiry (in which information is generated automatically from the billions of websites on the internet) does not amount to publication.[5]

I apologise to counsel for the delay in delivery of this judgment, which is due to a combination of volume of work and the wish to give the matter particularly careful consideration in light of the significant for both parties.[6]

A suppression order is in place in respect of the name of the plaintiff. I have avoided naming the offending websites to avoid the plaintiff being identified through them.Background[7] The defendant is an indirect subsidiary of Google Inc, a company incorporated in the State of Delaware in the United States of America which has its primary place of business in California. Google Inc owns and operates what is known as the Google search engine, which allows the public to inquire about information on any topic, identifies websites containing information on that topic, retrieves information from that website, and reproduces extracts of that information in its search results.[8] The Google search engine can be accessed through the New Zealand internet domain name http://www.google.co.nz. The domain name was registered with New Zealand Domain Name Registry Ltd on 17 February 1999, by Google Inc.[9]

The defendant was incorporated on 31 March 2006. Its two directors are resident in the United States. It has 100 shares, all owned by Google International LLC, based in California. Google Inc is the ultimate parent company.[10] When the plaintiff’s name is typed into the search inquiry box of the Google search engine, accessed through http://www.google.co.nz, the search results displayed on the searcher’s computer screen include information extracted from the website containing the defamatory statements (referred to as “snippets” of information), and a hyperlink which will take the reader directly to the third party website. On occasions, the results have also included a hyperlink to another third party website linked to that first one.[11] The plaintiff has asked the defendant on many occasions to block access to the offending websites. The requests have been relayed to the legal team for Google Inc in the United States. It says that it has blocked access to specific web pages, as and when the plaintiff has referred them to the pages and has correctly andsufficiently identified them. However, it says that the web pages will not have been removed if they were not correctly identified or if they did not contain the offending content. It further says that it cannot block access to the third party web pages generally, or guarantee that information on the web page in question will not continue to appear (or will re-appear) as the information may already be on another web page or the third party may move it to another web page.The applications and issues arising[12]

The plaintiff seeks summary judgment under each of its seven causes of action, contending that the defendant published the defamatory statements about him from February 2010 onwards. The other aspects of the causes of action, namely that the statements are untrue, have affected the plaintiff’s reputation and have, or are likely to cause, pecuniary loss, have not been contested on this application. The plaintiff alleges that the defendant has acted in flagrant disregard of his rights by either removing the defamatory material then subsequently republishing it, or failing to remove it.[13]

The defendant opposes the plaintiff’s application and seeks summary judgment itself (or a strikeout of the plaintiff’s claim) on the same grounds. It opposes the plaintiff’s application on the grounds that:(a) The defendant is the wrong party as:(i) It does not own or control the domain name http://www.google.co.nz;(ii) It does not operate, control or provide the search services accessible at http://www.google.co.nz (“Google Search Service”) or any other search engine;(iii) It does not have the ability to operate, control or direct the functioning of the Google Search Service or to control ordirect action in respect of blocking of URLs from the Google Search Service results pages;(iv) It does not have access to the technology used to operate, control or provide the Google Search Service; and(v) It therefore has no responsibility for the Google Search Service or the results of the Google Search Service or the words complained of by the plaintiff.(b) A provider of a search engine is not responsible under the law of defamation for the words appearing in automated search results returned in response to user queries or searches.1(c) Alternatively, if a provider of a search engine is responsible at law for the words appearing in search results returned in response to user queries, the defendant relies on the defence of innocent dissemination in s 21 of the Defamation Act 1992 and/or the defence of neutral reportage.[14] In its application for summary judgment, the defendant says that none of the plaintiff’s claims can succeed, and the statement of claim does not disclose a reasonably arguable cause of action against the defendant as it is not the publisher of the defamatory statements for the same reasons given in its notice of opposition (save for the contention that it does not have access to the technology used to operate, control or provide the Google Search Service which it does not advance in support of its summary judgment application given that the plaintiff disputes that matter).[15]

The plaintiff opposes the defendant’s application on the grounds that it is responsible for the published words (as a subsidiary of the owner and operator of the search service, Google Inc), and that it has assumed responsibility for the published1 Metropolitan International Schools Ltd v Designtechnica Corp [2009] EWHC 1765, [2011] 1 WLR 1743 (QBD).words and is estopped by its conduct from denying that responsibility. He also opposes on the grounds that a search engine provider is responsible for words returned as search results where those words are published and there is no defence of innocent dissemination.[16] The issues that arise on the applications therefore are, whether the claim has been brought against the correct defendant and, if so, whether the operator of an internet search engine is a publisher of the results of a search for the purposes of the law of defamation. If it is, the issue of whether there is an available defence under s 21 of the Defamation Act 1992 or under the principle of neutral reportage also arises.Legal principles for summary judgment and strike out[17]

The legal principles that the Court applies when determining applications for summary judgment are sufficiently well-established2 and sufficiently well-known that they do not need repeating here in any detail. However, the following principles have particular relevance to the present applications:(a) The party seeking summary judgment has to satisfy the Court of the necessary facts and legal bases to establish its claim, and the Court must be left without any real doubt or uncertainty as to the existence of an arguable defence;(b) The onus to show that there is no defence to a claim has been described by the Court of Appeal as the outstanding feature of r 12.2(1) because “it requires the plaintiff to establish a negative in circumstances in which, in general, the existence and nature of any defence is within the knowledge of the defendant”;32 For a plaintiff’s application they are summarised in the decision of the Court of Appeal in Krukziener v Hanover Finance Ltd [2008] NZCA 187, [2010] NZAR 307 at [26]. For a defendant’s application they are to be found in the decision of the Court of Appeal in Westpac Banking Corp v M M Kembla NZ Ltd [2001] 2 NZLR 298 (CA). One of the important differences between the two applications, that a plaintiff can obtain summary judgment on a single cause of action even where several are pleaded, whereas a defendant must show that none of the plaintiff’s causes of action can succeed, does not apply in this case.3 Pemberton v Chappell [1987] 1 NZLR 1 (CA) at 3.(c) The Court will decide questions of law where appropriate;(d) Summary judgment will generally be inappropriate where material facts are in dispute and need to be ascertained by the Court, and the ultimate determination depends on a judgement which can only be properly arrived at after full hearing of the evidence.4[18] The Court of Appeal has stated in relation to summary judgment applications that:5Although a legal point may be as well decided on summary judgment application as at trial if sufficiently clear, novel or developing points of law may require the context provided by trial to provide the Court with sufficient perspective.(citations omitted)Where a developing point of law is involved summary judgment may also be inappropriate because the procedure should not be permitted to “stultify natural development of the law which otherwise would occur through normal trial process”.6[19] The application for strikeout raises slightly different considerations. The differences are helpfully summarised in McGechan on Procedure.7 The principal difference is that in a strikeout application, the Court usually assumes that the facts pleaded are true (unless they are clearly speculative and without foundation). For strikeout to succeed, the causes of action must be so untenable they cannot possibly succeed, and the jurisdiction is to be exercised only in clear cases where the Court is satisfied it has the requisite material.84 Westpac Banking Corp v M M Kembla (NZ) Ltd, above n 2, at [62].5 Westpac Banking Corp v M M Kembla, above n 2,at [62].6 Bank of New Zealand v Maas-Geesteranus (1991) 4 PRNZ 689 (CA) per McGechan J.7 McGechan on Procedure (online looseleaf ed, Brookers) at [HR 12.2.07(1)].8 Attorney-General v Prince & Gardner [1998] 1 NZLR 262 at 267. This need for caution was stressed in the minority judgment of the Supreme Court in Couch v Attorney-General [2008] 3 NZLR 725 at [33].The internet and search engines[20] Before going on to address the issues, it will be helpful to provide some context for them by explaining some background of the internet and search engine. This context has largely been provided by the Group Product Manager of Google Inc, Mr Daniel Dulitz, in an affidavit filed in support of the defendant’s opposition and its own application.9 I do not understand the following to be in dispute.[21] The internet is a global network of connected computers. This network (known as the World Wide Web, or simply the web) is believed to comprise tens of billions of publicly indexable web pages, that are hosted on individual computers or servers connected to the internet. Each web page has a unique “address” by which it is found. This address comprises of a specific string of symbols, and is known as its URL (Uniform Resource Locator). A user can reach a web page either by typing the URL into the browser’s address bar, or by clicking on a hyperlink from another web page.[22] A website will usually comprise a number of web pages, each of which has a unique URL.[23] The content on the web changes constantly. There is no central control or cataloguing system, but the material can be located by use of search engines. A search engine is an automated information retrieval system designed to navigate the information on the Web by use of keywords. The search engines use pre-programmed algorithms to “crawl” through the contents of billions of web pages which it indexes in a database of web pages.[24] When a search is conducted, the engine runs its automated search process on the keywords according to the pre-programmed algorithms, and produces a list of results. The results are in the form of a list of hyperlinks to web pages in order assessed by relevance. Under each link is a small excerpt or “snippet” from the web page that demonstrates that page’s relevance to the search terms.9 Affidavit of Daniel Wesley Dulitz sworn on 28 July 2011 at paragraphs 4 to 9.[25] A search engine can be programmed to block a specific web page. However, if that occurs, the web page is still accessible on the internet. In addition, there is nothing to prevent the same content appearing at another URL. Search engines have no control over web page creators, who determine their content and can move that content from one web page to another. For that reason, blocking a link will not necessarily result in effective suppression of any offending material.Is Google NZ Ltd the correct defendant?[26] It is apparent from the defendant’s evidence that Google Inc owns and operates the Google search engine, and the New Zealand domain name google.co.nz. The defendant says that it carries on business as:… a service, assistance and advice provider in connection with marketing and sales support for web search services and advertising services.Plaintiff’s submissions[27] Notwithstanding the ultimate ownership of the Google search engine, the plaintiff argues that the defendant is “sufficiently connected” to the publication of the defamatory material to be held liable as a publisher. He relies for this submission of the decision of this Court in Sadiq v Baycorp (NZ) Ltd.10[28] In Sadiq the plaintiff issued defamation and negligence proceedings against two parties, arising out of allegedly defamatory statements published on a credit reporting website. The issue for determination was whether the first defendant, Baycorp (NZ) Ltd (Baycorp), published that material. The plaintiff said that another party, Baycorp Advantage Collection Services (New Zealand) Ltd (BACS) posted the defamatory material on the website. The plaintiff argued that Baycorp had the means to, and should have, removed the material from the website after it purchased BACS. Baycorp accepted that it could supply information to the website operator that would have resulted in removal of the defamatory material, if the operator had agreed to use it to amend the information on the website. The Court declined to10 Sadiq v Baycorp (NZ) Ltd HC Auckland CIV-2007-404-6421, 31 March 2008.enter summary judgment for Baycorp, holding that it was arguable that Baycorp had determined whether such defamatory statements remained on the website or were removed. The Court applied the following test for determining liability:(a) Did Baycorp have knowledge of the defamatory statement?(b) Did Baycorp have the ability to end the publication of the defamatory statement?(c) Was Baycorp unwilling to end that publication thus allying itself with the defamatory statement?[29] Counsel for the plaintiff submitted that the defendant had sufficient control over http://www.google.co.nz to satisfy the Sadiq test, on the basis of a “direct correlation” between the plaintiff’s complaints to the defendant and the removal of defamatory material. Counsel referred to the evidence of the plaintiff that:(a) The defendant sent the original complaint to Google Australia Pty Ltd’s (Google Australia’s) legal team, which in turn sent it to “a dedicated team” at Google Inc (the Google Team), resulting in advice from the Google Team that the offending web pages had been removed and (eventually) removal of some of the defamatory material;(b) Subsequent complaints sent by the plaintiff or his solicitor directly to the Google Team, about further publications, were either unfruitful (in terms of removing defamatory material) or elicited no response;(c) Further requests sent to the defendant resulted in responses from the Google Team and removal of information from web pages and links to offending websites; and(d) Since this proceeding was issued against the defendant, the wider Google Group (primarily through the Google Team) appear to have made substantially greater efforts to remove the defamatory material.[30]

On the strength of the above, counsel for the plaintiff submitted that the Court should draw an inference that the defendant has been taking steps to remove the defamatory material, and can therefore be said to have the ability to end the publication.[31]

Counsel for the plaintiff also submitted that if the Court was not prepared to grant summary judgment on this basis, the plaintiff should be entitled to have discovery on the question as to whether the defendant, in fact, has the capacity to influence the content appearing on http://www.google.co.nz.The defendant’s submissions[32] The defendant says that it has no responsibility for the results brought up by a search enquiry on http://www.google.co.nz. It relies on the evidence that it does not own, operate, control, provide or have any responsibility for the Google search service. It refers to the evidence that it does not own the New Zealand domain name, and that it is simply used to channel New Zealand users to a website specifically tailored to them.[33] Counsel for the defendant submitted that its only role had been to forward the plaintiff’s requests to the legal team at Google Australia, who in turn had forwarded them to Google Inc. Counsel submitted that this act of forwarding correspondence does not establish a sufficient connection to the removal of the information from the search results, and that the evidence was clear that the defendant had no ability to block URLs from being brought up in those results. As a consequence, counsel said that it would be impossible for the defendant to comply with an order restraining it from publishing defamatory material about the plaintiff or providing a link to that material, which is part of the relief being sought by the plaintiff. Counsel also submitted that the plaintiff’s contention that it had sufficient control over the search engine was speculative, and based only upon “weak inference”.11Analysis11 Relying on Duffy v Google Inc [2011] SADC 178.[34] The defendant has not disputed the test for determining who was a publisher of defamatory material as set out in Sadiq. The issue is whether the plaintiff will be able to satisfy that test. If the facts are clear and the plaintiff’s claim may be untenable as a matter of law, in which case the Court of Appeal has said that the preferable course is to strike out the claim as distinct from giving summary judgment to the defendant.12 In either case, however, the defendant needs to show a clear answer which cannot be contradicted, and a complete defence to the plaintiff’s claim, in recognition that a plaintiff’s fundamental right to his or her “day in Court” is not to be denied lightly.13 In this case the Court needs to be clear that the claim is against the wrong party.[35]

The difficulty that the defendant faces in this case is that whether or not the defendant has influence over Google search results, sufficient to satisfy the Sadiq test, is a question of fact, and judgment will not be given where there are disputes of material facts. The exception is if the dispute does not pass the threshold of “sufficient prima facie plausibility”, and is “inconsistent with undisputed contemporary documents or other statements by the same deponent, or inherently improbable in itself”.14 The onus is on the defendant to provide enough evidence to satisfy the Court that the plaintiff’s claim cannot succeed.15[36] Counsel for the defendant referred me to a decision of the District Court of South Australia, Duffy v Google Inc,16 as supporting her submission that the plaintiff’s case of a “sufficient connection” is speculative and cannot stand in the face of the direct evidence.[37] Duffy v Google Inc involved a similar situation to the present case, although it came before the Court on an application by the plaintiff for interlocutory injunctive relief. The plaintiff in that case was a qualified researcher in the fields of clinical medicine and public health. Google searches of her name through12 Bernard v Space 2000 Ltd (2001) 15 PRNZ 338 (CA).13 At [22].14 Eng Mee Yong v Letchumanan [1980] AC 331 (PC) at 341 per Lord Diplock. These statements were endorsed in Attorney-General v Rakiura Holdings Ltd (1986) 1 PRNZ 12 (HC) and Pemberton v Chappell [1987] 1 NZLR 1 at 4 (CA).15 Westpac Banking Corp v M N Kembla, above n 2, at [64].16 Duffy v Google Inc, above n 8.www.google.com.au produced search results of URL links to web pages, and snippets from those web pages containing material about her of an alleged defamatory nature. It was accepted that the material attacked the plaintiff’s personal and professional probity, and suggested that she was mentally unstable.[38]

The plaintiff sought an interlocutory injunction against both Google Australia Pty Ltd and Google Inc. The application for injunctive relief against Google Australia Pty Ltd was dismissed because the Court found that there was no evidence that Google Australia had the ability to remove URL links and snippets from the Google search results. The plaintiff had relied on the fact that six of the URL links that were the subject of her claim were removed from the domain http://www.google.com.au after her proceeding was served on Google Australia, but before it was served on Google Inc. A subsequent search on that domain name using her name produced a list of URL links, at the bottom of which appeared the words:In response to a legal request to Google, we have removed 6 result(s) from this page.[39]

The Court recorded the plaintiff’s argument that it could be inferred from removal of the URL links prior to Google Inc being served that Google Australia had some control over their removal. The Court described that argument as “entirely speculative”, and stated:17Google Inc may have decided, as a result of earlier requests from the plaintiff, to remove the URL links without any input from Google Australia. It may be the case that Google Australia contacted Google Inc and requested the removal. Even then it does not follow that it has the legal capability to conduct such removals whether acting alone or as an accessory to Google Inc. There are, of course, other possible explanations for the removal of the [URLs] upon which the plaintiff relies.A court will not make an injunctive order which cannot be complied with. There is no evidence before me that supports the plaintiff’s assertion that Google Australia exercises some relevant legal control over Google Search and would, therefore, be able to meet the terms of the proposed orders. It is not sufficient for the plaintiff merely to assert in her statement of claim that Google Australia in some way shares control of Google search with Google Inc. The assertion has been contradicted by the contents of Mr Stewart’s sworn affidavit and documents exhibited to it.17 At [25]–[26].(citations omitted)[40] As with Duffy v Google Inc, I consider that removal of references to offending web pages (whether snippets or links) following the forwarding of correspondence by the defendant to Google Inc does not clearly point to Google NZ having a legal ability to remove URLs from searches through the New Zealand domain name. There is a distinction between the present case and Duffy v Google Inc, however, and the nature of the applications. In Duffy v Google Inc the plaintiff was required to show a prima facie case, and therefore had to show some relevant legal control over the Google search results. In the present case, the onus is on the defendant to show that there is no such factual basis. The decision in Duffy is understandable given that onus.[41] In the present case, the group product manager for Google Inc, Mr Dulitz, has given the following evidence as to the operation and control of the search engine:10. The search engine accessible at http://www.google.co.nz (“Google Search Service”) is exclusively provided by, operated by, and controlled by Google Inc.…12. The domain http://www.google.co.nz is intended by Google Inc for internet users located in New Zealand and Google Inc owns and controls that domain. The ownership of domains can be publicly searched via WHOIS domain name search service accessible at the URL address whois.domaintools.com. I attach a copy of the WHOIS search report for the domain http://www.google.co.nz marked “B”.13. Goole New Zealand Limited is not authorised to and has no ability to operate, control, or direct the operation of the Google Search Service.14. Google New Zealand Limited does not have any access to the technology used to operate, control or provide the Google Search Service.15. Google New Zealand Limited does not have any ability to control or direct action in respect of blocking of URLs from the Google Search Service results page.16. Google New Zealand Limited has no responsibility whatsoever for the search results of which the plaintiff complains for the reasons explained above.[42] The enterprise manager of the defendant, Mr Byron, has sworn an affidavit confirming Mr Dulitz’ evidence, from the defendant’s perspective.[43] There is also consistent contemporaneous communication from the defendant and from Google Australia to the plaintiff stating that Google Inc owned, operated and controlled the Google search engine and Google search results.[44] The defendant has the onus of showing that the plaintiff’s claim cannot succeed. The evidence of Mr Dulitz and Mr Byron, together with the contemporaneous correspondence in response to the plaintiff’s complaints is sufficient evidence that the operation and control of the Google search engine resides with Google Inc and not the defendant, to justify entry of judgment for the defendant, in the absence of any evidence by the plaintiff to the contrary. The plaintiff’s evidence, in essence, is that requests made to the defendant were more likely to elicit a response and result in removal of material than communications direct to Google Inc’s legal team. Any ability of the defendant to effect or influence removal is, necessarily, a matter of inference. In Duffy v Google Inc similar references were described as “weak” and “entirely speculative”.[45]

In Sadiq the Court said that the connection needed to be liable as a publisher was that the defendant “could have prevented the continued publication of the material”18 or had “the ability to bring about [the defamatory statement’s] cessation”.19 Merely forwarding a request for removal to another related entity cannot be sufficient to meet this test. This must be the case even if the complaints forwarded by the defendant were more likely to result in removal of the material because Google Inc (as the alleged publisher) takes the defendant’s request more seriously than the plaintiffs. Mere influence, without more, cannot be sufficient to satisfy the Sadiq test, and there is nothing in the other evidence to suggest anything more than that.[46] From the time of introduction of the power to award summary judgment, the Court of Appeal has said that a robust approach should be taken to summary judgment applications.20 I am satisfied by the evidence before the Court that the18 At [49].19 At [52].20 Bilbie Dymock Corp Ltd v Patel (1987) 1 PRNZ 84 (CA).defendant does not have the requisite control of or responsibility over Google search results, and accordingly, that the plaintiff does not have a reasonably arguable case.[47]

In the absence of any evidence pointing to such a possibility, I see no basis to exercise the Court’s residual discretion not to enter summary judgment so as to allow the plaintiff to obtain discovery. In saying that, one can have sympathy with the plaintiff’s position. The creator of the main website carrying the defamatory material appears to be based in the United States, and has a policy of not removing any material upon request. It would be a difficult and expensive exercise to take proceedings against that party to try to compel removal. The defamatory material has been posted on that website by an anonymous person, apparently resident here in New Zealand. It is likely to be impossible to identify that person. Unfortunately, that is an aspect of the internet. However, I take into account that Google Inc has informed the plaintiff of steps that he can take to request removal of identified URLs on an ongoing basis and that it will respond to those requests.Is a search engine a publisher for defamation purposes?[48] Although my finding that the plaintiff cannot succeed against the defendant determines both applications, I will turn now to address the second issue in case I am later found to be wrong on the first issue. The essence of the second issue is that even if it could be argued that the defendant is sufficiently connected to the search results to be considered a publisher of them, the law does not impose liability on search engine providers because the results are generated by an automated system, without judgement as to the content of the information that is generated. I will address first the opposing submissions.The defendant’s submissions[49] In its opposition to the plaintiff’s application for summary judgment and in support of its own strike out application, the defendant contends that the development of the law in this area ought to be consistent with the right to freedom of expression as affirmed by s 14 of the New Zealand Bill of Rights Act 1990 (NZBORA). The defendant maintains that it would be an unreasonable limit uponthat right to hold that the automatic generation of search results amounts to publication. Search engine operators are, according to the defendant, an invaluable gateway to the internet, performing a vital role in the dissemination of information. Liability as a publisher would have a “chilling” effect and would thus adversely affect users’ access to information.[50]

Counsel for the defendant submitted that this concern for the free-flow of information has lead many courts in common law jurisdictions to hold that search engine operators are not publishers, and referred to some civil jurisdictions that have explicitly granted search engines immunity from allegations of defamation, under statutory instruments.21 She mentioned the United Kingdom as one of the common law jurisdictions, where the leading case, Metropolitan International Schools Ltd v Designtechnica Corp, held that Google Inc was not a publisher of the words in question, whether before or after notification of the existence of the offending words.[51]

The decision in Metropolitan was based upon the premise that a passive internet intermediary cannot be a publisher at common law. A search engine, unlike an internet service provider (ISP), does not store or host the relevant information; it only automatically generates search results. Such neutral generators have no control over the formulation of search terms, the resulting snippet that appears on the user’s screen, or the words that appear on the tens of billions of web pages in existence. Therefore, search engines do not have the necessary mental element required to fix a legal person with responsibility for publication. The Court also found that:(a) while efforts are being made to remove a link to a web page, it cannot be said that Google Inc has acquiesced to publication of that link; and(b) it would not be feasible for the search engine operator to comply with an order intending to prevent the offending words appearing in a snippet due to the lack of control over search terms and the content of web pages.21 European States protect search engines in implementation of Directive 2000/31/EC on electronic commerce. In the United States, broad immunity is provided to search engines as “neutral” tools, as described by Fair Housing Council of San Fernando Valley v Roommates.com, LLC 521 F 3d 1157 (9th Cir 2008) when applying the Federal Communications Decency Act, 47 USC §230.[52] Metropolitan was approved in Budu v British Broadcasting Corp.22 The liability of search engines was not directly at issue in Budu. In that case, to circumvent the issue of the search engine’s liability, the claimant successfully asserted that the British Broadcasting Corp (BBC), as the publisher of the original web page, was liable for the snippet returned in those search results. Sharp J left open the possibility of liability on the part of the search engine where search results continued to be displayed after notification of a specific URL from which the words complained of originated.23 In relation to snippets, Sharp J said:24It might also be thought that those who use Google search engines are well aware that such a snippet is merely a fragment of a larger whole (the underlying publication); by analogy, a tiny extract torn at random from a page to which no human publisher has attached any particular significance.[53] Counsel pointed to the decision of the Supreme Court of Canada in Crookes v Newton25 where the importance of the free flow of information was recognised. That case held that hyperlinking to a defamatory website did not presumptively amount to publication. Rather, a hyperlink was considered akin to a footnote, communicating that something exists without communicating its content.[54]

Counsel for the defendant sought to distinguish unfavourable case law. She submitted that:(a) The English decision in Davison v Habeeb26 is distinguishable on the basis that the court’s finding that Google Inc was a publisher was limited to its blog services and that the services Google Inc provides as a blog host are distinct from its operation as a search engine.(b) The Canadian decision in Nazerali v Mitchell27 (where the Court granted an interlocutory injunction against Google Inc and Google Canada Corporation to prevent search results linking to a particular22 Budu v British Broadcasting Corp [2010] EWHC 616 (QB).23 At [74].24 At [75].25 Crookes v Newton 2011 SCC 47, [2011] 3 SCR 269.26 Davison v Habeeb [2011] EWHC 3031.27 Nazerali v Mitchell 2012 BCSC 205.web page) was a without notice application to enjoin Google Inc and Google Canada Corporation; there was no appearance or argument on behalf of the defendants; the judgment was delivered orally and under urgency; and the court was reluctant to grant the relief sought.(c) In the Australian decision Dale v Veda Advantage Information Services and Solutions Ltd,28 the court held that the provider of a credit reporting database was a publisher because it had devised and promoted the way in which information was listed and invited subscribers to list and extract matters of the precise kind complained of. By contrast, a search engine is a neutral index to tens of billions of web pages; the queries that users enter are of no particular type; and the search engine simply displays results that point to where the information may be found.(d) In the New Zealand decision of International Telephone Link Pty Ltd v IDG Communications Ltd29 a reference to a URL in a print media article was held to be sufficient communication of the contents of the website to constitute publication. The defendant contends that the context of a print media article, which re-published and reinforced statements made on the website, distinguishes that case from the present one.Innocent dissemination and neutral reportage[55] In addition to her primary submission that search engine providers do not have liability in defamation as publishers for results of searches, counsel for the defendant submitted by way of further opposition to the plaintiff’s application that the claim is not an appropriate subject for summary judgment because the defences of innocent dissemination and neutral reportage may be available.28 Dale v Veda Advantage Information Services and Solutions Ltd [2009] FCA 305.29 International Telephone Link Pty Ltd v IDG Communications Ltd HC Auckland CP 344/97, 20 February 1998.[56] The defendant contends that it has a defence in innocent dissemination under s 21 of the Defamation Act 1992. Counsel referred to the view of the Law Commission that an ISP appears to fall within the definition of a “processor” and “distributor” under s 21, but recommended legislative amendment for clarity.30 Counsel submitted that if an ISP does fall within the definition, it is arguable that a search engine does too. She also submitted that foreign case law indicates that an ISP is able to rely upon this defence unless it has notice of defamatory material and fails to take measures within its power to remove it.31 She argued that a search engine is in an analogous position, as a conduit for information, and ought also to be able to rely upon this defence.[57]

The defendant also contends that the availability of the neutral reportage defence renders summary judgment inappropriate. This defence is a form of common law qualified privilege which recognises the public interest in reporting the fact than an allegation has been made, without regard to its truth or accuracy and is available where the publisher does not subscribe to any belief in the truth of the statement and does not adopt or embellish the allegation made in the publication.32 Counsel submitted that there is no reason that this defence should be limited to traditional media and that there can be no more neutral a reporter than an automated search engine.Plaintiff’s submissions[58] Counsel for the plaintiff, on the other hand, submitted that the approach taken by Eady J in Metropolitan is inappropriate and should not be followed. In support of this, he submitted that Metropolitan does not apply in New Zealand, that it was incorrectly decided and that it is distinguishable.[59] The plaintiffs’ claim that Metropolitan has no application in New Zealand relies upon the fact that Metropolitan extended a line of authority relating to ISP liability which has not been considered in New Zealand. Counsel referred to the30 Law Commission Electronic Commerce Part Two (NZLC R58, 1999).31 Godfrey v Demon Internet Ltd [2001] QB 201 (QB); Bunt v Tilley [2007] 1 WLR 1243 (QB).32 Roberts v Gable [2008] 2 WLR 129 (CA); Grant v Torstar Corp 2009 SCC 61, [2009] 3 SCR 640.view of the Law Commission that ISPs might be liable once fixed with notice, but submitted that it would be premature to rule out liability for ISPs and search engines generally. Further, counsel argued that Metropolitan was decided within the context of European jurisprudence, where different considerations applied. He noted that Eady J felt his decision “is not likely to give rise to any inconsistency with the way that matters are approached in other European jurisdictions”.33[60]

As to the submission that Metropolitan is incorrect, counsel said that Metropolitan inappropriately extended the reasoning in Bunt v Tilley, which was designed to cover pure conduits, such as ISPs, telephone carriers and the Royal Mail. He argued that search engines are distinguishable from ISPs because search engines intend to publish search results. Search engines have deliberately chosen to return “snippets” to make their product more amenable to users and thus increase revenues. Therefore, the appropriate course is to treat search engine operators as publishers, but with access to the innocent dissemination defence. He also highlighted that the Law Commission is not ready to reject liability for ISPs and, by analogy, search engines.[61] Finally, in relation to Metropolitan, counsel submitted that it is distinguishable. Metropolitan concluded that Google Inc would not be liable, even when fixed with notice, for the publication of particular words. The plaintiff states that this is not an issue in the present case. The plaintiff does not ask that particular words be blocked but that snippets from a particular web page not be returned on a search results page. Essentially only one page must be blocked. This has been achieved with a web page of the lesser of the two offending websites, and the five other results that have been removed. Therefore, Eady J’s concerns do not apply here.[62] Counsel invited the Court to find that New Zealand case law supports holding search engines liable. He relied on the decision in Sadiq where the Court recognised that a third party could be liable for defamatory comments where it knew about the existence of the defamatory statement, had the means to control that state of affairs33 At [114].and was unwilling to end that state of affairs. He submitted that the defendant satisfies all elements of this test, which essentially treats a search engine as a publisher but with access to the innocent dissemination defence.[63] Counsel also relied on Davison and Nazerali, and noted Sharpe J’s comments in Budu v British Broadcasting Corp: 34As was contemplated by Eady J in Metropolitan a company such as Google might at some point become liable, if the publication of a defamatory search result … continued after notification of the specific URL from which the words complained of originated …Response on innocent dissemination and neutral reportage[64] In response to the defendant’s argument that it had arguable defences to the plaintiff’s application in either innocent dissemination or neutral reportage, counsel submitted that neither provided an arguable defence.[65]

In relation to innocent dissemination counsel argued:(a) whether or not a search engine comes within the definition of processor or distributor as required by s 21 of the Defamation Act is a moot point, but the defence must fail due to the fact that the defendant and the Google Group were fixed with notice of the defamatory statement;(b) the defendant had notice of offending search results returned on 26 August 2010, 24 September 2010 and 1 December 2010;(c) the Google Group had notice of offending search results returned on 20 June 2010, 9 August 2010, 26 August 2010, 24 September 2010 and 1 December 2010;(d) the Google Group was generally aware of the offending website and that the Google search engine was producing defamatory snippets34 At [74].from 16 March 2010, and it is evident that almost any snippet from the website concerning the plaintiff would be defamatory.[66] In relation to neutral reportage, the plaintiff denies that that defence is available in New Zealand. Counsel said that the proper scope of this defence is open for debate in the United Kingdom;35 for instance, there is conflicting authority as to whether the defence will only apply to reports of a dispute.36 In any case, the New Zealand Court of Appeal was not convinced that the factors of the defence as stated in the United Kingdom ought to be adopted.37 If those factors are not adopted, the plaintiff contends that it is difficult to see how a neutral reporting defence might be adopted.38AnalysisSummary judgment[67]

The defendant opposes the plaintiff’s application and seeks summary judgment itself on the ground that it is not a publisher or, alternatively, if it is a publisher, opposes the plaintiff’s application on the ground that it has defences to an action in defamation.[68]

Whether or not search engines are “publishers” is a novel issue in New Zealand. It will be apparent from the above that its resolution requires determination of complex issues of law in a proper factual context. There may be need to consider whether there is “a stamp of human intervention” (as counsel for the plaintiff puts it) in the way that the search engine programme is written, and to address public policy concerns as occurred in Crookes v Newton.3935 Patrick Milmo and W V H Rogers Gatley on Libel and Slander (11th ed, Sweet and Maxwell, London, 2008) at [15.17].36 Compare Roberts v Gable, above n 26, at [53] and Charman v Orion Publishing Group Ltd [2007] EWCA CIV 972, [2008] 1 All ER 750 at [91].37 Lange v Atkinson [2000] 3 NZLR 385 (CA).38 Peters v Television New Zealand Ltd HC Auckland CIV 2004-404-3311, 1 October 2009.39 In fn 25 above.[69] Given the significance and complexity of the issue, as well as the fact that it concerns a developing area of the law, summary proceedings are inappropriate. It is thus unnecessary to consider the availability of defences in innocent dissemination and neutral reportage. I am satisfied that the application for summary judgment ought to be dismissed.Strike out application[70]

The defendant has also applied to strike out the plaintiff’s claim on the basis that it is not a publisher. Such applications are governed by r 15.1 of the High Court Rules. As previously mentioned, the established criteria for striking out were set out by the Court of Appeal in Attorney-General v Prince and Gardner,40 and endorsed by the Supreme Court in Couch v Attorney-General.41[71]

In light of this being a novel point of law and the limited foreign authorities available, it is reasonably arguable that a search engine is a publisher in respect of specific URLs and words and that, given the lack of clarity surrounding the subject of the plaintiff’s complaint, it is inappropriate to strike out that claim.[72]

Whilst the right to freedom of expression as protected by the NZBORA ought to be considered in the development of the law in this area, it may not be an unreasonable limit upon that right to hold that a search engine is a publisher of both specific URLs and words that appear in snippets (which search engine providers have chosen to include and which elevate hyperlinks beyond the status of mere footnotes).[73]

This could mean that search engine providers would be responsible where an offending hyperlink is deactivated but its snippet continues to appear, thus addressing one of the plaintiff’s concerns. Such an approach is consistent with the broad common law definition of “publication” as being the communication of a statement to just one other person.42 To limit this definition to exclude the repetition of information where that repetition occurred without human input could40 Attorney-General v Prince and Gardner [1998] 1 NZLR 262 (CA) at 267.41 Couch v Attorney-General [2008] 3 NZLR 725, [2008] NZSC 45 at [33].42 Collerton v Maclean [1962] NZLR 1045.unnecessarily confuse this area of the law. It may therefore be more appropriate to hold that a search engine is a publisher but with access to the defence of innocent dissemination. The possibility of a defence in innocent dissemination where the defendant has not had notice of the defamatory material may be sufficient recognition of the fact that a search engine is a neutral index. However, these decisions need to be made with all available facts before the Court and with the benefit of legal argument more specifically focussed on the points than was possible on this application.[74]

The plaintiff’s concern that removal of specific web pages and deactivation of the hyperlink appears to be an impotent response may turn out to be a matter more suited to determination by legislation.[75]

The application for strike out is dismissed on the grounds that this is a developing area of the law and that it is arguable that the defendants are publishers.Decision[76] For the reasons I have given, I find that the plaintiff’s causes of action cannot succeed against the defendant. Accordingly, the plaintiff’s application is dismissed, and summary judgment is awarded to the defendant against the plaintiff.[77]

As the successful party, the defendant is entitled to costs. As the same points were argued in respect of both applications, there will be one set of costs for both. Costs are to be fixed on a scale 2B basis. The defendant is also entitled to disbursements as fixed by the Registrar.____________________Associate Judge Abbott

http://www.hcourt.gov.au/cases/case_s175-2012

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Australian Competition and Consumer Commission v Google Inc [2012] FCAFC 49 (3 April 2012)

Last Updated: 4 April 2012

FEDERAL COURT OF AUSTRALIA

 

Australian Competition and Consumer Commission v Google Inc [2012] FCAFC 49

 

Citation:
Australian Competition and Consumer Commission v Google Inc [2012] FCAFC 49
Appeal from:
Australian Competition and Consumer Commission v Trading Post Australia Pty Ltd [2011] FCA 1086
Parties:
AUSTRALIAN COMPETITION AND CONSUMER COMMISSION v GOOGLE INC
File number:
NSD 1759 of 2011
Judges:
KEANE CJ, JACOBSON & LANDER JJ
Date of judgment:
3 April 2012
Catchwords:
TRADE PRACTICES – misleading and deceptive conduct – on-line advertising – where advertisers sought to promote their goods or services by means of sponsored links on search results pages – significance of “keyword insertion” when used to generate headline which replicated terms of search query – where headline of sponsored link replicated third party’s business name, trade mark or website address – whether advertiser made representations of association or affiliation – whether advertiser represented that information regarding a competitor could be found by selecting the advertiser’s web address
TRADE PRACTICES – misleading and deceptive conduct – on-line advertising – where advertisers sought to promote their goods or services by means of sponsored links on search results pages – where sponsored links conveyed misleading and deceptive representations – whether search engine provider had a defence under s 85(3) of the Trade Practices Act 1974 (Cth)
Legislation:
Competition and Consumer Act 2010 (Cth)
Federal Court of Australia Act 1976 (Cth)
Trade Practices Act 1974 (Cth) ss 52 and 85(3)
Cases cited:
ACCC v Channel Seven Brisbane Pty Ltd [2009] HCA 19;(2009) 239 CLR 305 applied
Australian Competition and Consumer Commission v Trading Post Australia Pty Ltd [2011] FCA 1086 referred to
Butcher v Lachlan Elder Realty Pty Ltd [2004] HCA 60;(2004) 218 CLR 592 distinguished
OBG Ltd v Allan [2007] EWHC 365(2008) 1 AC 1 cited
Trade Practices Commission v Optus Communications Pty Ltd (1996) 64 FCR 326 cited
Universal Telecasters (Qld) v Guthrie (1978) 18 ALR 531approved
Yorke v Lucas [1985] HCA 65(1985) 158 CLR 661explained
Date of hearing:
27-28 February 2012
Place:
Sydney
Division:
GENERAL DIVISION
Category:
Catchwords
Number of paragraphs:
117
Counsel for the Appellant:
S. T. White SC with K. Morgan
Counsel for the Respondent:
A. J. Bannon SC with C. Dimitriadis
Solicitor for the Appellant:
Corrs Chambers Westgarth
Solicitor for the Respondent:
Gilbert + Tobin Lawyers

 

IN THE FEDERAL COURT OF AUSTRALIA
NEW SOUTH WALES DISTRICT REGISTRY
GENERAL DIVISION
NSD 1759 of 2011

 

ON APPEAL FROM THE FEDERAL COURT OF AUSTRALIA

 

BETWEEN:
AUSTRALIAN COMPETITION AND CONSUMER COMMISSION 
Appellant

 

AND:
GOOGLE INC
Respondent

 

JUDGES:
KEANE CJ, JACOBSON & LANDER JJ
DATE OF ORDER:
3 APRIL 2012
WHERE MADE:
SYDNEY

 

THE COURT ORDERS THAT:

 

  1. The appeal be allowed;
  2. Order 3 made by the primary judge on 22 September 2011 be set aside. In lieu thereof, the Court declare in accordance with paras 2(i) to (iv) of the Notice of Appeal;
    1. that Google Inc. by publishing, or causing to be published, on results pages on the Google Australia website on 29 May 2007, 18 July 2007, 24 October 2007 and 17 April 2008, results which were advertisements for STA Travel’s business and website with the headline including “Harvey World Travel” or “Harvey World”, in trade or commerce represented, contrary to the fact, that:
      1. there was an association between STA Travel and Harvey World Travel businesses;
      2. there was an affiliation between STA Travel and Harvey World Travel businesses;
      1. information regarding the Harvey World Travel businesses could be found at STA Travel’s website;
      1. information regarding the travel services provided by the businesses associated with the name “Harvey World Travel” could be found at STA Travel’s website;

and thereby engaged in conduct that was misleading or deceptive or likely to mislead or deceive in contravention of section 52 of the TPA;

  1. that Google Inc. by publishing, or causing to be published, on results pages on the Google Australia website between March 2006 and July 2007, results which were advertisements for CarSales’ business and website with the headline including “Honda.com.au”, in trade or commerce, represented, contrary to the fact, that by clicking on the headline to the advertisement users of the website would be taken to the Honda Australia website and thereby engaged in conduct that was misleading or deceptive or likely to mislead or deceive in contravention of section 52 of the TPA;
  2. that Google Inc. by publishing, or causing to be published, on results pages on the Google Australia website on 27 March 2008, results which were advertisements for The Dog Trainer Pty Limited (Ausdog’s) business and website with the headline being “Apha Dog Training” (the Alpha Dog Training Advertisement), in trade or commerce represented, contrary to the fact, that:
    1. there was an association between Ausdog and Alpha Dog Training’s business;
    2. by clicking on the Alpha Dog Training Advertisement users of the website would be taken to a website associated with the business carried on under the name Alpha Dog Training or a website at which they could find information concerning that business;

and thereby engaged in conduct that was misleading or deceptive or likely to mislead or deceive in contravention of section 52 of the TPA;

  1. that Google Inc. by publishing, or causing to be published, on results pages on the Google Australia website on 29 May 2007, results which were advertisements for The Trading Post’s business and website with the headline being “Just 4x4s Magazine”, in trade or commerce represented, contrary to the fact, that:
    1. there was a commercial association between Trading Post and Just 4x4s Magazine;
    2. that information regarding Just 4x4s Magazine could be found at the Trading Post website;

and thereby engaged in conduct that was misleading or deceptive or likely to mislead or deceive in contravention of section 52 of the TPA;

  1. Pursuant to s 246(2)(b)(i) of the Australian Consumer Law, Google must establish and implement a compliance program as provided for in Schedule 1 of the Notice of Appeal which is annexure A to reasons;
  2. Order 5 made by the primary judge on 22 September 2011 be set aside (in part). In lieu thereof Google pay the ACCC’s costs of the trial in relation to the Harvey World Travel, Honda.com.au, Alpha Dog Training and Just 4x4s Magazine advertisements;
  3. Google pay the ACCC’s costs of the appeal to be taxed if not earlier agreed.

Note: Entry of orders is dealt with in Rule 39.32 of the Federal Court Rules 2011.

 

IN THE FEDERAL COURT OF AUSTRALIA
NEW SOUTH WALES DISTRICT REGISTRY
GENERAL DIVISION
NSD 1759 of 2011

 

ON APPEAL FROM THE FEDERAL COURT OF AUSTRALIA

 

BETWEEN:
AUSTRALIAN COMPETITION AND CONSUMER COMMISSION 
Appellant

 

AND:
GOOGLE INC
Respondent

 

JUDGES:
KEANE CJ, JACOBSON & LANDER JJ
DATE:
3 APRIL 2012
PLACE:
SYDNEY

 

REASONS FOR JUDGMENT

THE COURT

  1. Google Inc (Google) is a corporation which provides access to the well-known search engine “Google search”. During the period relevant to these proceedings, a search of the google.com or google.com.au websites could produce two types of results: “organic” search results and “sponsored links”. Organic search results are information displayed free of charge; sponsored links are advertisements that include a headline incorporating a link to a website address displayed beneath the headline. The advertiser pays a fee to Google if its link is clicked on by a user. Most of Google’s revenue is derived through its advertising business.
  2. The principal issue on this appeal is whether Google has engaged in misleading and deceptive conduct as a result of displaying an advertiser’s web address, or Uniform Resource Locator (URL), in the sponsored link which appears in response to an enquiry made of the Google search engine by search terms which consist of or include the name of a competitor of the advertiser. This conduct is said to amount to a misrepresentation of a commercial affiliation between the advertiser and its competitor by displaying the advertiser’s web address in collocation with information concerning the competitor.
  3. Google’s primary position is that, Google is not responsible for the misleading effect of the displayed response because it is apparent to the user that Google is no more than a conduit for the advertiser.

THE PROCEEDINGS

  1. The Australian Competition and Consumer Commission (the ACCC) initiated proceedings against Google. One aspect of the ACCC’s case was that Google, in failing sufficiently to distinguish between “organic” and “sponsored” results relating to advertisers engaged in misleading and deceptive conduct contrary to s 52 of the Trade Practices Act 1974 (the Act). This aspect of the ACCC’s case failed at trial. The primary judge held that Google had not engaged in misleading or deceptive conduct through the use of AdWords or sponsored links, because ordinary and reasonable users would know that the sponsored links were advertisements. See Australian Competition and Consumer Commission v Trading Post Australia Pty Ltd [2011] FCA 1086. This aspect of the ACCC’s case is not pursued on appeal.
  2. The other aspect of the ACCC’s case at trial raised what is now the principal issue on the appeal. The primary judge held that in four instances relied on by the ACCC an advertiser had engaged in misleading and deceptive conduct by falsely representing that there was a commercial association or affiliation with its competitor, and that information regarding the competitor could be found by clicking on to what was, in fact, the advertiser’s web address. These instances concerned sponsored links triggered by the insertion of key words relating to “Harvey World Travel”, “Honda.com.au”, “Alpha Dog Training”, and “Just 4x4s Magazine”.
  3. His Honour held, however, that Google did not make the representations contained in these sponsored links. His Honour held that Google did not endorse or adopt the advertisement but did no more than represent that the advertisements were advertisements.
  4. The ACCC contends in its appeal to this Court that, given Google’s involvement in the process of displaying the sponsored links in response to a user’s search, the primary judge should have held that Google had engaged in misleading conduct.
  5. Google supports the decision of the primary judge. It also contends that it was entitled to succeed on other grounds not accepted by his Honour. In this latter regard, it contends that each of the advertisements in question either was not misleading or that Google was entitled to rely upon the defence afforded by s 85(3) of the Act.
  6. Before we consider the arguments agitated by the parties on the appeal, we will set out the relevant legislative provisions and factual background. We will then set out a summary of the reasoning of the primary judge.

THE LEGISLATION

  1. The Act has now been replaced by the introduction of the Competition and Consumer Act 2010 (CCA). The conduct in question occurred before the introduction of the CCA. Accordingly, the provisions of the Act are applicable.
  2. Section 52(1) of the Act provided:

A corporation shall not, in trade or commerce, engage in conduct that is misleading or deceptive or is likely to mislead or deceive.

 

  1. A defence referred to as “the publisher’s defence” was provided by s 85(3) of the Act. It stated relevantly:

In a proceeding in relation to a contravention of a provision of Part V or VC committed by the publication of an advertisement, it is a defence if the defendant establishes that he or she is a person whose business it is to publish or arrange for the publication of advertisements and that he or she received the advertisement for publication in the ordinary course of business and did not know and had no reason to suspect that its publication would amount to a contravention of a provision of that Part.

 

FACTUAL BACKGROUND

The sponsored links

  1. The Google search engine enables users to search on-line for information. Upon the users entering a search term, Google’s search engine returns a list of matching webpages ranked in order of relevance. The results of this process are called organic search results. A complex algorithm has been developed by Google to cause the results to be displayed in the order of relevance.
  2. Each of the four sponsored links in question appeared above the organic search results, or to the right of them in a yellow shaded box, although at the time of the conduct in question, the colour was blue. The shaded boxes are marked “sponsored links”. They are therefore distinguished visually from the organic links.
  3. The boxes in which the sponsored links appear are, in some instances, located above the organic search results. These are sometimes referred to as “top-left sponsored links”. Others are located to the far right of the organic search results. They are sometimes called “right-side sponsored links”.
  4. The Harvey World Travel sponsored link appears in one instance as a top-left sponsored link and in others as a right-side sponsored link. The terms of the top-left sponsored link for Harvey World Travel and the right-side sponsored link are almost identical, the only difference being the description of the search term. The colours of the text are the same in each instance but their appearance is slightly different depending upon whether the link is on the top-left or the right-side. We will set out the terms of the sponsored link but it is important to bear in mind that the text appears in different colours. The headline, which corresponds to the search term appears in blue, whereas the advertiser’s message appears in black and the URL appears in green.
  5. The top-left sponsored link is as follows:-

Harvey World Travel
http://www.statravel.com.au Unbeatable deals on flights, Hotels & Pkg’s Search, Book & Pack Now!

 

  1. The only substantive difference in the right-side sponsored link is that in one instance the search term is “Harvey Travel”. In the other, it is “Harveyworld Travel”.
  2. The Honda sponsored link is described at [243] of the primary judge’s reasons. We do not need to repeat it. As with each of the four sponsored links in this proceeding, the search term appears in blue, the advertiser’s message in black and the web address in green.
  3. The Alpha Dog Training sponsored link is described at [304] of his Honour’s reasons. The same observations apply to the colours of the search term, the message and the URL.
  4. The Just 4 x 4’s Magazine sponsored link is described at [332]. The same observations apply.

Google’s search engine

  1. The primary judge’s description of the Google search engine was largely based on the evidence of Mr Daniel Dulitz, the Senior Product Manager of Google Inc in California. We will refer only to the salient aspects of that evidence.
  2. Web search engines such as Google are information retrieval systems designed to navigate the voluminous information across the web using keywords or queries. They typically deliver links to other locations on the web that the search engine has indexed. The Google search engine allows users to search for web pages on the web by entering search terms into the search engine’s search bar and clicking the search button. A person wishing to make available documents on the world wide web specifies a web address or URL, which appears on the address window of a browser at the top of the screen.
  3. When a Google user enters a search term and clicks on the search button, Google returns a list of organic search results. These are matching web pages ranked in order of relevance determined by a complex algorithm developed by Google. The formula is based not only on the content of the web pages but on many other factors.
  4. The process of producing sponsored links on a web page is not determined by Google’s algorithm for organic search results. Rather, the display and location of a sponsored link is determined through Google’s AdWords program.

The AdWords program

  1. His Honour’s findings in relation to Google’s AdWords program were also drawn essentially from Mr Dulitz’s evidence. Once again we will refer only to the salient aspects of that evidence.
  2. Sponsored links are advertisements created by, or at the direction of advertisers who are willing to pay Google for text which directs user traffic to their web pages. This process is carried out through Google’s AdWords program which allows advertisers to create, change and monitor the performance of their sponsored links.
  3. Google has hundreds of thousands of AdWords customers worldwide, ranging from large multinational businesses to small local ones. Mr Dulitz says that AdWords, and a companion service for publishers, reaches more than 78% of worldwide internet users and reaches more internet users worldwide than any other “web property” or advertising text network.
  4. When a user enters a query into the Google search engine, an “auction” is triggered that determines which sponsored links to show, in which order to show them and how much Google charges the advertisers whose advertisements are displayed when the user clicks on the advertisement.
  5. An AdWords customer may elect to trigger advertisements (or participate in an auction that will determine which advertising text will be displayed as a sponsored link) by choosing three different types of keyword. These are exact match, phrase match or broad match. Exact match will trigger a sponsored link only if the query or keyword entered by the user is the exact keyword chosen by the AdWords customer. Phrase match will trigger a sponsored link if the user enters any word in the phrase chosen by the AdWords customer. Broad match triggers sponsored links based on known associations determined by Google’s proprietary algorithms.
  6. Mr Dulitz said that every auction is potentially unique and the factors that influence it change throughout a day. Google determines the eligibility of each advertiser’s text to participate in the auction by a number of factors that determine the “quality score” of the advertisement. The quality score:-

“takes into account factors such as the relevance of the advertisement to the query…” Reasons [56].

 

  1. As the primary judge observed at Reasons [57]:-

“The sponsored links which do appear are generated by the AdWords system, not the system that generates organic search results. Each sponsored link generated by the AdWords system consists of a clickable headline that appears in blue, some text that appears in black, and a URL for the webpage to which the user will be taken if he or she clicks on the headline that appears in green.”

 

  1. His Honour went on to observe that top left sponsored links occupy the most prominent position on the search results page because testing shows that users of the Google search engine are more likely to look first at that part of the webpage.
  2. Participation in the AdWords program is subject to the agreement of the advertisers to be bound by Google’s AdWords Program Terms. The most important terms for present purposes are:-
    • the customer is solely responsible for all advertising targeting options and keywords and all advertising content, advertising information, and advertising URLs.
    • the advertiser’s advertisements and keywords must “directly relate” to the content on the landing page for the customer’s advertisement.

THE REASONS OF THE PRIMARY JUDGE

General Approach

  1. The primary judge concluded that an ordinary and reasonable user would understand that Google was a commercial enterprise separate and distinct from the advertisers who make use of it, and that the term “sponsored” conveys that the links are paid for by the sponsors. An ordinary and reasonable reader would, therefore, distinguish between organic search results and sponsored links: Reasons [168] – [170].
  2. His Honour concluded that Google had merely communicated what the advertisers’ represented without adopting or endorsing it. While advertisers may have engaged in misleading and deceptive conduct through representing a non-existent affiliation or association with a competitor, Google itself had not made the misleading representations conveyed by the advertisements.
  3. His Honour concluded at [188] that ordinary and reasonable users would understand that the advertiser determines the content of an advertisement, and “the message being conveyed to them by the publication of such an advertisement was one from the advertiser rather than the publisher”. His Honour reasoned that even though the hypothetical users would also know that publishers sometimes provide assistance to advertisers in the composition or production of advertisements, they would have understood that the message being conveyed to them by the publication of such an advertisement was one from the advertiser rather than the publisher.
  4. The ACCC relied upon Universal Telecasters (Qld) v Guthrie (1978) 18 ALR 531 (Guthrie). In that case it was held that a television broadcaster was liable under s 53(e) of the Act for making false or misleading statements concerning the existence or amount of an advertiser’s price reduction. In that case, Franki J, speaking of s 53(e) of the Act (which concerned the making of false or misleading statements) said at 547:

…Although the phrase “make false or misleading statements” rather suggests that there may very well be a difference between making a statement and publishing the statement of somebody else, I have come to the conclusion that, in general, where a television station telecasts an advertisement that contains certain spoken words, it is proper to hold that the television station has made a statement. Section 85(3) of the Act also points in the same direction. I consider that by telecasting the advertisement the appellant made the statements alleged.

  1. In Guthrie, Bowen CJ who agreed with Franki J said at 533:

But it is argued that where it appears that the statement is put forth by or on behalf of another and not by or on behalf of the television station, the station does not “make” the statement.

 

The argument was illustrated by supposing a case where the television station broadcast a statement by an individual along the following lines—”Today the Federal Treasurer said “Sales tax on all motor vehicles will be reduced by twenty-five per cent as from 1st July next””. It was argued that the television station in this instance should be held to make the statement about the Treasurer and his announcement but should not be held to make the statement regarding sales tax. Where there are express words such as those in the illustration or where there are express words of adoption or exclusion, this may, perhaps, be a proper line to draw. If so, then logically it would seem difficult to distinguish the case where, by necessary implication the statement was made for or on behalf of another. These will be matters for decision when an appropriate case arises. In the fields of consumer protection legislation and television broadcasting, it appears to me that any doctrine of necessary implication, if it is proper to import it at all, will have to be closely confined.

 

…The relevant provisions of the Trade Practices Act 1974 are directed to protecting all viewers including those who are particularly susceptible to the influence of persuasion by advertisement. The fact that a statement is clearly an advertisement for a particular advertiser would not seem to constitute a sufficient basis in the circumstances to justify a holding that the statement was not made by the television station.

 

While the terms of the advertisement in the present case may fairly raise the inference that the statement in it is the statement of [the advertiser], there is insufficient material in it to raise the inference that it is not also the statement of [the television broadcaster]. Even if it be proper to distinguish statements on the basis they are expressly or by necessary implication statements of the advertiser and not of the television station, the statement in this case is not seen to be such a statement.

 

It may be suggested that this interpretation places a heavy burden upon television stations. However, it is no doubt because of this burden that the defences in s 85are provided.

 

  1. The primary judge referred particularly to the decisions of the High Court Butcher v Lachlan Elder Realty Pty Ltd [2004] HCA 60(2004) 218 CLR 592 (Butcher) and ACCC v Channel Seven Brisbane Pty Ltd [2009] HCA 19(2009) 239 CLR 305 (ACCC v Channel Seven). His Honour summarized the relevant passages from those decisions. Because his Honour’s summary collects most of the authoritative statements of principle which bear on the present issue, it is convenient to set it out at length. His Honour said at [176]-[178]:

176 In Butcher v Lachlan Elder Realty Pty Ltd [2004] HCA 60(2004) 218 CLR 592 the High Court held (by majority) that a real estate agent which produced a brochure that it provided to the purchaser had not contravened s 52(1) of the Act by making representations that were misleading or deceptive. The brochure reproduced a survey diagram of land and thereby misrepresented the location of a swimming pool relative to the boundaries of the land. It was held that the agent had done no more than communicate what the vendor was representing without either adopting or endorsing it. The majority (Gleeson CJ, Hayne and Heydon JJ) said (at [38]-[40]):

 

38. … In Yorke v Lucas [(1985) [1985] HCA 65158 CLR 661 at 666], Mason A-CJ, Wilson, Deane and Dawson JJ said that a corporation could contravene s 52 even though it acted honestly and reasonably:

 

“That does not, however, mean that a corporation which purports to do no more than pass on information supplied by another must nevertheless be engaging in misleading or deceptive conduct if the information turns out to be false. If the circumstances are such as to make it apparent that the corporation is not the source of the information and that it expressly or impliedly disclaims any belief in its truth or falsity, merely passing it on for what it is worth, we very much doubt that the corporation can properly be said to be itself engaging in conduct that is misleading or deceptive.”

 

39. In applying those principles, it is important that the agent’s conduct be viewed as a whole. It is not right to characterise the problem as one of analysing the effect of its “conduct” divorced from “disclaimers” about that “conduct” and divorced from other circumstances which might qualify its character. Everything relevant the agent did up to the time when the purchasers contracted to buy the Rednal land must be taken into account. It is also important to remember that the relevant question must not be reduced to a crude inquiry: “Did the agent realise the purchasers were relying on the diagram?” To do that would be impermissibly to dilute the strict liability which s 52 imposes.

 

40. For the following reasons, the agent did not engage in conduct towards the purchasers which was misleading. Whatever representation the vendor made to the purchasers by authorising the agent to issue the brochure, it was not made by the agent to the purchasers. The agent did no more than communicate what the vendor was representing, without adopting it or endorsing it. That conclusion flows from the nature of the parties, the character of the transaction contemplated, and the contents of the brochure itself.

 

177 After referring to the particular circumstances of the case before them – including the nature of the parties and the character of the transaction – the majority concluded (at [51]):

 

51. Hence it would have been plain to a reasonable purchaser that the agent was not the source of the information which was said to be misleading. The agent did not purport to do anything more than pass on information supplied by another or others. It both expressly and implicitly disclaimed any belief in the truth or falsity of that information. It did no more than state a belief in the reliability of the sources.

 

178 The decision in Butcher was referred to by French CJ and Kiefel J in Australian Competition and Consumer Commission v Channel Seven Brisbane Pty Ltd[2009] HCA 19(2009) 239 CLR 305. In that case the High Court was required to interpret s 65A(1) of the Act. In the course of considering the scope of the exemption arising under s 65A(1) French CJ and Kiefel J stated (at [43]):

 

43. The rationale for limits upon the exemption should be understood in the light of conditions that must be satisfied before an information provider is liable in respect of misleading or deceptive representations made by a third party and published by the information provider. The publication, by an information provider, of third party statements about goods or services, does not, without more, amount to the adoption or making of those statements by the information provider.

 

In support of the latter proposition their Honours cited the passage appearing in the majority judgment in Butcher (at [38]-[40]) which I set out above. Gummow J said (at [57]):

 

57. … following the decision of Toohey J in Australian Ocean Line Pty Ltd v West Australian Newspapers Ltd [(1985) [1985] FCA 3758 ALR 549at 586-587], it has become well established that, for the broadcasts in question here to give rise to contraventions of s 52 by Channel Seven, it was necessary at least for some “endorsement” or “adoption” of what was represented on the programs by the relevant third parties, Ms Forster and Ms Boholt. The point, with particular reference to s 53 of the Act (which deals with certain false or misleading representations), was made as follows by French J in Gardam v George Wills & Co Ltd [(1988) [1988] FCA 19482 ALR 415 at 427]:

 

“The innocent carriage of a false representation from one person to another in circumstances where the carrier is and is seen to be a mere conduit, does not involve him in making that representation … When, however, a representation is conveyed in circumstances in which the carrier would be regarded by the relevant section of the public as adopting it, then he makes that representation. It will be a question of fact in each case.”

  1. The primary judge considered that the law relating to s 52 and s 53 of the Act had developed since Guthrie. His Honour said at [185]:

The reality is that the law relating to s 52 and s 53 of the Act has developed considerably since Guthrie and has reached the point where it is hard to see how the Full Court’s reasoning in that case can provide any assistance in determining whether or not the operator of a television station or the publisher of a newspaper will have contravened s 52 or s 53 by making representations conveyed by advertisements which they have transmitted or published.

 

  1. His Honour summarized the factual circumstances which led to his conclusion. He said at [187]:

187 Whether or not Google made the representations depends upon all the circumstances including those which were the subject of my earlier findings. In particular, the question should be addressed in the knowledge that ordinary and reasonable members of the class would have understood that:

 

  • a sponsored link is an advertisement that includes a headline incorporating a link to a website address displayed beneath the headline;
  • if a person clicks on the headline they will be taken to the website address displayed beneath the headline;
  • the website address displayed beneath the headline will usually be the website address of the advertiser;
  • the identity of the advertiser will usually be apparent from the website address displayed beneath the headline.
  1. The ACCC argues that the primary judge failed to have regard, in his listing of the relevant circumstances, to the significant facts that the keyword insertion facility provided by Google to the advertiser, operating via Google’s auction and quality score processes, caused the headline featuring a competitor’s name to be displayed in collocation with the advertiser’s URL and that the display published by Google featured a clickable link which would take the user directly to the advertiser’s URL.
  2. The primary judge, having thus articulated his broad approach, went on to deal specifically with each of the four sponsored links the subject of the appeal

The Harvey World Travel advertisements

  1. On 29 May 2007, 18 July 2007, 24 October 2007 and 17 April 2007 advertisements for Harvey World Travel, a major travel agency, appeared as sponsored links amid a number of organic search results. A number of sponsored links feature the words “Harvey World” or “Harvey World Travel”. The link in contention was that of STA Travel, a significant competitor of Harvey World Travel in the travel industry. Both Harvey World Travel and STA Travel had AdWords accounts with Google.
  2. STA Travel entered into the AdWords Service Agreement on 22 March 2006. It appears from the findings of the primary judge that Ms Alice Wood, an account manager for Google, played a role in the selection of the keywords ultimately chosen by STA and CarSales. On 7 June 2006 Mr Goudsblom of STA Travel sent to Ms Wood a document which referred to the “top-200 key phrases in May” which included the keywords “Harvey World Travel” and “Harvey Travel”. On 3 July 2006 Mr Goudsblom sent another email to Ms Wood containing 199 keywords including those terms and “requesting that Ms Wood adjust our categories to contain all these phrases” (at [219]). Accordingly, on 10 August 2006 those terms were uploaded into STA Travel’s “generic travel” AdWords campaign. And, on 5 July 2006 Ms Wood sent to Mr Goudsblom an email with electronic worksheets containing the keywords “Harvey travel” and “Harvey World Travel”. In particular, the primary judge said at [221] that Ms Wood’s email to Mr Goudsblom of STA attached an electronic worksheet that specified keywords and advertising text to be used in STA’s proposed advertisements. The worksheet contained 17 keywords which were to be added to the Generic Travel<Competitor AdGroup. Mr Goudsblom replied to the effect that he wanted the keywords uploaded as soon as possible.
  3. The primary judge found at [222] that, on 10 August 2006, Google’s automatic systems approved the 17 keywords added by Ms Wood to the AdGroup mentioned above. This group included the keywords “Harvey World Travel” and “Harvey Travel” for use in STA’s AdWords advertising campaign.
  4. In March 2007 an online marketing agency, Clear Light Digital assumed responsibility for the management of the STA Travel account and entered into a new agreement with Google on behalf of STA Travel. Five AdWords campaigns were created by or on behalf of STA Travel between 10 August 2006 and 20 September 2007. All of the campaigns contained the keywords “Harvey World Travel” and a number of variations on those words.
  5. On 18 May 2006 Mr James Brodie, Head of Marketing for Harvey World Travel Franchises Pty Ltd, lodged a trade mark complaint through Google’s online system and received an email in reply from Google notifying him that in order for his complaint to be reviewed the letter must be mailed or faxed to the relevant address.
  6. On 21 May 2007 Harvey World Travel sent an email to Google’s trademarks division requesting worldwide protection for Harvey World Travel. On 7 June 2007 Google confirmed that the ads in question no longer included the trademark “Harvey World Travel” in the headline for their sponsored links.
  7. The primary judge summarized the eight representations alleged by the ACCC to have been made by Google at [228]:
    • by clicking on the Harvey World Travel advertisement a person would be taken to a website associated with the Harvey World Travel Businesses or any of them (representation A);
    • there was an association between STA Travel and Harvey World Travel Businesses or any of them (representation B);
    • there was an affiliation between STA Travel and Harvey World Travel Businesses or any of them (representation C);
    • the Harvey World Travel Businesses or any of them approved of the link between the name “Harvey World Travel” and the STA Site; (representation D);
    • the Harvey World Travel Businesses or any of them had paid for the link between the name “Harvey World Travel” and the STA Site (representation E);
    • the Harvey World Travel Businesses or any of them were sponsors of the STA Site (representation F);
    • information regarding the Harvey World Travel Businesses or any of them could be found at the STA Site (representation G); and
    • information regarding the travel services provided by the businesses associated with the name “Harvey World Travel” could be found at the STA Site (representation H).
  8. His Honour was satisfied that “none of representations A, D, E or F was made by the publication of the Harvey World Travel advertisements” at [229]. His Honour was satisfied that representations B, C, G and H were made solely by STA Travel at [237]. In particular, his Honour found that a representation had been made that STA Travel was commercially associated with Harvey World Travel.
  9. As to whether the representations were made by Google, the primary judge held that they were not. In this regard, his Honour said at [241]:

…[T]here was nothing about the way in which the Harvey World Travel advertisements were presented on results pages to suggest that Google had endorsed or adopted any of the representations which I previously found to have been conveyed and I do not think that it did so. Accordingly, I find that the representations conveyed by the Harvey World Travel advertisements were not made by Google.

 

  1. On the other hand, his Honour said that, if he had concluded that Google had made the representations, he would not have held that a defence under s 85(3) was available to Google. This was due to his Honour’s finding (at [242]) that:

[It] has not been established to my satisfaction that Google did not have any reason to suspect that the publication of the Harvey World Travel advertisements was likely to mislead or deceive. Ms Wood knew that Harvey World Travel was a well known competitor of STA Travel and it is very likely that she knew that these names were within the AdGroup which she created. A reasonable person in her position would have appreciated that the use of a well known competitor’s name such as “Harvey World Travel” as a keyword triggering an advertisement for STA Travel with a matching headline gave rise to a significant risk that people searching for “Harvey World Travel” would be lead [sic] to believe that there was, contrary to the fact, an association of the kind I previously identified.

The Honda advertisements

  1. Honda Australia is a subsidiary of the well known car manufacturer Honda. It has a domain name http://www.honda.com.au. It seems that the keyword “Honda.com.au” was used by CarSales in its advertising with Google as early as March 2006 and ran until July 2007.
  2. The primary judge referred at [248] to an email sent by Ms Wood to Mr Daniel Johnson of CarSales on 6 December 2006. The email included Ms Wood’s suggestions for “maximising” the CarSales account. His Honour referred elsewhere to Ms Wood’s description of the position she held in Google as a “creative maximiser”. (See at [221]). The email of 6 December 2006 to Mr Johnson attached a spreadsheet in which Ms Wood highlighted certain keywords which she described as “the best converting terms for [CarSales].” The keywords included the name of a well known car manufacturer followed by a space and the familiar suffix, namely .com.au.
  3. The advertisement in question was described by his Honour at [243]:

The Honda.com.au advertisement is a top left sponsored link that appeared on 28 May 2007 (see Schedule 2) and at various other times …It is an advertisement for a business known as CarSales in the following terms:

 

Honda .com.au
http://www.carsales.com.au/Honda-Cars Buy/Sell Your Civic The Fast Way on Australia’s No.1 Auto Website

 

Immediately below the sponsored link is the first of the organic search results which consists of a link to the website http://www.honda.com.au which is a domain name registered to Honda Australia Pty Ltd (Honda Australia). Honda Australia is a subsidiary of the well known car manufacturer.

 

  1. The primary judge summarized the particular representations alleged by the ACCC to have been made by the publication of the “Honda.com.au” advertisement at [246]:
    • by clicking on the Honda.com.au Advertisement, a person would be taken to the Honda Australia Site or an official website operated by Honda Australia;
    • there was an association between the Honda Australia Site and the Carsales site;
    • Honda Australia approved of the link between the domain name “honda.com.au” and the Carsales Site;
    • Honda Australia had paid for the link between the domain name “honda.com.au” and the Carsales Site;

• Honda Australia was a sponsor of the Carsales Site.

 

  1. The primary judge noted at [249] the use of the website address in the headline was itself “likely to mislead a significant number of people into believing that it links to that website address.”
  2. His Honour was not satisfied that the representation had been made by Google, concluding at [251]:

I am satisfied that the Honda.com.au advertisement was likely to mislead or deceive ordinary and reasonable members of the relevant class into thinking that by clicking on the headline to the advertisement they would be taken to the Honda Australia website. In my opinion the advertisement conveyed a representation to that effect. I am therefore satisfied that the advertisement conveyed a representation that was likely to mislead. I am not satisfied that any of the other representations alleged to have been made were conveyed by the advertisement. And, for reasons previously stated in relation to other advertisements published by Google, I am satisfied that the representation conveyed by the Honda.com.au advertisement was not made by Google.

  1. In relation to s 85(3) of the Act, Google submitted that neither Ms Wood nor Mr Bayley were aware of the Honda .com.au advertisement, and that no complaint of a trademark infringement had been received in respect of the keyword or variant. The primary judge rejected this submission. He said at [256] – [257]:

256 In the absence of evidence to the contrary, I infer that Mr Bayley knew that the additional 46 keywords which he added to the account on 17 March 2006 included the keyword “Honda .com.au” and that it would therefore be made to appear as the headline for a CarSales advertisement generated in response to a Google search for that term. I am also satisfied, in the absence of evidence to the contrary, that Mr Bayley would have known, or at least suspected, that the use of this keyword in such circumstances would be likely to mislead in the manner I have previously described.

 

257 In the circumstances, I am not satisfied that Google had no reason to suspect that the publication of the Honda.com.au advertisement was likely to amount to a contravention of s 52 of the Act. If I had concluded that the representation conveyed by the Honda.com.au advertisement was made by Google then I would have held that Google had not satisfied the requirements of s 85(3) of the Act.

 

The Alpha Dog Training advertisements

  1. Alpha Dog is a dog training business conducted in Victoria by Mr Gregory Fontana. It had been in operation for approximately 12 years by the time The Dog Trainer Pty Ltd’s (Ausdog) AdWords account was established. Alpha Dog has a website using the domain name alphadogtraining.com.au. Ausdog is a competitor of Alpha Dog Training. Ausdog operates in Melbourne. On 16 December 2007 Agency XYZ, who operates Audog’s Adwords account on its behalf, uploaded 3 text ads and 239 keywords including the 15 “alpha dog” keywords.
  2. On 12 March 2008 Mr Fontana conducted a Google search of “Alpha Dog Training” which produced a sponsored link to DogTrainingAustralia.com.au, which is Ausdog’s web address. Accordingly, on 13 March 2008 Mr Fontana sent an email to Google making a complaint about the “fraudulent use of our business name”. Ms Atherton of Google replied that advertisers are responsible for the keywords and text they include in their advertisements and recommended that Mr Fontana get in touch with the business owner or trademark the business name.
  3. On 1 April 2008 Mr Fontana contacted Mr Harkin of Ausdog and complained to him. On 12 April 2008 Agency XYZ deleted all “alpha dog” keywords from the account.
  4. The advertisement in question was described by his Honour at [305]:

On 12 March 2008 Mr Fontana conducted a Google search of “Alpha Dog Training”. The results page produced in response to that search contained numerous sponsored links. The top left sponsored link was in these terms:

 

Alpha Dog Training
DogTrainingAustralia.com.au All Breeds. We come to you. No dog that can’t be trained.

 

Immediately below this sponsored link was the first of the organic search results. It referred to Mr Fontana’s business and was in the following terms:

 

Alpha Dog Training
http://www.alphadogtraining.com.au/ – 5K – Cached – Similar pages

 

Alpha Dog Training
Welcome to Alpha Dog Training’s informative website. Take your time and thoroughly explore what our dog training has to offer you and see why so …
http://www.alphdogtraining.com.au/index.asp?Pageld=1&MenuSection=Home – 22k –
Cached – Similar pages
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  1. The ACCC’s allegations that Google made representations by publishing the Alpha Dog training advertisement were summarized by the primary judge at [312]:
    • by clicking on the Alpha Dog Training Advertisement a person would be taken to a website associated with the Alpha Dog Training Business;
    • there was an association between the Alpha Dog Training Business and the Ausdog Site;
    • information regarding the Alpha Dog Training Business could be found at the Ausdog Site;
  2. The primary judge did not consider that the terms “alpha dog” and “alpha dog training” were descriptive phrases (at [315]). In his Honour’s view the advertisement was likely to mislead or deceive people in Victoria who knew of Mr Fontana’s business or believed that by clicking on the link they would be directed to a site containing information about that business, or having an association with that business (at [317]). His Honour did not consider that Google had engaged in this misleading conduct. His Honour said at [318]:

Accordingly, I am satisfied that the Alpha Dog Training advertisement was in these respects misleading or deceptive or likely to mislead or deceive ordinary and reasonable members of the relevant class. I am not satisfied that any of the other representations relied upon by the ACCC were conveyed by the Alpha Dog Training advertisement. Nor am I satisfied, for reasons which I have already explained, that any of the representations that were conveyed were made by Google.

 

  1. His Honour held that a defence was not available to Google under s 85(3) of the Act. His Honour said at [319]:

By the time the Alpha Dog advertisement appeared on 27 March 2008, Ms Atherton had received and responded to Mr Fontana’s e-mail of 13 March 2008. In those circumstances I am satisfied that Google had reason to suspect that the publication of the Alpha Dog advertisement from on or about 13 March 2008 would amount to a contravention of s 52(1) of the Act. It follows that if I had found that the misleading and deceptive representation conveyed by the Alpha Dog advertisement had been made by Google, I would have rejected Google’s defence based upon s 85(3) of the Act.

 

The “Just 4x4s Magazine” advertisement

  1. Just Magazines Pty Ltd (Just Magazines) publishes throughout Australia a number of magazines including one titled “Just 4x4s”. On 26 December 2006 Mr Wan from the Trading Post uploaded the keyword “just 4x4s magazine” to the Trading Post (TP Autos 2) account in a batch of 246 keywords. The account had been opened by Sensis on 21 November 2006.
  2. As at 29 May 2007 the headline “Just 4x4s Magazine” appeared as a headline as a sponsored top left link advertised by the Trading Post. The Trading Post is a competitor of Just 4x4s Magazine and has never had any affiliation or association with that magazine. On 3 December 2007 the trade mark “Just 4x4s” was registered by Just Magazines and the evidence at the time of registration suggested that the trademark had been used by Just Magazines since at least 19 October 2005.
  3. The advertisement in question was described by his Honour at [332]:

The Just 4 x 4s Magazine advertisement as it appeared on 29 May 2007 (Schedule 4) was a top left sponsored link. There were two top left sponsored links and a larger number of right side sponsored links on the results page. The Just 4 x 4s Magazine advertisement, and the other top left sponsored link immediately above it, were in the following terms:

 

Just Car Insurance
www.justcarinsurance.com.au Competitive car insurance for young drivers. Check out our new web site

 

Just 4x4s Magazine
http://www.tradingpost.com.au New & Used 4WD Cars – See 90,000+ Auto Ads Online. Great Finds Daily!

 

The evidence established that the Just 4 x 4s Magazine advertisement appeared in answer to a search query for “just 4x4s magazine” and that this name appeared in the headline of the Just 4 x 4s Magazine advertisement by reason of keyword insertion. Curiously, while it is alleged that the Just 4 x 4s Magazine advertisement was published by Google, no such allegation is made against Trading Post even though it is clear that Trading Post was the advertiser.

 

  1. The primary judge concluded that an ordinary and reasonable consumer interested in four wheel drives would be aware of the Just 4x4s Magazine. His Honour found that the representations had been breached by the Trading Post. Once again, however, his Honour concluded that Google had not engaged in this misleading and deceptive conduct. His Honour said at [341] – [342]:

341 I am also satisfied that by the publication of the Just 4 x 4s Magazine advertisement Trading Post made a representation that there was a commercial association between the Just 4 x 4s Magazine and Trading Post and a representation that information regarding Just 4 x 4s Magazine could be found at the Trading Post website. The precise nature of the commercial association represented to exist hardly matters because, as Mr Hunter’s evidence made clear, Just Magazines and Trading Post are competitors which have never shared any commercial relationship. From this evidence I also infer that a person visiting the Trading Post website would be unlikely to find any information at that site regarding the Just 4 x 4s Magazine.

 

342 In the circumstances, I am satisfied that representations conveyed by the Just 4 x 4s Magazine, being those I have identified, were misleading or deceptive or likely to mislead or deceive. However, I am not satisfied that any of the other representations relied upon by the ACCC were conveyed by the Just 4 x 4s Magazine advertisement. Nor am I satisfied that any of the representations said by the ACCC to have been conveyed by the Just 4 x 4s Magazine advertisement were made by Google.

 

  1. His Honour considered that the defence under s 85(3) of the Act was not available to Google. The ACCC’s initial statement of claim was served on Google on 11 July 2007 and the advertisement was still being displayed on 18 July 2007. While his Honour noted at [344] that the evidence did not demonstrate that Google was actually aware of the original statement of claim, he was not satisfied that “Google had no reason to suspect that the publication of the Just 4x4s Magazine advertisement on 18 July 2007 would amount to a contravention of s 52(1) of the Act”.

THE ARGUMENTS IN THIS COURT

The ACCC

  1. The ACCC argues, following Guthrie, that, where a publisher communicates or “passes on” advertising material, for example, where a newspaper publishes advertisements produced by the advertiser, the publisher may be said to have made the representation concurrently with the advertiser unless the surrounding circumstances displace that conclusion. Alternatively, if the publisher does not merely “pass on” the advertisement, but engages in acts to prepare, create or approve the advertisement, then the publisher makes the relevant representations.
  2. In relation to the alternative argument, the ACCC contends that Google took an active role in the preparation, dissemination and publication of advertisements with the consequence that Google made the relevant representations in the case at hand. The ACCC points to three facts which support that contention: first, Google tightly controls the content of results generated by a search as well as the way in which these results are presented; secondly, Google’s AdWords program permits advertisers to target their advertisements; and thirdly, Google’s internal processes serve to closely supervise the available keywords for an advertisement.

Google

  1. Google contends that neither of the ACCC’s arguments can be sustained. With respect to the ACCC’s first argument, Google submits that the ACCC’s proposition that a publisher which publishes an advertisement makes representations concurrently with an advertiser is no longer a correct statement of the law. Google argues that its position is analogous to that of the owner of a billboard or a telephone network in that advertisements carried on in such media will readily be understood as a statement by the advertiser.
  2. Google submits that the alternative argument, viz that Google does more than merely passing on the advertisements is not available to the ACCC in terms of the case advanced at trial. It is said that the case that Google came to meet was that Google made the representations by publishing the material, no other conduct by Google being pleaded as the basis for any contravention. Google further submits that, even if this argument is open on appeal, it does not displace the decisive and unchallenged finding that the ordinary and reasonable user would recognise that the sponsored links were advertisements made by the advertiser rather than search results published by Google.
  3. In relation to the particular advertisements, Google contends that, even if the advertisements were published by Google, the Honda, Alpha Dog and Just 4x4s advertisements were not misleading or deceptive or likely to mislead or deceive. Further, in relation to the Harvey World Travel and Just 4x4s advertisements, Google contends that it is entitled to the benefit of the defence provided by s 85(3) of the Act.

CONSIDERATION

Did Google engage in misleading conduct?

  1. At the outset of a consideration of Google’s responsibility for the advertisements, it is as well to recall that a party may engage in misleading conduct so as to contravene s 52 of the Act without an intention to mislead or deceive. The question is whether Google “engaged in conduct” that was likely to mislead or deceive.
  2. The second point to be made is that whether a corporation has engaged in misleading conduct or has merely acted as a conduit for another is a question of fact. In that regard, the case law subsequent to the decision in Guthrie has not altered the legal operation of s 52 of the Act as it was explained by Bowen CJ in the passage from Guthrie set out above at [39].
  3. Bowen CJ observed that the fact that a statement is clearly an advertisement for a particular advertiser was not a sufficient basis, in the circumstances of that case, to justify a finding that the statement was not made by the television station. His Honour expressly left open the possibility of a finding that, by necessary implication, the statement would not be seen as that of the television station. The later authorities may have allowed greater scope for the operation of necessary implication than was apparent in the decision in Guthrie. But otherwise there is no tension between the remarks of Bowen CJ and the principles stated by the High Court in the authorities referred to above. The effect of the authorities is that the intermediary’s conduct must be considered as a whole to determine whether the intermediary was merely passing on the information. Whether or not there is an implied disclaimer or an implied adoption or endorsement is a conclusion of fact which follows from a determination based on all the circumstances of the case.
  4. In ACCC v Channel Seven Brisbane Pty Ltd [2009] HCA 19(2009) 239 CLR 305 at [57], Gummow J quoted French J in Gardam v George Wills & Co Ltd [1988] FCA 194;(1988) 82 ALR 415, in the passage cited by the primary judge, explaining that the issue is whether –

[t]he innocent carriage of a false representation from one person to another [occurs] in circumstances where the carrier is and is seen to be a mere conduit … It will be a question of fact in each case.

 

  1. In Yorke v Lucas [1985] HCA 65(1985) 158 CLR 661 at 666 (Yorke v Lucas), Mason CJ, Wilcox, Deane and Dawson JJ doubted whether a corporation could be said to have engaged in conduct that was misleading or deceptive if it is apparent that the “corporation is not the source of the information and that it expressly or impliedly disclaims any belief in its truth or falsity, merely passing it on for what it is worth”. The principle to be drawn from this statement is that if a corporation passes on information supplied by another, which information subsequently turns out to have been false, the corporation does not engage in misleading conduct where the circumstances make it apparent that the corporation was merely passing on information supplied by another for what it was worth.
  2. In Butcher at [40], in the passage cited by the primary judge, the majority of the High Court said: “The agent did no more than communicate what the vendor was representing, without adopting it or endorsing it”. It would be wrong to suggest that there is a tension between this statement and the statement from Yorke v Lucas. Neither side suggested that there was any such tension, and the passage cited from Yorke v Lucas was set out with evident approval in Butcher at [38] by Gleeson CJ, Hayne and Heydon JJ.
  3. In Yorke v Lucas and in Butcher, their Honours were endeavouring to explain that a party whose conduct consists of the repetition of a misleading statement is not conduct which is misleading and deceptive on the part of the intermediary if it sufficiently appears that the intermediary is merely passing on the fact that the statement has been made by another. The observations in Yorke v Lucas were not suggesting that a statement by an intermediary will always be attributed to him or her for the purposes of s 52 in the absence of an express disclaimer of personal responsibility. Nor is the passage from Butcher suggesting that express adoption or endorsement is essential to liability under s 52 of the Act. Neither statement was purporting to add a gloss to the language of s 52. The same observation applies to McHugh J’s synthesis of the effect of the authorities in Butcher at [123].
  4. It is also worth noting that in neither Yorke v Lucas, Butcher nor in ACCC v Channel Seven, was Guthrie disapproved. Further, the observations made by French CJ and Kiefel J inACCC v Channel Seven at [43] and by Gummow J in that case at [57] are not inconsistent with the view we have expressed about disclaimer, adoption and endorsement.
  5. The actual decision of the High Court in Butcher does not assist Google. Butcher was a case where a real estate agent passed on to purchasers a brochure prepared by the agent’s principal containing inaccurate statements about the property the subject of the brochure. It was held that it was apparent from all the circumstances in that case that the agent was merely passing on those statements as statements by the vendor for what they were worth. No user of Google’s search engine presented by Google with a sponsored link in response to a search query would regard the sponsored link displayed by Google with a clickable link to the sponsor’s URL as conveying the message that the sponsored link is a statement by an advertiser which Google is merely passing on. What appears on Google’s webpage is Google’s response to the user’s query. That it happens to headline a keyword chosen by the advertiser does not make it any the less Google’s response. And even that occurs pursuant to the AdWords facility made available to the advertiser by Google. Google’s conduct cannot fairly be described as merely passing on the statements of the advertiser for what they are worth. In those circumstances, it is an error to conclude that Google has not engaged in the conduct of publishing the sponsored links because it has not adopted or endorsed the message conveyed by its response to the user’s query.
  6. It is necessary to be clear as to what it is about Google’s conduct that is said to be misleading or deceptive on its part. Google’s conduct consists relevantly of the display of the sponsored link in response to the entry of the user’s search term in collocation with the advertiser’s URL. The display of the sponsored link is effected by Google’s engine as Google’s response to a user’s search. That which is displayed by Google is called up by Google’s facility as Google’s response to the user’s search. The clickable link, when clicked, takes the user directly to the advertiser’s URL.
  7. An ordinary and reasonable user would conclude from these circumstances that it was Google who was displaying the sponsored link in collocation with the sponsor’s URL in response to the user’s search. Even if all these circumstances would not be apparent to ordinary and reasonable users, so that Google could not be “seen” by them to be more than a mere conduit, these circumstances show that Google is, in fact, much more than a mere conduit. The reaction of the ordinary and reasonable member of the class is not solely determinative of the issue. As Gummow J said in ACCC v Channel Seven the question is whether the “carrier is and is seen to be a mere conduit”; and as the primary judge acknowledged, the fact that a representation is not understood by the audience to be an advertisement for another person will not necessarily exclude Google from the scope of s 52 of the Act. His Honour said at [186]:

The mere fact that the relevant class may not have understood the representations to have been made by Google cannot be determinative of the question: Cassidy v Saatchi & Saatchi [2004] FCAFC 34(2004) 134 FCR 585 per Moore and Mansfield JJ at [28].

 

  1. Critical to this conclusion is the fact that the sponsored link is displayed on the screen in response to the user’s query which is made by the entry of selected key words. Thus, the user asks a question of Google and obtains Google’s response. Several features of the overall process indicate that Google engages in misleading conduct.
  2. First, the response shows, in large blue font, as part of the sponsored link, the keyword entered by the user. The advertiser’s message in black font and the URL in green, appear immediately below the keyword and as part of the response. What the user is therefore told is that the advertiser’s message and the advertiser’s URL are an answer to the user’s query about the subject matter of the keyword which includes the identification of a competitor of the advertiser. The falsity of the conduct involved in the four responses in the present case is that the advertiser’s URL misrepresents a connection between the searched term identifying the competitor and the URL of the advertiser.
  3. The conduct is Google’s because Google is responding to the query and providing the URL. It is not merely passing on the URL as a statement made by the advertiser for what the statement is worth. Rather, Google informs the user, by its response to the query, that the content of the sponsored link is responsive to the user’s query about the subject matter of the keyword.
  4. The most obvious example of the falsity of the response and of the fact that it is Google’s conduct, is the Harvey World Travel sponsored link. The user enters that keyword because the user is seeking information about Harvey World Travel. Instead, the user is given the URL of one of Harvey World Travel’s competitors. In this example, the user is not told merely that the advertiser has provided Google with this URL. Rather, Google tells the user that the URL provided below is the contact address for information about Harvey World Travel. The whole purpose of the user’s inquiry, to which Google responds by providing organic links and sponsored links, is to answer the user’s query. The enquiry is made of Google and it is Google’s response which is misleading.
  5. This conclusion is reinforced by a consideration of the nature of Google’s search engine, and the AdWords program. Google’s search engine is the information retrieval system which the user employs to navigate his or her way through the web using keywords that deliver links to other locations on the web. Google supplies its advertising customers with the ability to select keywords which are expected to be used by persons making enquiries through Google’s search engine. The ability of advertisers to select “broad match” keywords enables them to trigger sponsored links through Google’s search engine based on known associations which are determined by Google’s proprietary algorithms. Although the keywords are selected by the advertiser, perhaps with input from Google, what is critical to the process is the triggering of the link by Google using its algorithms. That is a further reason to conclude that it is Google’s conduct as a principal, not merely as a conduit, which is involved in each of the four instances that form the subject matter of this appeal.
  6. The circumstance that the sponsored link is displayed as Google’s response to a user’s insertion of a search term into Google’s search engine prevents any analogy between this case and the case of the bill-board owner or the owner of a telephone network or the publisher of a newspaper or a telecaster who simply displays an advertisement of another. In those cases the medium is not concerned with the content of the advertiser’s message: in the four instances in question here Google created the message which it presents. Google’s search engine calls up and displays the response to the user’s enquiry. It is Google’s technology which creates that which is displayed. Google did not merely repeat or pass on a statement by the advertiser: what is displayed in response to the user’s search query is not the equivalent of Google saying here is a statement by an advertiser which is passed on for what it is worth.
  7. It is no answer to the ACCC’s case to say that it is apparent that the sponsored links were advertisements for persons other than Google. The question is not whether the advertisement was an advertisement for Google or for a third party, but whether Google’s conduct in response to the user’s interaction with Google’s search engine was misleading. As an issue of fact, that question reasonably admits of only one answer.
  8. It has been noted that the terms of Google’s AdWords Program Terms state that the customer is solely responsible for all advertising, keywords and URLs. The terms also state that the advertisements and keywords chosen by the advertisers must “directly relate” to the content on the landing page of the advertisement. In each of the four instances in question, the advertiser appears to be in breach of the terms by providing keywords and URLs that do not directly relate to the content of the landing page. But it does not follow from this that, as between Google and the user or Google and the advertiser’s competitor, the conduct in question is solely that of the advertiser. The matters to which we referred above indicate that Google’s conduct is also misleading.
  9. The role of “creative maximisers” and other Google personnel who liaise with customers is a feature of the process by which advertisers participate in the AdWords program. This feature would have been relevant to a claim under s 75B of the Act if that had been made. It may also be relevant to the defence under s 85(3), but we have not taken it into account in the conclusion that we have reached that the conduct in question is Google’s conduct as a principal, and not as a mere intermediary, which is misleading.
  10. As we have mentioned, Google complains that, at trial, the ACCC did not seek to make a case that Google’s control of the presentation of sponsored links was such as to make Google the publisher of the sponsored links, either exclusively or concurrently with the advertiser. Google objects that it would be unfair to allow the ACCC to advance this case for the first time on appeal. This objection is without substance.
  11. It is apparent from the primary judge’s reasons that the circumstances of Google’s role in the display of a sponsored link in response to a search query were drawn to his Honour’s attention. His Honour said at [52]-[56]:

52 Google’s revenues are derived primarily from advertising through its program called AdWords. AdWords advertising appears on the google.com and google.com.au websites as “Sponsored Links” which, when they appear, are located above the organic search results or to the right hand side of them. Hundreds of thousands of AdWords customers advertise through the AdWords program.

 

53 A sponsored link is a form of advertisement. Sponsored links are created by advertisers who are willing to pay for advertising text which incorporates a link that directs a user to a webpage of the advertiser’s choosing. Goggle [sic] provides its advertisers with access to the AdWords program which allows them to create, change and monitor the performance of their advertisements.

 

54 When a user enters a query into the Google search engine, an “auction” occurs that determines which sponsored links to show, in which order to show them, and how much to charge the advertisers whose advertisements are displayed and clicked on by the user.

 

55 An AdWords customer may elect to trigger advertisements (or participate in an auction that may have that result) by exact match, phrase match or broad match. Exact match will trigger sponsored links only if the query entered by the user is exactly the keyword chosen by the AdWords customer. Phrase match will trigger sponsored links based on any word in the phrase. Broad match triggers sponsored links based on known associations determined by Google’s search algorithms.

 

56 The factors that influence an auction include which AdWords customers have a sufficient budget to participate and the quality of the advertisement they have created. Google first determines whether the advertisement is eligible to participate in the auction. Eligibility is a function of several factors that determine the “Quality Score” of the advertisement. The Quality Score takes into account factors such as the relevance of the advertisement to the query and the historical user experience of the page associated with that advertisement when it appears as a sponsored link. The advertisements which are deemed eligible according to their Quality Score are subsequently ranked by virtue of the auction process.

 

  1. Further in this regard, at [192] his Honour said:

The ACCC’s argument for holding that the relevant representations were made by Google…depended to a considerable extent upon the proposition that ordinary and reasonable members of the relevant class would not have understood that sponsored links were advertisements. However, the ACCC also relied upon Google’s use of keyword insertion to generate headlines that matched the terms of the search queries exactly. The ACCC argued that “[i]n a very real sense Google itself is making the representations. It cannot, particularly given keyword insertion, be regarded simply as adopting them and it is very far from ‘passing them on for what they are worth’”.

 

  1. His Honour went on, in similar vein, at [226]:

I have set out the facts relating to the involvement of Ms Wood in the STA Travel account in some detail first, because it is said by the ACCC to bear upon whether any of the representations that may have been conveyed by the Harvey World Travel advertisements were made by Google and secondly, because of its obvious relevance to Google’s pleaded defence based upon s 85(3) of the Act. For the moment it is sufficient to say that the evidence disclosed that employees of Google Australia played a much more substantial role in the management of the STA Travel account than they did in relation to the Trading Post account as to which there is no evidence of any similar involvement on the part of Ms Wood or her colleagues at Google Australia. Before I consider the implications of Ms Wood’s involvement it is necessary for me to ascertain which, if any, of the ACCC’s pleaded representations were actually conveyed by the Harvey World Travel advertisements.

 

  1. There can be no dispute that the ranking of the sponsored links on the results page displayed in response to a search query by a user is determined by Google not its advertiser. In Google’s own filed defence, it pleaded:

… the position and order on the results page of the sponsored links is determined by the AdRank of the sponsored link, which is calculated by multiplying the price per click that the third party has agreed to pay by a “quality score” for the sponsored link, which is based on the click-through rate for the sponsored link, the relevance of the sponsored link to the search query, and other factors.

 

  1. For these reasons, we conclude that the primary judge erred in failing to conclude that Google engaged in misleading and deceptive conduct.

Google’s Notice of Contention

  1. As to the Honda, Alpha Dog and Just 4x4s advertisements, Google argues that the sponsored links were not apt to mislead or deceive for two broad reasons. First, it is said that the advertisements were no more than invitations to seek further information on the subject matter of the user’s query. This contention is belied by considerations of commercial reality.
  2. It may readily be inferred that the result which each advertiser was paying Google to achieve was the leading of users searching for the competitor to the advertiser. Each advertiser can be taken to know the market in which it carries on its business. It tests credulity altogether too far to suggest that the use of a competitor’s name in the clickable headline was not apt to achieve the result of diverting business from the competitor to the advertiser. At least one purpose of the advertisement was to draw the user into the advertiser’s “marketing web”: Trade Practices Commission v Optus Communications Pty Ltd (1996) 64 FCR 326 at 340.
  3. The more remarkable submission made on Google’s behalf is that there was no evidence that Just 4x4s Magazine or Alpha Dog were sufficiently well known that users of Google’s search engine would be misled by sponsored links which headlined the names of these businesses. This submission is belied by the very fact that the advertisers in question chose as keywords the business names of their competitors. These advertisers were prepared to pay for the click that took users from their competitor’s name to their website. There can be no doubt that the advertisers were prepared to pay to ride on the coat-tails of a competitor’s business because it had a reputation in the market place. As Lord Hoffman said in OBG Ltd v Allan [2007] EWHC 365[2008] 1 AC 1 at 47:

Provided that one keeps one’s eye firmly on the money and why it was paid, the case is…quite straightforward.

 

  1. Further, in relation to Alpha Dog, Mr Fontana gave evidence that he had operated the business in Victoria since 1996. Even if there is a similarity between the names used by Mr Fontana and other business names, the primary judge was entitled to find that the business name Alpha Dog Training was apt to distinguish Mr Fontana’s business rather than merely to describe certain types of dog.
  2. Google also contends that the name “Just 4x4s Magazine” is a descriptive name not apt to distinguish a specific business so as to mislead or deceive. But as the primary judge observed, the name “Just 4x4s” was shown to be sufficiently distinctive of the particular publication that the term was used by the advertiser, the Trading Post, in the headline of its advertisement to refer not to the Trading Post’s publication but to a magazine published under that name by its competitor. The advertisement was apt to represent an association between Just 4x4s Magazine and Trading Post and that information regarding Just 4x4s Magazine could be found at the Trading Post website. That is so even if the user happens to notice that the advertisement also relates to the Trading Post.
  3. Google contends that the proximity of the clickable headline “Honda.com.au” to the smaller address “www.carsales.com.au/Honda-Cars” was sufficient to dispel a belief in a user of Google that clicking on “Honda.com.au” would take the user to the website of Honda Australia. But a user who sees the search term “Honda.com.au” appear as a clickable headline is likely to act upon the casual intuition that clicking on “Honda.com.au” would take him or her to the Honda Australia website. Many users can be expected to click on the sponsored link without pausing to analyse and reflect upon the information presented by the sponsored link.
  4. In relation to the Harvey World Travel and Just 4x4s advertisements, and Google’s reliance on s 85(3) of the Act, Google bore the onus of establishing that Google received the advertisement for publication in the ordinary course of business and did not know and had no reason to suspect that its publication would amount to a contravention of s 52 of the Act. The primary judge held that Google had not discharged its burden of proof in this regard.
  5. The primary judge was bound to come to that conclusion in relation to the Harvey World Travel advertisements. Harvey World Travel was also a client of Google. No reasonable person in Google’s position could have failed to suspect that the use by an advertiser of a competitor’s name as a keyword triggering an advertisement for the advertiser with a matching headline was likely to mislead or deceive a consumer searching for information on the competitor.
  6. Google argues that the primary judge ought to have upheld the s 85(3) defence because Ms Wood did not know that the Harvey World Travel advertisements were likely to mislead. That argument is beside the point for two reasons: first, his Honour held at [242] that a reasonable person in Ms Wood’s position who knew that Harvey World Travel was a competitor of STA Travel “would have appreciated that the use of a well known competitor’s name…as a keyword triggering an advertisement for STA Travel with a matching headline [would give]… rise to a significant risk that people searching for “Harvey World Travel” would be [led] to believe that there was, contrary to the fact, an association” between Harvey World Travel and STA Travel; and, secondly, whatever Ms Wood’s subjective state of knowledge may have been, the onus was upon Google to show that Google had no reason to suspect that its advertisements were not misleading and it failed to discharge that onus.
  7. In relation to the Just 4x4s advertisement, Google argues that the primary judge erred in finding that Google was put on notice by the service of the original statement of claim because it did not allege specifically the contravention ultimately alleged. But whatever reasonable suspicions the statement of claim might have engendered, the onus of proof of the absence of knowledge or reasonable grounds for suspicion was upon Google. It called no evidence with a view to discharging that onus. The primary judge’s conclusion was correct.
  8. The ACCC also advanced an argument that Google could not avail itself of the defence under s 85(3) unless it showed that it had set up a system of controls which would prevent the publication of misleading advertisements. The primary judge rejected that argument at [204]. Since we agree with the primary judge’s reasons for concluding that Google was not entitled to rely on s 85(3) of the Act, it is not necessary to address this further argument.

CONCLUSION

  1. In our respectful opinion, the primary judge erred in failing to conclude that Google engaged in misleading and deceptive conduct in the four cases discussed above.
  2. We would order that:
    1. The appeal be allowed;
    2. Order 3 made by the primary judge on 22 September 2011 be set aside. In lieu thereof, the Court declare in accordance with paras 2(i) to (iv) of the Notice of Appeal;
      1. That Google Inc. by publishing, or causing to be published, on results pages on the Google Australia website on 29 May 2007, 18 July 2007, 24 October 2007 and 17 April 2008, results which were advertisements for STA Travel’s business and website with the headline including “Harvey World Travel” or “Harvey World”, in trade or commerce represented, contrary to the fact, that:
        1. there was an association between STA Travel and Harvey World Travel businesses;
        2. there was an affiliation between STA Travel and Harvey World Travel businesses;
        1. information regarding the Harvey World Travel businesses could be found at STA Travel’s website;
        1. information regarding the travel services provided by the businesses associated with the name “Harvey World Travel” could be found at STA Travel’s website;

and thereby engaged in conduct that was misleading or deceptive or likely to mislead or deceive in contravention of section 52 of the TPA;

  1. that Google Inc. by publishing, or causing to be published, on results pages on the Google Australia website between March 2006 and July 2007, results which were advertisements for CarSales’ business and website with the headline including “Honda.com.au”, in trade or commerce, represented, contrary to the fact, that by clicking on the headline to the advertisement users of the website would be taken to the Honda Australia website and thereby engaged in conduct that was misleading or deceptive or likely to mislead or deceive in contravention of section 52 of the TPA;
  2. that Google Inc. by publishing, or causing to be published, on results pages on the Google Australia website on 27 March 2008, results which were advertisements for The Dog Trainer Pty Limited (Ausdog’s) business and website with the headline being “Apha Dog Training” (the Alpha Dog Training Advertisement), in trade or commerce represented, contrary to the fact, that:
    1. there was an association between Ausdog and Alpha Dog Training’s business;
    2. by clicking on the Alpha Dog Training Advertisement users of the website would be taken to a website associated with the business carried on under the name Alpha Dog Training or a website at which they could find information concerning that business;

and thereby engaged in conduct that was misleading or deceptive or likely to mislead or deceive in contravention of section 52 of the TPA;

  1. that Google Inc. by publishing, or causing to be published, on results pages on the Google Australia website on 29 May 2007, results which were advertisements for The Trading Post’s business and website with the headline being “Just 4x4s Magazine”, in trade or commerce represented, contrary to the fact, that:
    1. there was a commercial association between Trading Post and Just 4x4s Magazine;
    2. that information regarding Just 4x4s Magazine could be found at the Trading Post website;

and thereby engaged in conduct that was misleading or deceptive or likely to mislead or deceive in contravention of section 52 of the TPA;

  1. Pursuant to s 246(2)(b)(i) of the Australian Consumer Law, Google must establish and implement a compliance program as provided for in Schedule 1 of the Notice of Appeal which is annexure A to the reasons;
  2. Order 5 made by the primary judge on 22 September 2011 be set aside (in part). In lieu thereof Google pay the ACCC’s costs of the trial in relation to the Harvey World Travel, Honda.com.au, Alpha Dog Training and Just 4x4s Magazine advertisements;
  3. Google pay the ACCC’s costs of the appeal to be taxed if not earlier agreed.
I certify that the preceding one hundred and seventeen (117) numbered paragraphs are a true copy of the Reasons for Judgment herein of the Honourable Justices Keane CJ, Jacobson & Lander J.

 

Associate:

 

Dated: 3 April 2012

 

ANNEXURE A

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Cour d’appel de Paris Pôle 1, 2ème chambre Arrêt du 09 décembre 2009

Contenus illicites – moteur de recherche – trouble manifestement illicite – information

FAITS CONSTANTS

Le moteur de recherche gratuit “Google”, exploité par la société de droit californien Google Inc, est disponible à l’adresse www.google.fr.

La société Direct Energie est un fournisseur d’électricité.

Lors de la saisie du nom “Direct Energie” sur Google (16 février 2009) ce moteur de recherche suggérait en premier lieu “direct énergie arnaque”.

Par assignation du 26 mars 2009, Direct Energie assignait Google devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris pour, sur le fondement de l’article 873 du Code de procédure civile, condamner Google à supprimer, le terme arnaque des suggestions proposées par le logiciel.

Par ordonnance contradictoire entreprise du 7 mai 2009, ce juge :

1 – ordonnait à Google de supprimer le terme “direct énergie arnaque” des suggestions proposées dans les 8 jours de la signification de l’ordonnance sous astreinte de 1000 € par infraction constatée ;

2 – se réservait la liquidation de l’astreinte ;

3 – rejetait la demande de dommages et intérêts.

Google interjetait appel le 15 juin 2009.

L’ordonnance de clôture était rendue le 24 novembre 2009.

L’ordonnance a été exécutée le 7 mai 2009.

PRETENTIONS ET MOYENS

De Google :

Par dernières conclusions en date du 18 novembre 2009, auxquelles il convient de se reporter, Google expose :

* que son service “suggestion de recherches” ou “Google suggest” s’explique concrètement de la façon suivante : “lorsque l’internaute commence à saisir les premières lettres ou les premiers mots d’une requête, il voit s’afficher en temps réel … la liste des 10 requêtes les plus populaires déjà tapées par les internautes qui commencent par ces mots ou ces lettres” ;

* que le trouble manifestement illicite doit être manifeste, c’est-à-dire violer les droits litigieux du requérant avec une particulière évidence ;

* que la suggestion “direct énergie arnaque” n’est pas perçue par les internautes comme une expression discréditante ;

* que les sites vers lesquels renvoie la requête “direct énergie arnaque” sont licites ;

* que la mesure porte une atteinte injustifiée à la liberté d’expression (article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme) alors que :

  • l’affichage est porteur d’une information objective et potentiellement utile ;
  • l’affichage facilite l’accès à des sites licites ;
  • la mesure n’est pas limitée dans le temps.

* que la mention ne figure plus sur la liste des suggestions.

Après avoir répondu point par point aux moyens et arguments de Direct Energie, Google demande :

  • la réformation de l’ordonnance ;
  • subsidiairement, la limitation à 3 mois de la mesure ;
  • de débouter Direct Energie de ses demandes provisionnelles ;
  • 15 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Cette partie entend bénéficier des dispositions de l’article 699 du CPC.

De Direct Energie :

Par dernières conclusions en date du 3 novembre 2009, auxquelles il convient de se reporter, Direct Energie expose :

* que “la défense de Google repose sur un postulat non démontré suivant lequel la suggestion litigieuse serait le résultat d’un calcul statistique fait à partir des 10 requêtes les plus populaires chez les internautes utilisant Google” ;

* que l’abstention de Google est constitutive d’une faute au sens des articles 1382, 1383 et subsidiairement de l’article 1384 alinéa 1 du Code civile, alors que Google possède la maîtrise de la solution logicielle comme l’exécution de l’ordonnance le démontre ;

* que le fait d’associer son nom à un comportement pénalement répréhensible constitue un trouble manifestement illicite ;

* que Google comme tout opérateur économique et, conformément aux principes de libre concurrence et de loyauté commerciale, a l’obligation de faire en sorte que son activité ne porte par préjudice aux tiers, peu important que la suggestion litigieuse soit ou non le résultat d’une réalité statistique objective ;

* qu’informée le 19 février 2009 du caractère préjudiciable des faits litigieux, Google ne s’est pas exécutée ;

* que la mesure ordonnée ne présente aucune atteinte à la liberté d’expression et qu’elle n’interdit pas à l’internaute d’accéder à des sites indexés par Google et dont le contenu comporterait cumulativement “arnaque” et “Direct énergie” ;

* que “rien n’interdit au juge des référés de prendre des mesures aux conséquences irréversibles, alors que le caractère provisoire de celles-ci n’est pas synonyme de temporaire.

Elle demande :

  • la confirmation des points 1 et 2 susvisés de l’ordonnance entreprise ;
  • de l’infirmer sur le point 3 et de condamner Google à lui verser une provision sur dommages et intérêts de 100 000 € ;
  • de condamner Google à supprimer dans les 3 jours et sous astreinte de la rubrique intitulée “requête apparentée à” le terme arnaque lors de la saisie du nom “Direct Energie” et lui payer une provision de 100 000 € à valoir sur son préjudice ;
  • 20 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Cette partie entend bénéficier des dispositions de l’article 699 du cpc.

DISCUSSION

Considérant qu’il résulte de l’article 873 alinéa 1 du Code de procédure civile que le juge des référés du tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que depuis septembre 2008, Google propose un système dit “suggestions de recherche” défini (par elle) concrètement de la façon suivante : lorsque l’internaute commence à saisir les premières lettres ou les premiers mots d’une requête, il voit également s’afficher en temps réel à l’écran, en dessous du champ de saisie la liste des 10 requêtes les plus populaires déjà tapées par les internautes qui commencent par ces lettres ou mots” ;

Considérant que ce système est proposé d’office, ne pouvant être désactivé que par “deux clics”, le 1er sur “préférence”, le second sur “ne pas fournir de suggestion dans le champ de recherche” ;

Considérant qu’il n’est pas reproché au moteur de recherche de Google de renvoyez à une rubrique “direct énergie.arnaque”, mais de suggérer cette rubrique à l’utilisateur avant même que celui-ci n’ait saisi la totalité de la seule mention “direct énergie”, autrement dit avant même que l’on connaisse la réelle intention de l’utilisateur sur ce qu’il recherche (et qu’il n’aurait peut-être pas eu la volonté ou le désir de rechercher ledit site arnaque) ;

Considérant qu’il ne peut être sérieusement soutenu que le rapprochement dans une même expression du nom d’une société avec le mot arnaque qui signifie escroquer, voler, du verbe harnacher tromper pour voler, (autrement dit d’une expression qui associe un nom de société à un comportement pénalement répréhensible), ne porte pas atteinte à l’image et à la réputation de cette société, ledit rapprochement n’étant compris que dans le sens d’arnaque provenant de la société, et non pas au préjudice de celle-ci comme ne le conteste d’ailleurs pas Google (page 6 de ses conclusions) et comme tous les exemples cités par celle-ci le confirment ;

Considérant que rien ne permet de mettre en doute l’affirmation de Google, suivant laquelle les 10 suggestions litigieuses sont le résultat d’un calcul statistique automatique fait à partir des 10 requêtes les plus populaires – comprendre les plus souvent formulées – chez les internautes utilisant Google ;

Considérant en revanche, que contrairement à ce que soutient Google l’utilisateur moyen du moteur de recherche ne sait pas “parfaitement que Google suggest ne propose que des requêtes tapées avant lui par d’autre, internautes classés par ordre de popularité”, (page 9 de ses conclusions, Google limitant d’ailleurs à la même page son affirmation en ajoutant “si l’internaute possède une connaissance normale des principes élémentaires de la recherche sur … Google …”), comme la décision du premier juge le démontre (celui-ci ayant cru (par erreur) que le nombre figurant à côté de chaque proposition était le nombre de recherches, alors qu’il s’agit du nombre de réponses) et peut interpréter cette donnée “comme une information relative à la société Direct Energie” ou comme “une opinion, une critique, ou une proposition de Google” (page 9 de ses conclusions) ;

Considérant qu’une telle présentation de la suggestion litigieuse, sans avertissement préalable informant l’internaute du mode d’établissement de cette liste, fautive et engendrant évidemment un préjudice à ladite société, constitue un trouble manifestement illicite ; que pour se distraire de cette responsabilité Google ne peut :

  • alléguer la neutralité (par ailleurs réelle) du mode d’établissement automatique de cette liste, puisqu’elle est l’auteur du système, en contrôle le fonctionnement et en assure la diffusion ;
  • alléguer les conditions d’utilisation puisque celles-ci ne sont accessibles qu’à ceux qui opèrent une recherche délibérée (par deux “elles”, le premier sur “à propos de Google” sur la première page, puis un second sur “conditions d’utilisation” à la seconde page”) ;
  • soutenir que l’affichage de la requête “direct-énergie-arnaque” est porteuse d’une information objective et potentiellement utile puisque ledit affichage n’est pas remis en cause, seule l’étant la manière dont il est réalisé ;

Considérant que le juge doit, s’il envisage de faire cesser le trouble, limiter la mesure à celle strictement suffisante pour faire cesser celui-ci et bien sûr la moins attentatoire à la liberté d’expression ; qu’au vu de ce qui a été dit plus haut, il y a lieu de condamner Google à faire mention sur son écran d’entrée d’une information destinée à I’internaute et permettant à celui-ci de comprendre comment est établie la liste des suggestions ;

Que cette mesure est nécessaire à la protection des droits d’autrui ne constitue pas une atteinte injustifiée à la liberté d’expression au sens de l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme ;

Qu’il convient, par voie de conséquence, de réformer l’ordonnance entreprise ayant ordonné la suppression de l’expression Direct Energie – Arnaque, des suggestions proposées ; Considérant qu’au titre du préjudice subi par Direct Energie du 19 février 2009 au 7 mai 2009 (cf. : page 19 de ses conclusions) il y a lieu, en l’absence de toutes justifications sur celui-ci de confirmer l’ordonnance entreprise ;

Considérant qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de Direct Energie les frais non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu de lui accorder à ce titre la somme visée dans le dispositif ;

DECISION

Par ces motifs,

  • Réforme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné à Google de “supprimer les termes Direct Energie arnaque des suggestions proposées par le logiciel Google suggest”,

Statuant à nouveau sur ce point :

  • Condamne Google à mentionner dans sa page d’accueil et dans le système de “requêtes apparentées” un avertissement pouvant être bref mais suffisamment clair et lisible – précisant comment est établie la liste de ses 10 suggestions, si réapparaissait la mention “Direct énergie arnaque” dans les 10 suggestions, et ce dans les 8 jours de la signification du présent arrêt sous astreinte de 1000 € par infraction constatée,
  • Confirme l’ordonnance pour le surplus,
  • Condamne la société de droit américain Google Inc à payer à la société Direct Energie 1500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,
  • Condamne la société de droit américain Google Inc aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

La cour : M. Marcel Foulon (président), M. Renaud Blanquart et Mme Michèle Graff-Daudret (conseillers)

Avocats : Me Sébastien Proust, Me Damien Challamel

http://merlin.obs.coe.int/iris/2012/8/article23.en.html

Court of Cassation Considers “Google Suggest” Could Facilitate Infringement of Music Producers’ Rights

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Amélie Blocman

Légipresse

 

In an important judgment delivered on 12 July 2012, the Court of Cassation found that the Google Suggest semi-automatic search tool made it possible to infringe copyright and/or neighbouring rights, by directing Internet users’ searches towards services that offer illegal downloading. In the case at issue, the French national syndicate of music producers (Syndicat National des Producteurs de Musique – SNEP) had noted that when an Internet user entered the name of a performer or an album in Google, the browser’s “Suggest” tool systematically associated the name with on-line services allowing piracy, such as Torrent, Megaupload and Rapidshare. Under the terms of Article L 336-2 of the Intellectual Property Code resulting from the HADOPI Act of 12 June 2009, “Where an infringement of copyright or a neighbouring right is caused by the content of an on-line service of communication to the public,… the regional court may order any measures such as to prevent or put an end to an infringement of the copyright or neighbouring right in respect of any person likely to contribute to remedying the situation” without taking into account any liability and without demanding that the measure should be totally effective. Deliberating under the urgent procedure, the initial court and the court of appeal in Paris had dismissed the applications for Google Suggest to be ordered to delete the terms Torrent, Megaupload and Rapidshare from its proposed suggestions. The court of appeal had noted that the illegal content was not accessible on the browser’s own site and held that the browser could not be held responsible for illegal downloading by Internet users. It had also found that deleting the suggestion would not in fact prevent illegal downloading. In a judgment delivered on 12 July, the Court of Cassation overturned the appeal judgment. It noted that the court of appeal had not drawn the correct conclusions from its findings. Firstly, by flagging key words that were suggested according to the number of searches, Google Suggest systematically directed Internet users towards illegal downloading sites, which meant that the tool provided the means of infringing copyright and neighbouring rights. The Court of Cassation also found that “the measures requested were aimed at preventing or putting an end to such infringement by stopping Google’s companies from automatically associating key words with the terms used in searches; the companies could thereby contribute to remedying the situation by making it more difficult to find illegal sites, although it was not possible to achieve total effectiveness.”

In its decision, the Court of Cassation considered that the browser’s function facilitated the infringement of music producers’ rights, and that the measure requested was such as to prevent or put a stop to such infringements, even if it was only partially effective. It should be recalled that Google has been filtering terms linked with piracy on its Suggest tool since the beginning of 2011.

 

Arrêt n° 832 du 12 juillet 2012 (11-20.358) – Cour de cassation – Première chambre civile – ECLI : FR : CCASS : 2012 : C100832

Cassation


Demandeur(s) : Le Syndicat national de l’édition phonographique

Défendeur(s) : La société Google France ; et autre


Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et cinquième branches : 

Vu les articles L. 335 4 et L. 336 2 du code de la propriété intellectuelle ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Syndicat national de l’édition phonographique (SNEP), qui représente, en France, des sociétés de l’industrie phonographique et regroupe des membres titulaires, sur leurs enregistrements, de droits voisins du droit d’auteur, en qualité de producteurs de phonogrammes et de cessionnaires de droits d’artistes interprètes, a fait constater par huissier de justice, en février et mars 2010, que la fonctionnalité Google Suggestions du moteur de rechercheGoogle, dont le principe est de proposer aux internautes des termes de recherche supplémentaires associés automatiquement à ceux de la requête initiale en fonction du nombre de saisies, suggérait systématiquement d’associer à la saisie de requêtes portant sur des noms d’artistes ou sur des titres de chansons ou d’albums les mots clés “Torrent”,“Megaupload” ou “Rapidshare”, qui sont, respectivement, le premier, un système d’échange de fichiers et, les deux autres, des sites d’hébergement de fichiers, offrant la mise à disposition au public et permettant le téléchargement des enregistrements de certains artistes interprètes ;

Attendu que pour débouter le SNEP de sa demande tendant à voir ordonner aux sociétés Google France et Google Inc la suppression des termes “Torrent”, “Megaupload” et “Rapidshare” des suggestions proposées sur le moteur de recherche à l’adresse www .google.com et, subsidiairement, à leur interdire de proposer sur ledit moteur de recherche des suggestions associant ces termes aux noms d’artistes et/ou aux titres d’albums ou de chansons, l’arrêt retient que la suggestion de ces sites ne constitue pas en elle même une atteinte au droit d’auteur dès lors que, d’une part, les fichiers figurant sur ceux ci ne sont pas tous nécessairement destinés à procéder à des téléchargements illégaux, qu’en effet, l’échange de fichiers contenant des oeuvres protégées notamment musicales sans autorisation ne rend pas ces sites en eux-mêmes illicites, que c’est l’utilisation qui en est faite par ceux qui y déposent des fichiers et les utilisent qui peut devenir illicite, que, d’autre part, la suggestion automatique de ces sites ne peut générer une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin que sil’internaute se rend sur le site suggéré et télécharge un phonogramme protégé et figurant en fichier sur ces sites, que les sociétés Google ne peuvent être tenues pour responsables du contenu éventuellement illicite des fichiers échangés figurant sur les sites incriminés ni des actes des internautes recourant au moteur de recherche, que le téléchargement de tels fichiers suppose un acte volontaire de l’internaute dont les sociétés Google ne peuvent être déclarées responsables, que, de plus, la suppression des termes “Torrent”, “Rapidshare” et “Megaupload” rend simplement moins facile la recherche de ces sites pour les internautes qui ne les connaîtraient pas encore et que le filtrage et la suppression de la suggestion ne sont pas de nature à empêcher le téléchargement illégal de phonogrammes ou d’oeuvres protégées par le SNEP dès lors qu’un tel téléchargement résulte d’un acte volontaire et réfléchi de l’internaute et que le contenu litigieux reste accessible en dépit de la suppression de la suggestion ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi quand, d’une part, le service de communication au public en ligne des sociétés Googleorientait systématiquement les internautes, par l’apparition des mots clés suggérés en fonction du nombre de requêtes, vers des sites comportant des enregistrements mis à la disposition du public sans l’autorisation des artistes interprètes ou des producteurs de phonogrammes, de sorte que ce service offrait les moyens de porter atteinte aux droits des auteurs ou aux droits voisins, et quand, d’autre part, les mesures sollicitées tendaient à prévenir ou à faire cesser cette atteinte par la suppression de l’association automatique des mots clés avec les termes des requêtes, de la part des sociétés Google qui pouvaient ainsi contribuer à y remédier en rendant plus difficile la recherche des sites litigieux, sans, pour autant, qu’il y ait lieu d’en attendre une efficacité totale, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 3 mai 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles


Président : M. Charruault

Rapporteur : M. Gallet, conseiller

Avocat général : Mme Petit, premier avocat général

Avocat(s) : SCP Piwnica et Molinié ; Me Spinosi


Tribunal de grande instance de Paris 17ème chambre, Presse-civile Jugement du 14 novembre 2011

Olivier M. / Prisma Presse, Google

responsabilité – moteur de recherche – mots clés – suggestion – actif

FAITS ET PROCÉDURE

Vu l’assignation que, par actes en date des 26 et 27 juin 2008, Olivier M. a fait délivrer aux sociétés Prisma Presse, éditrice du site internet accessible à l’adresse www.gala.fr, et Google France, par laquelle il est demandé au tribunal :

  • à la suite de la mise en ligne, constatée le 19 mars 2008, sur le site internet susvisé, d’un article et de photographies que le requérant estime attentatoires au respect dû à sa vie privée et au droit qu’il détient sur sa propre image, ainsi que du renvoi à cet article, depuis le moteur de recherches de la société Google, par un lien commercial (service AdWords),
  • au visa des articles 9 et 1382 du Code civil,
  • la condamnation solidaire des sociétés assignées au paiement des sommes de 60 000 € à titre de dommages et intérêts, de 300 € au titre des frais d’un rapport Celog et de 8000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,
  • des publications judiciaires sous astreinte sur les sites internet accessibles aux adresseswww.gala.fr et www.google.fr ;

Vu le jugement de ce tribunal en date du 9 décembre 2009, ordonnant un sursis à statuer jusqu’aux décisions de la Cour de justice des communautés européennes saisie à la suite d’un renvoi préjudiciel de la Cour de cassation, par trois arrêts du 18 mai 2008 ;

Vu l’assignation délivrée à la requête d’Olivier M., à la société Google Ireland LTD le 3 novembre 2009, et tendant aux mêmes fins que celle délivrée à la société Google France, procédure enregistrée sous le numéro 09/16875 et jointe à la présente procédure le 13 octobre 2010 ;

Vu les conclusions signifiées le 17 avril 2009 par la SNC Prisma Presse faisant valoir l’absence de caractère fautif du lien hypertexte renvoyant à l’article litigieux et, s’agissant de celui-ci, l’absence de démonstration d’un préjudice, pour conclure au débouté des demandes et à la condamnation du demandeur à lui verser une somme de 2000 € ;

Vu les dernières conclusions des sociétés Google France et Google Ireland LTD déposées le 16 février 2011 par lesquelles il est demandé au tribunal :

  • de dire la demande irrecevable en ce qu’elle est dirigée contre la société Google France qui n’administre pas le service Adwords,
  • de constater que, selon l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union Européenne, l’activité de la société Google Ireland dans le cadre de l’exploitation de ce service, est une activité de stockage au sens de l’article 6-I-2 de la loi du 21 juillet 2004 sur la confiance dans l’économie numérique et, qu’en conséquence, aucune responsabilité ne peut être recherchée à son égard dès lors qu’elle a retiré, dès que la demande lui en a été faite, les contenus litigieux,
  • subsidiairement que soit constaté que le demandeur ne rapporte la preuve d’aucun préjudice, en conséquence, le condamner, d’une part, à leur verser la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, d’autre part, au payement d’une amende civile au titre de la procédure abusive engagée à son encontre ;

Vu les dernières conclusions du demandeur, signifiées le 15 décembre 2010 par lesquelles il maintient l’intégralité de ses demandes à l’encontre des trois défenderesses et plus spécialement s’agissant des sociétés Google, il conteste l’interprétation que ces sociétés donnent de l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) le 23 mars 2010, estimant qu’elles ne peuvent bénéficier en l’occurrence, du régime dérogatoire qu’elles revendiquent ;

DISCUSSION

Attendu qu’Olivier M. fonde sa demande sur le fait que, ainsi que cela a été constaté par le Celog (Centre d’expertises des logiciels), lorsqu’a été effectuée une recherche sur le moteur de recherche Google en écrivant ses nom et prénom, la première occurrence apparaissant à droite de l’écran sous l’intitulé : « liens commerciaux », était « News-Olivier M. Les chagrins d’amour les plus célèbres : le cas Olivier M. » suivi du nom du site www.gala.fr, et qu’en cliquant sur ce message, portant atteinte à sa vie privée, l’internaute était directement dirigé sur un article, illustré de deux clichés photographiques, publié sur le site gala.fr qu’il considère comme portant atteinte à sa vie privée et à son droit à l’image ; qu’il estime également que l’utilisation de son nom comme mot clé dans cette occurrence, était fautive ;

Sur la qualification de l’activité des sociétés Google dans le service Adwords

Attendu que le service payant Adwords proposé par Google, permet à un opérateur économique, ayant sélectionné un ou plusieurs mots clés de faire apparaître, lorsque la requête de l’internaute correspond aux mots clés sélectionnés, un lien promotionnel vers son site, accompagné d’un message, apparaissant dans une rubrique intitulée « liens commerciaux » qui est affichée, en principe, soit en partie droite de l’écran soit dans sa partie supérieure, au dessus des résultats dits “naturels”, la rémunération de ce service étant due par l’annonceur pour chaque clic réalisé sur ce lien ; que l’ordre d’affichage de ces liens commerciaux est déterminé par Google en fonction du prix maximal par clic, du nombre de clics antérieurs, ainsi que de la qualité de l’annonce telle qu’évaluée par Google ;

Attendu que dans son arrêt rendu le 23 mars 2010 la Cour de justice de l’Union Européenne, saisie de trois questions préjudicielles posées par la Cour de cassation, s’est penchée sur la responsabilité du service de référencement au regard des dispositions de l’article 14 de la directive 2000/31 qui prévoit une limitation de responsabilité d’un « service de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service » n’effectuant qu’un simple « hébergement » ; que la Cour a considéré dans le point 113 de cet arrêt qu’il découlait du « quarante-deuxième considérant de la directive 2000/31, que les dérogations en matière de responsabilités prévues par cette directive ne couvrent que les cas où l’activité du prestataire est neutre, en ce que son comportement est “purement technique, automatique et passif”, impliquant que ledit prestataire “n’a pas la connaissance ou de contrôle des informations transmises ou stockées” » ;

Attendu qu’il convient, en premier lieu, de relever que les arrêts de la Cour de justice de l’Union Européenne saisie par la voie d’une question préjudicielle, n’ont qu’une autorité relative de la chose jugée mais que les juges nationaux doivent, dans un souci de sécurité juridique, tenter de se conformer aux décisions de cette juridiction dont la charge est, selon l’article 19 du Traité de l’Union, d’assurer « le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités » ;

Attendu qu’en l’espèce, les parties divergent sur le sens qu’il convient de donner à cet arrêt du 23 mars 2010 ; que les sociétés Google estiment qu’il « est désormais établi en droit que lorsque Google, au travers de son service AdWords, assure le stockage de contenus à la demande de tiers, afin que ce contenu soit ultérieurement diffusé au public, il bénéficie de la qualité d’hébergeur », tandis qu’Olivier M. soutient « qu’il est parfaitement faux d’affirmer, comme le fait la société Google dans ses écritures, qu’aux termes de cet arrêt elle bénéficierait du régime aménagé de responsabilité des hébergeurs » ;

Attendu qu’après avoir relevé les conditions, posées par l’article 14 de la directive précitée, pour qu’un prestataire de service de la société de l’information puisse bénéficier du régime de limitation de responsabilité qu’il prévoit, à la lumière, notamment, du « quarante-deuxième considérant de la directive 2000/31 ayant précisé que les dérogations en matière de responsabilité prévues par cette directive ne couvrent que les cas où l’activité du prestataire de services (…) revêt un caractère “purement technique, automatique et passif “, impliquant que ledit prestataire “n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées” », la Cour a souligné que « la seule circonstance que le service de référencement soit payant, que Google fixe les modalités de rémunération, ou encore qu’elle donne des renseignements d’ordre général à ses clients, ne saurait avoir pour effet de priver Google des dérogations en matière de responsabilité prévues par la directive 2000/31 » ; qu’elle a également relevé que « la concordance entre le mot sélectionné et le terme de recherche introduit par un internaute ne suffit pas en soi pour considérer que Google a une connaissance ou un contrôle des données introduites dans son système par les annonceurs et mises en mémoire sur son serveur » ; que la Cour a en revanche jugé pertinent « le rôle joué par Google dans la rédaction du message commercial accompagnant le lien promotionnel ou dans l’établissement ou la sélection des mots clés » jugeant enfin que « c’est eu égard aux considérations qui précèdent qu’il appartient à la juridiction nationale, qui est la mieux à même de connaître les modalités concrètes de la fourniture de service dans les affaires au principal, d’apprécier si le rôle ainsi exercé par Google correspond à celui décrit au point 114 du présent arrêt » ;

Attendu, si l’on suit l’interprétation donnée par cet arrêt de l’article 14 de la directive 2000/31, que le juge national doit vérifier, ainsi que le précise ce point 114, « si le rôle exercé par ledit prestataire est neutre, en ce que son comportement est purement technique, automatique et passif, impliquant l’absence de connaissance ou de contrôle des données qu’il stocke » ;

Attendu à cet égard qu’il convient de relever que le service Adwords est présenté comme « le programme de publicité en ligne de Google », que ce service propose, moyennant rémunération, de faire apparaître un message publicitaire déterminé, dans un positionnement plus favorable que celui qui serait obtenu sans recourir à ce service, c’est-à-dire en principe sur la première page des résultats de la recherche lorsqu’un internaute inscrit comme objet de sa recherche, un des mots clés sélectionné comme pertinent ;

Attendu que la modification de l’ordre d’apparition des annonces caractérise déjà un rôle actif, qui ne saurait être assimilé à ce qui est décrit par le considérant 42 de la directive 2000/31, à savoir une activité qui « revêt un caractère purement technique, automatique et passif, qui implique que le prestataire de services de la société de l’information n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées », que ce rôle est non négligeable compte tenu de l’importance pour un annonceur de figurer en page une des résultats plutôt qu’en page cent ;

Attendu de surcroît que la connaissance par le service Adwords des informations traitées, comme le rôle actif des sociétés Google dans le système Adwords, résultent des « conditions générales des services de publicité » produites par les sociétés Google (pièce nE3) ; que l’article 4.2 de ces conditions générales prévoit en effet que « dans le cadre du programme AdWords, Google peut exiger que le client lui indique ses messages publicitaires au moins 3 jours avant la date de début prévue », ce qui implique la connaissance par Google, avant le début de la diffusion du message publicitaire, de son contenu ; que l’article 4.3 stipule que « le positionnement des publicités [est] à la discrétion de Google », le terme de « discrétion » utilisé signifie que Google exerce, sur ce positionnement, un entier pouvoir ; que l’article 4.4 prévoit que « Google, peut, lors de la mise en ligne d’une campagne, adresser un courrier électronique au client l’informant qu’il dispose de 72 heures pour apporter d’éventuelles corrections ou modifications à ses mots clés », ce dont il se déduit que Google a connaissance du message publicitaire et a la possibilité de le contrôler ; que ce pouvoir de contrôle est d’ailleurs expressément prévu par l’article 4.5 de ces conditions générales qui prévoit la possibilité pour Google de « rejeter ou de retirer toutes publicités, messages publicitaires et/ou cible quelle qu’en soit la raison », stipulation qui établit l’existence du contrôle des messages que Google se réserve et donc de son rôle actif ; qu’en outre ces conditions générales prévoient dans leur article 4.6 que « Le client autorise Google à utiliser des programmes informatiques pour rechercher et analyser automatiquement les sites internet de l’annonceur afin d’évaluer la pertinence des publicités », ce qui là encore, démontre le rôle actif de Google dans cette activité d’annonceur puisqu’elle évalue la pertinence des publicités qu’elle publie ;

Attendu enfin que si la Cour de justice de l’Union Européenne a estimé, au point 116 de son arrêt, que la circonstance que Google « donne des renseignements d’ordre général à ses clients » ne saurait la priver des dérogations en matière de responsabilité prévues par la directive 2000/31, il en va différemment si, comme cela résulte de l’article 15 des « conditions générales » précitées, « les FAQs [cet acronyme désigne, selon la définition donnée par l’article 1 : la foire aux questions relative au programme (notamment, les FAQs relatives aux règles éditoriales…] et les consignes de rédaction font partie intégrante du présent contrat et y sont incorporées par référence », ce qui confère à ces « règles éditoriales » et à ces « consignes de rédaction » non pas la qualité de « renseignements d’ordre général » mais un caractère contractuel, et donc contraignant, qui démontre le rôle actif de Google dans la rédaction des annonces, puisque l’annonceur est dans l’obligation de respecter ces « règles éditoriales » et « consignes de rédaction » de Google ;

Attendu en conséquence, compte tenu de la connaissance avérée par le responsable du service Adwords, du contenu des messages et mots clés, comme de la maîtrise éditoriale qui lui est contractuellement réservée, qu’il convient d’exclure à son égard la qualification d’hébergeur et le bénéfice de dérogations de responsabilité qui lui est réservé ;

Sur la demande de mise hors de cause de la société Google France

Attendu que la société Google France soutient que seul Google Ireland gère le programme Adwords et est seule en contact direct avec les clients, les assiste et facture le service, et qu’en conséquence elle ne peut être attraite dans un litige lié au fonctionnement de ce programme ;

Attendu cependant que ces affirmations sont contredites par le courrier qui a été adressé par Google France, à l’avocat du demandeur le 25 mars 2008, en réponse à sa réclamation ; que dans ce courrier il est indiqué que Google Ireland Ltd gère le programme Adwords, mais que celle-ci a demandé à Google France de répondre à la réclamation d’Olivier M., ce qui implique que Google France s’occupe effectivement de ce programme ; qu’en outre, l’auteur de cette lettre, écrivant au nom de Google France, indique les mesures prises en employant la première personne du pluriel ; que ce courrier démontre que Google France se comporte et apparaît comme responsable sur le territoire français de ce programme Adwords, ayant le pouvoir de supprimer des annonces, que le demandeur établit en outre que des publicités pour le programme Adwords mentionnent le nom de Google France ;

Que ces éléments sont corroborés par l’extrait Kbis de la société Google France qui révèle que, parmi ses activités figurent : « la fourniture de services et/ou conseils relatifs aux logiciels, au réseau internet, aux réseaux télématiques ou en ligne, notamment l’intermédiation en matière de vente de publicité en ligne, la promotion sous toutes ses formes de la publicité en ligne, la promotion directe de produits et services et la mise en œuvre de centres de traitement de l’information », ce qui correspond à l’activité pour laquelle elle apparaît en l’espèce, comme une des responsables ;

Que sa demande de mise hors de cause sera donc rejetée ;

Sur les atteintes alléguées

Attendu que le demandeur soutient que l’annonce « News-Olivier M. Les chagrins d’amour les plus célèbres : le cas Olivier M. » suivie du nom du site « www.gala.fr » obtenu en inscrivant ses nom et prénom sur le moteur de recherche de Google, comme l’article et les clichés photographiques mis en ligne sur ce site gala.fr auquel on accède en cliquant sur ce message, portent atteinte à sa vie privée, à son droit à l’image et à son droit au nom ;

  • Sur les atteintes au droit à la vie privée et à l’image

Attendu que la société Prisma Presse soutient que le message publicitaire figurant sur les résultats du moteur de recherche est insuffisamment précis pour pouvoir constituer par lui-même une faute, que s’agissant de l’article et des clichés photographiques, elle conteste les atteintes alléguées faisant valoir qu’il s’agit de faits notoires et que les petites photographies publiées n’ont pas été réalisées pour les besoins de cet article ;

Attendu que l’article 9 du Code civil prévoit que toute personne, quelle que soit sa notoriété, a droit au respect de sa vie privée et est fondée à en obtenir la protection ; que de même, elle dispose, en principe, sur son image, attribut de sa personnalité, et sur l’utilisation qui en est faite d’un droit distinct, qui lui permet de s’opposer à sa diffusion sans son autorisation ;

Attendu que la vie sentimentale fait partie de la sphère protégée de la vie privée ; que tant le message de l’annonce « Olivier M. Les chagrins d’amour les plus célèbres : le cas Olivier M. » , que l’article lui-même figurant sur le site gala.fr intitulé « Olivier M. : Je t’aime moi non plus » et introduit par « Voila un homme qui ne sait pas ce qu’il veut ! » consacré à la supposée fin de la relation sentimentale du demandeur avec Kilie M. ainsi qu’à « Des rumeurs de liaison [qui] commencent à courir sur Olivier et l’actrice Michelle R. … », l’auteur de l’article brodant sur les sentiments du demandeur, sa jalousie, son désir de mariage ou de paternité, portent atteinte à sa vie privée ;

Que cet article est illustré de deux clichés photographiques représentant le demandeur, l’un sur un voilier, manifestement pris sans son autorisation lors d’un moment de loisir, l’autre en compagnie d’une jeune femme, qui aurait été pris lors d’une manifestation officielle, mais reproduit sans son autorisation, détourné de son contexte, et illustrant un écrit illicite ;

Que l’atteinte au droit à l’image est également caractérisée ;

  • Sur l’atteinte au droit au nom

Attendu que le demandeur invoque le droit dont il dispose sur son nom et son prénom, pour contester aux sociétés défenderesses la possibilité de les utiliser comme mot clé servant de lien à une annonce commerciale pour un article illicite ;

Attendu que le droit dont dispose un individu sur son nom ne permet, en règle générale, que de s’opposer à une utilisation de ces éléments d’identification de la personne qui serait source de confusion ; qu’en conséquence, et en principe, si la simple utilisation d’un nom comme mot clé d’un moteur de recherche agissant de façon qualifiée de « naturelle » peut ne pas être considérée comme fautive, il en va différemment lorsque le nom d’un tiers est sciemment choisi et utilisé comme un mot clé pertinent, renvoyant à un article illicite ;

Que c’est donc la pertinence du nom du demandeur comme mot clé conduisant à un tel article qui sera considérée comme fautive ;

Que cette faute est imputable aux sociétés Prisma Presse, Google France et Google Ireland, lesquelles comme cela a été précédemment relevé, ont eu un rôle actif dans la réalisation de cette faute et ont eu connaissance de ce mot clé et du contenu du message publicitaire, dont la teneur était attentatoire à la vie privée, qui figurait sur la première page de résultats du moteur de recherche et permettait d’accéder directement à l’article illicite ;

Sur les demandes de réparation du préjudice

Attendu qu’il résulte des pièces justificatives versées aux débats par les sociétés défenderesses que l’annonce et l’article litigieux ont été retirés du site de Google et de celui de Gala quelques jours après la réclamation formulée par les conseils d’Olivier M. ; que compte tenu de cet élément le préjudice est modéré et sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 1500 € à titre de dommages-intérêts, la mesure de réparation complémentaire consistant en une publication judiciaire n’apparaissant pas nécessaire compte tenu des circonstances de la cause ;

Attendu que l’équité commande également que soit accordé à Olivier M. le remboursement, à hauteur de 3000 €, des frais irrépétibles qu’il a dû engager et qui comprendront les frais exposés pour faire établir un constat du Celog ;

DECISION

Le tribunal, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en premier ressort,

. Rejette la demande de mise hors de cause de la société Google France ;

. Rejette les prétentions des sociétés Google France et Google Ireland limited tendant à bénéficier des dispositions dérogatoires de responsabilité prévues par l’article 14 de la directive UE 2000/31 et l’article 6-I-2 de la loi du 21 juillet 2004 ;

. Constate le caractère fautif de la publication sur le site internet google.fr de l’annonce « Olivier M. Les chagrins d’amour les plus célèbres : le cas Olivier M. » accessible à partir du mot clé constitué des nom et prénom du demandeur ;

. Constate le caractère fautif de la publication sur le site internet gala.fr de l’article intitulé « Olivier M. : Je t’aime moi non plus » et des deux clichés photographiques illustrant cet article ;

. Condamne in solidum la SNC Prisma Presse, la société Google France et la société de droit irlandais Google Ireland Limited, à payer à Olivier M. les sommes de 1500 € à titre de dommages-intérêts et de 3000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile, en ce compris les frais de constat,

. Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

. Condamne la SNC Prisma Presse, la société Google France et la société de droit irlandais Google Ireland Limited, aux dépens dont distraction au profit de maître Emmanuel Asmar, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Le tribunal : Mme Anne-Marie Sauteraud (vice présidente), Mme Marie Mongin (vice présidente), M. Alain Bourla (premier-juge)

Avocats : Me Emmanuel Asmar, SCP D’Antin-Brossollet, Me Marion Barbier