Category: Chile


Fecha Viña del Mar, veintiuno de junio de dos mil diez
Juez redactor CLAUDIA PARRA VILLALOBOS
Fiscal Alejandro Ivelic Mancilla (presente)
Querellante Alejandra Alvarez por Cristian Bawlitza Fores y Ciro Colombara López (presente)
Defensor Oscar Mella Mejías (presente)
Delitos Infracción al artículo 31 de la ley de libertades de opinión e información; tenencia ilegal de municiones y almacenamiento de pornografía infantil
Hora de inicio 15:01 PM
Hora de término 15:13 PM
Sala Sala 4
Tribunal Tribunal de Juicio Oral en lo Penal Viña del Mar.
RUC 0901108439-4
RIT 127-2010
Se notifica la presente audiencia a los intervinientes, conforme al artículo 30 del Código Procesal Penal.

Actuaciones efectuadas

Lectura de sentencia:

Registro íntegro de la audiencia se guarda en formato de audio, según acuerdo de pleno de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 28 de Enero de 2002 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 y 41 del Código Procesal Penal.

Dirigió la audiencia doña CLAUDIA PARRA VILLALOBOS.-

DELITOS : Otras Faltas y delitos Ley 19.733
Tenencia Ilegal de municiones
Adquisición o Almacenamiento de material pornográfico infantil
Códigos: : 21099-10001-631
RUC N° : 0901108439-4
RIT N° : 127-2010
ACUSADO : Elliott Ramón Gustavo Quijada Avilés.
FISCAL : Alejandro Ivelic Mancilla
ABOGADOS QUERELLANTES : Ciro Colombara López
Cristián Bawlitza Fores
DEFENSOR PENAL PÚBLICO : Oscar Mella Mejías
Viña del Mar, veintiuno de junio de dos mil diez.
VISTO, OIDO Y CONSIDERANDO:


PRIMERO: Que con fecha quince y dieciséis de junio en curso, ante la Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar integrada por la Juez Presidente de Sala doña Mónica Gutiérrez Fuentealba y por las Jueces doña Celia M. Olivares Ojeda y doña Claudia Parra Villalobos, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral Ruc 0901108439-4, Rit 127-2010, seguido en contra de Elliott Ramón Gustavo Quijada Avilés, cédula de identidad número 14.424.530-K, sin apodos, diseñador gráfico y guardia de seguridad, CI 14.424.530-K, nacido en Quillota el 8 de noviembre de 1970, 39 años, soltero, domiciliado en calle Progreso 188 Villa Alemana.
Sostuvo la acusación el Ministerio Público de Villa Alemana, representado por su Fiscal Alejandro Ivelic Mancilla, a la cual se adhirieron los querellantes, representados por los abogados Ciro Colombara López y Cristián Bawlitza Fores. La defensa, en tanto, fue asumida por la Defensoría Penal Pública, representada por el abogado Oscar Mella Mejías, todos con domicilios y forma de notificación ya registrados en el Tribunal.


SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación, según se lee en el auto de apertura, son los siguientes:
“Delito N° 1: Que con el objeto de generar odio y hostilidad en contra de personeros de la colectividad Judía en Chile, entre los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre del año 2009, el imputado Elliott Ramón Gustavo Quijada Avilés realizó diversas actividades de las contempladas en el artículo 31 de la ley N° 19.733 Sobre Libertad de Expresión, específicamente en contra de don Gabriel Zaliaznik quien es presidente de la Comunidad Judía en nuestro país, en la cual se afirmaba haber hecho declaraciones en contra del pueblo Palestino y en contra doña Lily Pérez San Martín, Parlamentaria y reconocida integrante de la colectividad Judía, consistentes en confeccionar afiches y panfletos con la imagen trucada o modificada de doña Lily Pérez San Martín en las cuales se la ridiculizaba y menoscababa en su calidad de Judía, afirmando ser la Parlamentaria agente del Estado de Israel, fotografiando actividades realizadas en la vía pública por el propio imputado Elliott Quijada y otros sujetos donde aparecían publicando, pegando y exponiendo afiches y pancartas denostando a la Señora Lily Pérez en razón de su origen Judío, subiendo las imágenes en una página de Internet llamada http://www.antisionismo.tk y http://www.contrasionismo.blogspot.com/ donde dichas imágenes de doña Lily Pérez San Martín se la vinculaba con supuestas actividades de tipo extremista, terrorista y racista todo ello en su calidad de integrante de la colectividad judía, generando con ello odio y hostilidad contra del pueblo Judío y contra de doña Lily Pérez San Martín.
Además, con fecha 30 de Noviembre del año 2009 en diligencia de allanamiento al domicilio del imputado, ubicado en calle Progreso N° 288 de Villa Alemana, funcionarios de la Policía de Investigaciones encontraron las siguientes evidencias:
1.- Gran cantidad de afiches y panfletos con el nombre y la imagen de doña Lily Pérez San Martín alusivas a su origen Judío donde se la menoscababa, ridiculizaba y se la vinculaba con movimientos de tipo extremista, racistas y fascistas.
2.- Un disco compacto marca Zycon con la Leyenda” Fotos y videos Tía Lily 29-09-2009” en cuyo interior se encuentran videos y fotografías de doña Lily Pérez San Martín una de ella correspondiente a una funa realizada por el imputado el día 29 de Septiembre del 2009 en donde aparece el imputado Elliott Quijada Avilés, video que fue subido a Internet con el objeto de generar odio y resentimiento en contra de la Parlamentaria en razón de su origen Judío.
3.- Un DVD blanco marca Zykon en cuyo interior aparece una carpeta donde aparecen sujetos pegando afiches contra la Parlamentaria Lily Pérez San Martín con la leyenda “Contra el sionismo alza la voz, acción y organización”.
4.- Un disco compacto color blanco en cuyo interior se encontraron imágenes de sujetos pegando afiches contra doña Lily Pérez San Martín donde se la relacionaba con actividades racistas y fascistas, claramente alusivas al origen y credo religioso de Doña Lily Pérez, imágenes donde se reconoce al imputado Elliott Quijada.
5.- Un Pendrive color Azul marca Lexar donde aparecen diversas fotos de doña Lily Pérez San Martín, varias de ellas modificadas deliberadamente para vincularla a movimientos racistas, en clara alusión a su origen Judío.
Delito N° 2: El día 30 de Noviembre del año 2009 alrededor de las 19:00 horas, en virtud de una orden de entrada, registro e incautación decretada por el Juzgado de Garantía de Villa Alemana al domicilio del imputado Elliott Ramón Gustavo Quijada Avilés ubicado en calle Progreso N° 288, funcionarios de la Policía de Investigaciones ingresaron al inmueble, sorprendiendo al interior al imputado quien mantenía en su dormitorio un total de 22 cartuchos balísticos calibre 22 sin percutir, no teniendo autorización para el porte ni la tenencia de municiones.

Delito N° 3: El día 30 de Noviembre del año 2009 alrededor de las 19:00 horas, en virtud de una orden de entrada, registro e incautación decretada por el Juzgado de Garantía de Villa Alemana al domicilio del imputado Elliott Ramón Gustavo Quijada Avilés ubicado en calle Progreso N° 288, funcionarios de la Policía de Investigaciones ingresaron al inmueble, sorprendiendo al interior al imputado quien mantenía en su domicilio un disco compacto marca Zycon con la leyenda escrita a mano “Skins Imag XXX” en el cual almacenaba imágenes de menores de edad manteniendo relaciones sexuales con adultos.
Los hechos antes descritos, configurarían los siguientes delitos: N°1: Infracción al artículo 31 de la ley de libertades de opinión e información, ilícito descrito y sancionado en el artículo 31 de la Ley 19.733; N°2: tenencia ilegal de municiones, ilícito descrito y sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley 17.798; y, N°3 almacenamiento de pornografía infantil, descrito y sancionado en el artículo 374 Bis del Código Penal.
Todos los ilícitos se encontrarían en grado de desarrollo consumado, y en ellos se atribuye al imputado participación en calidad de autor, según lo dispuesto en el artículo 15 N°1 del Código Penal.
No se alega la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad.
Finaliza solicitando se condene al acusado a las penas que se señalan: A la pena de quince unidades tributarias mensuales, como autor de la infracción al artículo 31 de la ley de libertades de opinión e información; a la pena de seiscientos días de presidio menor en su grado medio, más accesorias legales como autor del delito de tenencia ilegal de municiones y a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, más accesorias legales como autor del delito de almacenamiento de pornografía infantil, además del comiso de las evidencias incautadas.


TERCERO: Que el Ministerio Público, en su alegato de apertura aseveró que el delito principal que se conocerá en el transcurso del juicio es el de realizar actividades que han ofendido al extremo a la Comunidad Judía, que han denigrado el honor de esta comunidad y el de ciertos personeros representantes de ella, tales como su presidente Gabriel Zaliasnik y la senadora Lily Pérez San Martín.
Hace presente que este ilícito quedó al descubierto en un allanamiento efectuado al domicilio del acusado donde se incautaron lienzos que ofendían símbolos relevantes como la estrella de David, asimilándolo a las esvásticas, heces y otros. También se encontraron videos del acusado pegando lienzos en la vía pública, en los que se denigraba a la senadora Pérez San Martín. Alude a otros videos incautados donde aparece el acusado haciendo funas y ridiculizando a la señora Pérez, el 29 de septiembre de 2009 en Calera y Quillota. Todos estos elementos ofenden el honor de la comunidad judía y de personas representantes de la misma. Estos videos, además, fueron subidos a una página de internet, y los elaboró el mismo acusado. Hace presente que se incautaron otras evidencias que repudian la conciencia ciudadana, como una estrella de David trucada con símbolos nazis, siendo su objetivo generar odio y hostilidad contra la comunidad judía.
También hace presente la incautación de 22 cartuchos balísticos calibre 22 que se encontraron en su dormitorio sin que el imputado tenga autorización para tenerlos.
En su alegato de clausura el Ministerio Público hizo presente que se ha acreditado en el juicio la existencia y la participación culpable del acusado en los delitos de infracción al artículo 31 de la Ley 19.733 y de tenencia ilegal de municiones; ello en virtud de la gran cantidad evidencia incriminatoria encontrada en el domicilio del imputado el día del allanamiento, consistente en lienzos que aludían claramente a la página web http://www.antisionismo.tk, se hacia una invitación al publico a ver esa página web a la cual se subían los elementos incriminatorios, tales como lienzos, afiches, fotografías, que denostaban a la comunidad judía; los lienzos además contenían el nombre de Lily Pérez relacionándola con el nacional socialismo alemán, en uno dice: la “Nazionista” escrita con rojo y con “Z”, la estrella de David = al emblema nacional socialista alemán = a la calavera = a fecas humanas. En esos lienzos se hacía propaganda, se invitaba a las personas a visitar la página web. Además había afiches en gran cantidad, de tres tipos, y todos ellos contenían imágenes trucadas o modificadas de Lily Pérez para vincularla con movimientos nacional socialista, todo ello en razón de su origen judío. En el primero se niega su figura, relacionándola con la página web y el nacional socialismo alemán; en el afiche 2 ella aparece haciendo el saludo nazi y vinculándola a grupos de extrema derecha en razón de su origen judío; en el último donde aparecen soldados apuntando con armas de fuego a menores de edad y debajo la señadora Lily Pérez haciendo el saludo nazi. Otra evidencia encontrada fue un pendrive color azul que contenía imágenes modificadas de Lily Pérez, fotografías de Lily Pérez y los mismos afiches fotografiados de Lily Pérez, todo lo cual también fue encontrado en la página web http://www.ansitionismo.tk; además se encontraron cds con fotografías del imputado pegando en la vía pública estos lienzos que atentaban contra la comunidad judía y uno de sus personeros, en razón de su raza y religión judía. En estos cds también había fotografías de otros sujetos pegando los afiches que se encontraron en casa de Elliott Quijada, además de los dos videos filmados el 29 de septiembre de 2009 donde aparece el acusado, los que fueron subidos a la página de internet. Se encontró una plantilla del Movimiento Patriota lo que da cuenta de una voluntad finalista de difundir el mensaje que contiene esta página.
También fueron encontrados en el allanamiento los 22 cartuchos balísticos calibre 22.

Otro elemento incriminatorio es la página web, la cual consiste en un lugar público donde aparecen las mismas imágenes de las fotografías y videos que fueron encontrados en poder del acusado el día del allanamiento. En la misma página web aparece el artículo que fue enviado por Elliott Quijada pues él se atribuye la autoría y en que se refiere a Gabriel Zaliasnik y en que aparece una mención relativa al pueblo palestino, señalado como “un problema”. De la atenta lectura de dicho artículo escrito y enviado por el acusado es posible darse cuenta que no es independiente ni aislado del contexto de la página. La misma foto de Gabriel Zaliasnik aparece con una leyenda que el fiscal lee; los párrafos anteriores se refieren al sionismo internacional y allí aparece la fotografía de Lily Pérez por lo que no es un artículo inserto de manera aislada del contexto de la página donde se habla del sionismo al que le atribuyen similitud con el nazismo; señala que el sionismo fomenta la judeofobia por medio de sus actos para recrear el ciclo, utilizando la acusación de antisemita para encubrir sus crímenes, con la fotografía de Lily Pérez.
En la misma página web aparecen los dos videos filmados al imputado Elliott Quijada el 29 de septiembre de 2009 y que fueron subidos el mismo día, según la declaración del funcionario Marcelo Wong del Ciber Crimen que lo analizó y además de aparecer la figura del acusado, estos videos aparecen en un contexto de un artículo de sus autores en que dan a conocer las circunstancias en las cuales se filmaron esos videos, habla ese video de “funa a Lily Pérez, un día que Lily Pérez nunca olvidará” y se atribuyen la autoría de dicho video en el que participa derechamente el acusado como principal protagonista.
El tercer elemento que debe ser valorado es la propia declaración prestada por el acusado en esta audiencia; él reconoce haber participado en estos hechos, haber enviado este artículo a la página http://www.antisionismo.tk; dice que a raíz de una cita de Gabriel Zaliasnik hizo un artículo y lo envió a esta página y refiere que las personas que trabajaban en esta página comenzaron a realizar acciones con el material que se le enviaba y ese material era obviamente el fabricado por Elliott Quijada Avilés, quien aparece en las fotografías donde se aprecia pegando afiches en la vía pública, que son los mismos que aparecen en la página web; señala que se pegaron afiches para “divulgar”, lo que implica que existe el dolo de “dar a conocer o divulgar”, dice que en ninguna parte hay menoscabo o insulto a los judíos pero el contenido ideológico de la página es exactamente el mismo de lo que declara Elliott Quijada, hay sentido de pertenencia, control o dominio del hecho, de los cursos causales y voluntad finalista de divulgar y transmitir ideas. Señala que hay avisos en varias partes del blog y afiches que no atentan contra los judíos, lo que da cuenta de su dominio, porque además las mismas evidencias fueron encontradas en su domicilio.
Recalca que las mismas fotografías y evidencias incautadas en el domicilio del acusado son las que aparecen en la página web, prolijamente ordenadas e, incluso, enumeradas. Existe voluntad finalista por parte del acusado de divulgar estas imágenes, afiches, fotografías e información que atenta contra la dignidad del pueblo judío. En cada uno de ellos está la invitación a informarse de la página web donde aparecen las imágenes incautadas en la casa del acusado, en la forma en que estaban distribuidos, varios soportes, como pendrive y cds.
En relación a los cartuchos balísticos encontrados se desprende de sus dichos que tenía conocimiento pero no dio ninguna explicación racional sobre su tenencia. Solicita veredicto condenatorio
El Fiscal ejerció su derecho a Réplica, señalando, en relación al punto de la autoría que la diligencia policial a la cual alude la Defensa resultaba inoficiosa, porque Marcelo Wong examinó uno de los computadores del imputado, los que no tenían información relevante, ya que carecía de internet en su domicilio. Luego el señor Mancilla declara que efectivamente se acreditó que imágenes fueron enviadas desde un IP de Villa Alemana, de calle Latorre, pero ese Paseo es un sector comercial donde por lo menos hay 3 locales de internet público, carecía de relevancia que el funcionario policial le exhiba la foto del acusado, incluso reconociéndolo solo se podría establecer que entró al ciber, nada más.
También se comprueba la autoría porque el mismo video en que aparece el imputado y que fue subido el 29 de septiembre señala por parte de sus autores que en Calera a un costado de la tienda Ripley se instaló el escenario de los candidatos de la Alianza; por lo tanto se trataba de personas que estaban presente cuando se filmó el video y ahí “uno de nosotros” exhibió un cartel contra Lily Pérez; eran los autores entre los cuales el acusado era partícipe principal y que además se encargaba de confeccionar, guardar y pegar afiches que además promocionaban visitar la página de internet.
En cuanto a que la conducta no es constitutiva de promoción de oído u hostilidad, se pregunta que más resentimiento puede generar que a la estrella de David se asocie la esvástica del nazismo, a la muerte y a fecas humanas, según se ve en las fotografías.
En relación al rechazo de la defensa de que internet sea un medio de comunicación social, sostiene que la naturaleza de medio de comunicación masivo no se lo da el hecho de que esté regulado en su organización interna sino determinado por su finalidad de transmitir y dar a conocer.


CUARTO: que, por su parte, el abogado Cristian Bawlitza Fores, en representación de la querellante “Comité Representativo de las Entidades Judías de Chile”, hizo presente que en el juicio se demostrará más allá de toda duda razonable que en los meses de septiembre, noviembre y diciembre de 2009, el acusado, que formaba parte de grupos neonazis promovió el odio a la comunidad judía, a través de dos de sus representantes más conocidos, Lily Pérez y Gabriel Zaliasnik. A propósito de una incautación llevada a cabo en el domicilio del acusado se encontró numerosa prueba, fundamentalmente documental, que demuestran atentados y odio en contra de las personas mencionadas y de la comunidad que representan, a través de sus símbolos religiosos, mezclados con la suástica nazi, con todo lo que ello representa para su comunidad.
La prueba es cuantiosa, se contará con el testimonio de las víctimas vilipendiadas en la página web, se analizarán los documentos que dan prueba de este hostigamiento, y en atención a ello sólo podrá condenarse por el delito que se ha acusado.

En el alegato de cierre, expresó que en el juicio ha quedado asentada la participación del acusado en el delito del artículo 31 de la ley 19.733. A propósito de una denuncia intentada por el presidente de la comunidad judía, se pudo ingresar al domicilio del acusado, en el que se encontró numerosos medios probatorios que sirvieron para acreditar el delito denunciado. Se encontraron abundantes documentos que atentaban contra la comunidad judía, tanto en contra de Gabriel Zaliasnik como en contra de la entonces candidata, Lily Pérez. El atentado era contra la comunidad judía, pues en ellos aparecía el símbolo religioso más importante de la comunidad, la estrella de David, a la que se le superponía la esvástica nazi, con todo lo que ello significa para la comunidad que representa.
Todos los elementos hallados en el domicilio del acusado decían relación con una página web, que se analizó, y en la que se insertaron los antecedentes hallados en el domicilio del acusado. Es más, éste admitió que disponía de esos antecedentes y que los envió para que se publicaran en ese medio de comunicación social.
Estima que con la prueba rendida en la audiencia, más los testimonios de las víctimas, Gabriel Zaliasnik y Lily Pérez, se encuentran acreditados tanto la participación como el ilícito.
Se referirá además a 3 antecedentes aportados por la defensa. En relación con la interrogante de si es internet un medio de comunicación social, menciona que el artículo 2 de la ley es bastante amplio, y si se estudia la historia de la misma, el propósito de la disposición fue ampliar el concepto. Sostener que internet no es medio de comunicación social parece un contrasentido. Zaliasnik dijo que más de 6 millones de personas visitaban el sitio, ese es un medio de comunicación social.
Respecto del derecho a libertad de expresión, consagrado en la Constitución, y que hizo valer la defensa, es cierto que es un derecho constitucional, pero el mismo tiene límites, establecidos incluso en los pactos internacionales (Pacto de San José de Costa Rica y Pacto de derechos Políticos y Civiles).
En cuanto al anti sionismo, ya que el acusado manifestó pertenecer a una organización de ese tipo, lee una declaración de Martin Luther King, de 1967, que explica que debe entenderse por sionista. Considera que ese texto refleja lo que ha ocurrido en la audiencia.
El tipo penal invocado es el más apto y es el que concurre en la especie. Es cierto que tiene una pena baja, lo que no ocurre en legislaciones internacionales, pero es una oportunidad en que el delito es palpable, la participación está acreditada, por lo que estima se debe condenar al acusado por el delito invocado.
El querellante no hizo uso de su derecho a réplica.


QUINTO: Que, en la apertura el abogado querellante Ciro Colombara López, en representación de Lily Pérez San Martín, expresó que tal como se ha señalado en los demás alegatos de apertura, en este juicio se acreditará más allá de toda duda razonable que el acusado es responsable de un delito de la mayor gravedad contemplado en la Ley sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, en su artículo 31, cual es la incitación al odio por motivación racial o religiosa. Que el acusado, junto a otras personas ha desarrollado una serie de conductas destinadas a promover odio y hostilidad respecto de Lily Pérez San Martín en función de su raza y religión y también contra una colectividad genérica, cual es la judía. Que la actividad desarrollada por el imputado configura el tipo penal del artículo 31.
Precisa que no le cabe duda que las páginas de internet http://www.antisionismo.tk y http://www.contrasionismo.blogspot.com/ son medios de comunicación desde la perspectiva de la Ley de libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, que en el artículo 2° define de manera extensiva el concepto de “medio de comunicación social” y que no le cabe duda que las comunicaciones o transmisiones que el acusado recogió a través de estas páginas web, de libre acceso público de manera permanente y a través de varias semanas, tenían por objeto promover el odio y hostilidad hacia la Comunidad Judía y también respecto de una persona en particular, Lily Pérez que prestará declaración dentro del juicio y explicará en detalle cómo el imputado Quijada desarrolló estas conductas destinadas a promover el odio y hostilidad en razón de su pertenencia a la Comunidad Judía.
Advierte que el tipo penal invocado por el Ministerio Público es común en otros países y sancionado incluso con penas más elevadas; no es una coerción a la libertad de expresión como se ha pretendido señalar, sino que por el contrario, cumple con todos los estándares, tanto desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Constitucional y de los principios del Derecho Penal para ser tipificado como tal. Se trata de una conducta que sanciona un exceso en la libertad de expresión ex post; está establecido por ley y tiene un contenido absolutamente coherente con todos los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos que prohíben de manera clara todo discurso de odio racial.
Cree que la prueba que se rendirá en el juicio establecerá de manera inequívoca que las conductas desarrolladas por el acusado estuvieron destinadas a promover el odio y hostilidad respecto de Lily Pérez y la Comunidad Judía, en razón de la pertenencia de la señora Pérez a la Comunidad Judía y en contra de dicha comunidad por su carácter religioso y racial.
En la clausura, expuso que el juicio ha sido la oportunidad para discutir una cuestión esencial para la sociedad chilena. Se trata de un delito en que por primera vez los tribunales tendrán la oportunidad de pronunciarse. No es un caso de crítica política, como de manera torpe ha pretendido el imputado, pues no ha habido una cuestión de ese tipo detrás. Tampoco es una cuestión de sionismo, la defensa ha esbozado que aquí se está tratando de criticar el sionismo, y con la cita que se acaba de hacer, la crítica al sionismo es una forma de antisemitismo o de discriminación en contra de los judíos. Tampoco es un caso relativo a la libertad de expresión, ya que la defensa aludió a lo que ocurría en la publicación The Clinic.

Este tipo penal viene desde mucho antes en nuestra legislación, desde la ley sobre abuso de publicidad, y pasó, con una pena insuficiente (a la ley actual). Pero la conducta del acusado refleja un delito que hoy tiene una sanción mucho mayor en el mundo, y es el delito de incitación al odio o la hostilidad, en este caso, en razón de la raza o religión. Lo que pretende este delito es sancionar el actuar de grupos nazis o de grupos que discriminan y que han provocado grandes tragedias en la humanidad.
El derecho internacional de los derechos humanos se ha pronunciado acerca de esto. Lee el inciso final del N° 5 del artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, a propósito de la protección de la libertad de expresión, el que señala que la sanción debe ser ex post (no censura previa), debe estar establecida por ley y debe tener una justificación o contenido razonable.
Ante eso se pregunta qué habría ocurrido si Lily Pérez no hubiera sido judía, o si Zaliasnik no lo fuera. ¿Se habría podido realizar esta campaña comunicacional en la región?, ¿se habría podido usar la suástica sobre el símbolo judío?, la respuesta es no, y ello porque el acusado reconoció ser nazi, al menos hasta 5 años atrás, aunque ahora diga que repudia eso, pero lo que ha ocurrido es el despliegue de conductas de odio hacia los judíos, que es lo que se busca sancionar, no ideas.
También se ha hecho referencia, por la defensa a lo que se estima por medio de comunicación social; alude al contenido del artículo 2° de la ley 19.733, menciona que participó en la discusión de la ley, y señala que lo que nadie discutió en la elaboración de la ley, que el concepto de medio de comunicación era amplísimo. Cita al autor Pedro Anguita (El derecho a la información en Chile, página 147), que se refiere a este tema. Así, el artículo 2° se redactó de manera amplia para hacer caber dentro de él el mayor número de medios, incluso los papelógrafos y panfletos. Así, el argumento de la defensa cae con la sola revisión de la historia de la ley.
Se refiere al núcleo esencial del tipo penal. Aquí se escucharon a dos imputados en el juicio, primero, cuando el acusado comenzó a hablar al tribunal y a sí mismo, y comenzó a reconocer su rol esencial en la página web y en la planificación de la campaña de odio racial en contra de Lily Pérez y en contra de los judíos. Pero el imputado fue otro después del receso, sólo quería tapar el rol preponderante que tuvo, el rol clave, el manejo, el diseño, que tuvo en la campaña de odio racial. Se contradijo también respecto del otro delito. Así, estima que el acusado sólo dijo la verdad en la primera parte, no así cuando volvió del receso.
Es claro que el actuar del acusado iba destinado al odio racial y la hostilidad, terminando en algunos casos en violencia. Se vieron y se escucharon los videos en que atacaba a la senadora. Intentó también hacer una distinción errónea entre raza y religión, pero eso es irrelevante desde el punto de vista del tipo penal, pues el artículo 31 refiere que la discriminación puede basarse en razones de raza, sexo, religión o nacionalidad.

Finalmente, señala que se invocó el tipo penal del artículo 31 porque en todo el mundo, estos tipos penales de odio racial son una forma singularizada de injuria, que tradicionalmente están asociadas una pena mucho mayor, en Chile no es así, sólo tiene una pena de multa, y espera que esto cambie. Pero hay aquí un tipo penal que permite, por primera vez, sentar jurisprudencia, penalizando las conductas y actos que inciten al odio racial y las conductas desarrolladas por el acusado se encuadran dentro de la norma ya citada.
La prueba del Ministerio Público demostró, más allá de cualquier duda, que el acusado es responsable del delito del artículo 31, por ello solicita se le condene por esa conducta.
Al replicar manifestó que el informe del profesor Politoff que leyó la defensa no va en la línea de lo que ella misma señala.
Hace referencia a la discusión acerca de si internet es o no un medio de comunicación social. Como ya dijo, hay infinidad de sentencias condenatorias por injurias cometidas a través de medios de información, en que se considera a internet un medio apto para este tipo penal.
La cita de la defensa a las normas acerca de las formalidades para la constitución de un medio de comunicación se refieren sólo a los regulados, pero hay también medios que no tienen estas características y que reciben financiamiento público, como es el diario electrónico El Mostrador. Alude al intento de transformación del diario La Nación, y ello no requiere modificación de la ley de prensa. Además, el blog a que se ha hecho referencia corresponde al medio amplio de difusión que expresamente señala el profesor Anguita.


SEXTO: Que en su alegato de apertura, la Defensa planteó que de las tres exposiciones realizadas, la que más se acerca a lo que se discutirá es la del abogado Colombara. Aquí deberá determinarse si internet es un medio de comunicación social. Si los dos videos encontrados constituyen información pública, y si dichos videos promueven el odio y hostilidad. Pero falta un detalle al abogado Colombara, y es que ni él ni el Ministerio Público pudieron acreditar en la etapa investigativa, que haya sido el acusado quien subiera a internet, a una página de libre acceso público, como dice el mismo abogado Colombara, la información que se ha mencionado. No se demostró que lo haya hecho a través de un computador personal o de uno de un ciber café.
Lo que está en juego hoy es el derecho constitucional que tiene el acusado y la sociedad a la libertad de opinión e información, consagrado no sólo en la Constitución, sino también en tratados internacionales, específicamente en el artículo 19 del pacto de derechos civiles y políticos, y en el art 13 del Pacto San José de Costa Rica.
Señala que incluso el Ministerio Público, sobre un tercer delito, y que es el más grave, nada dijo sobre el tema, sobre la tenencia o posesión de material pornográfico, por lo que entiende que lo fundamental se referirá a la infracción del artículo 31 de la ley 19.733, o ley de prensa.

Esta norma no es nueva en este país, ya se consagraba en otro texto legal, con otra pena, con la misma redacción.
Esta historia no comenzó en septiembre, sino meses antes de la campaña electoral, en la que uno de los testigos, Zaliasnik, obtiene de Facebook, conversaciones de jóvenes, en la cuales ellos, medio en broma o medio en serio, señalaban la intención de “pitearse” a un miembro de una comunidad judía. No sabe cómo Zaliasnik obtuvo esas conversaciones, de correo electrónico. Eran jóvenes de Santiago que no tiene conexión con el acusado. A Zaliasnik se le entregó información de una página, de las cuales existen Chile por cientos y que dicen relación con el sionismo. Se hizo la denuncia en Santiago y se remitieron los antecedentes a la fiscalía de Villa Alemana.
A esa época se estaba en pleno período de elecciones parlamentarias y presidenciales, en la que la señora Pérez era candidata por la V región. Le preguntará a ella cuántas querellas se han generado por publicaciones en internet o en publicaciones como The Clinic, en que aparecen numerosas imágenes trucadas de personas conocidas. Cree que esta es la única querella que se ha deducido por ese tipo de temas, en la V Región, lugar donde la señora Pérez era candidata.
Después el acusado recibió una llamada telefónica de Franco Curotto Covarrubias, quien obtuvo el teléfono del acusado, lo cita a varias conversaciones y le pide que haga una “contracampaña” a Lily Pérez. Se le dijo a qué parroquia iba habitualmente, dónde pernoctaba en la V Región, para que fuera a realizarle funas y así obtener votos para otro candidato de la misma tendencia en la región. No aceptó. El acusado actuó a propósito de una publicación del señor Zaliasnik, y haciendo uso de su derecho a opinión, escribió un artículo que envío al mail de la página que mencionó, y se publicó. Esto ocurre con muchas páginas de internet y ellos verán si lo incorporan o no. En ninguna parte del artículo sobre la opinión del señor Zaliasnik se han realizado actos que inciten al odio o a la hostilidad.
Se traerán afiches que fueron encontrados en el domicilio del acusado, pero lo que la norma sanciona es que ese tipo de afiches o panfletos pasen más allá de la privada. Por eso que la norma sanciona al que por cualquier medio de comunicación social, y un panfleto pegado en un poste o un árbol, no cumple con el requisito de ser un medio de comunicación social. La ley exige más. De la historia de la ley pareciera desprenderse que la norma, cuando habla de publicaciones y transmisiones, sólo está destinada a los directores o a los medios de comunicación social, y no a las personas, ya que respecto de estas últimas, a su juicio, y tomando lo que dijo el fiscal, que habló del honor de las personas que declararán como testigos -y no como víctimas, curiosamente-, éstas nunca se querellaron por la norma del artículo 29, del párrafo tercero, que podría ser lo que se acercaría más a lo que en discusión jurídica se podría haber dado, pero los querellantes sólo accionaron por el artículo 31, que sólo tiene sanción de multa y prescribe en 6 meses. El acusado nunca fue formalizado por amenazas a los testigos que depondrán.
Cree que no se acreditará ninguno de los requisitos que exige la norma, por lo que el imputado deberá ser absuelto de la acusación por ese delito.
Respecto del segundo hecho, tenencia de 22 cartuchos, en consideración a la prueba del Ministerio Público – una perito-, no se acreditará el tipo penal, ya que la misma perito, de la PDI, observó externamente la evidencia incautada, pero no realizó prueba con ella ni analizó interiormente el cartucho para ver si tenía pólvora.
En cuanto al último ilícito, entiende la defensa que el Ministerio Público no argumentó, lo que da la señal que no hay prueba a ese respecto, por lo que pide la absolución por ese delito.
En el alegato de clausura, el abogado defensor expresó que, en relación al último delito por el cual se acusó a su representado, que es el de tenencia de material pornográfico infantil, mantiene su petición de absolución.
En relación a los restantes ilícitos el 95% del tiempo se dedico a la infracción del artículo 31 de la ley 19.733 que regula la libertad de opinión e información y el ejercicio del periodismo.
Dice que esperaba más de sus colegas en relación al análisis del tipo penal. Que se sorprende de la no presentación del testigo Franco Curotto pues habría sido interesante saber si el imputado decía la verdad sobre los hechos.
Sostiene que existe un informe de Sergio Politoff en la revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca en el que analiza los delitos de discriminación en el Derecho Penal Comparado. Efectivamente en este informe aparece el análisis de varios tipos penales relativos a esta situación y a esa época la norma que existía era la del artículo 18 de la antigua Ley sobre abusos de publicidad; el autor dice que este tipo delictivo se utiliza como instrumento la palabra o cualquier acción que determina una opinión discriminatoria, son hechos que lo que se persigue va más allá de la simple expresión de rechazo o antipatía; de lo que se trata es de promover la hostilidad contra las personas respecto de quienes se dirige la conducta discriminatoria. En cuanto esas acciones están destinadas a hacer nacer un odio que promuevan la aparición de conductas agresivas y que favorezca el uso de la violencia contra los integrantes de ese grupo minoritario.
El artículo 18 de la ley sancionaba con pena del multa a los que por cualquier medio de los señalados en el artículo 16 de esa época, realizaren publicaciones o transmisiones que susciten odio, hostilidad o menosprecio -siendo esta última expresión eliminada en el nueva ley- respecto de personas por su sexo, raza o religión. El autor señala que la conducta punible está limitada por el tipo de medios de publicidad designado y en el derecho comparado no hay esa limitación. El autor critica esta limitación, pero ella se mantuvo en la nueva legislación.

El defensor discute que internet sea un medio de comunicación social; sostiene que Internet son redes interconectadas, redes globales que están en distintos países, interconectadas entre sí pero no constituyen medios de comunicación social, porque para serlo deben cumplir ciertas formalidades del artículo 9 y siguientes de la Ley; hay fondos públicos que se autorizan en el presupuesto nacional para fomentar medios de comunicación locales y nacionales para desarrollar este tipo de actividad. Estos medios son la prensa escrita, la radiodifusión y la televisión. De hecho, en la prensa, hace un mes atrás hay un proyecto de ley que busca sancionar la injuria o calumnia que se hace a través e internet, porque ello no está regulado.
En su opinión, no se puede establecer lo que es un medio de comunicación social sólo por el artículo 2, sino que debe ayudarse con la forma de regulación que la ley dispone para los medios de comunicación social. Incluso la Constitución analiza ello en el artículo 19 Nº12. A nivel constitucional y legal aparece el derecho a rectificación o aclaración que debe hacer un medio de comunicación social, lo que no puede exigirse a internet.
Entiende que es una preocupación a nivel mundial el tema de internet y existe en el mundo alrededor de 20.00 páginas que incitan a la violencia.
Otros argumento es que no se acreditó la participación del imputado. Aduce que se pudo establecer durante la investigación la dirección de un Ciber, donde se determinó a un sujeto, se estableció toda su vida y la Policía nunca fue a ese lugar a pedir su ayuda, a mostrarle algún set fotográfico donde constara la fotografía de la persona, porque de ahí se estaban mandando archivos; eso no se hizo, aunque el nombre existía y estaba en la carpeta investigativa, pero no se hizo. Entiende que la autoría que debe ser claramente establecida por el Ministerio Público no ha sido acreditada.
Dice que en las páginas de The Clinic habitualmente aparecen situaciones que pueden llamar la atención de las personas; cita como ejemplo una fotografía del actual alcalde Zalaquett con un brazalete y haciendo el saludo nazi. Debe contextualizarse el hecho en la época en que tuvo lugar, que es en época de elecciones.
Tampoco se cumple con el requisito de generar odio u hostilidad contra determinada persona.
Respecto de las municiones también insiste en la petición de absolución porque el peritaje no es suficiente.
Al replicar indicó que al inicio, en la apertura, dentro de sus alegaciones hizo presente que uno de los puntos a discutir en el juicio era si internet era un medio de comunicación social y si el acusado era quien subió el video en el que efectivamente aparece.


SEPTIMO: Que, en presencia de su defensor, el acusado fue debida y legalmente informado acerca de los hechos materia de la acusación fiscal y, en la oportunidad que señala el artículo 326 del Código Procesal Penal, prestó declaración como medio de defensa señalando que durante todo el proceso por Fiscalía y medios de prensa se le ha llamado constantemente “neonazi y racista”, que si bien en su juventud militó en el Nacional Socialismo Chileno, desde hace bastantes años a esta fecha no pertenece a esa corriente e incluso en diarios como El Mercurio de Valparaíso, La Estrella además de medios como “Patriotas.tk” ha señalado su negación al nacional socialismo y a cualquier ideología supremacista totalitaria o que se base en la discriminación; por eso también es contrario al Sionismo.
Nunca ha atacado ni a judíos ni a ninguna persona en razón de su religión. Enfatiza que el Sionismo no es Judaísmo, sino que es una aberración o herejía según muchos rabinos, al interior del Judaísmo que confunde al judaísmo con raza y pueblo. Que al fiscal y querellantes les ha escuchado nombrar al Pueblo Judío y él posee notas con citas textuales de un rabino alemán que dice claramente que el Judaísmo dejó de ser un pueblo para convertirse en una comunidad religiosa al igual que ser católico, evangélico o musulmán, por tanto difícilmente puede hacer hecho una discriminación por raza porque un Judío no es una raza ni un pueblo, sino sólo una comunidad religiosa y así deben ser entendidos.
Dice que hacia junio de 2009, comenzó a circular en internet información sobre la solicitud de protección policial de la señora Lily Pérez. Principalmente un artículo del diario La Nación y radio Cooperativa sobre declaraciones de los diputados Tuma y Hales que cuestionaban esta solicitud de protección policial debido a un cierto temor que tenía la señora Lily Pérez hacia la comunidad chileno árabe lo que significa de una forma u otra una discriminación hacia los chilenos de origen árabe, viéndolos como grupo intrínsecamente violentista. Posteriormente llegó información de una lista de parlamentarios que constantemente, cuando se realizaba una iniciativa de voto de castigo en Naciones Unidas del Gobierno de Chile contra delitos de lesa humanidad del Estado de Israel –como el ataque a la flota de la libertad- votaron contra esa iniciativa, como cuando Israel invadió la Franja de Gaza y atacó población civil del Líbano. En ese grupo hay chilenos de diferente origen que trabajan como estructura pro sionista, y entre ellos estaba la señora Lily Pérez. Se solicitó que se realizara una investigación por los medios que se tiene, internet, de prensa y asequibles y de libre acceso. En lo que le concernía a él encontró en la Agencia Judía de Noticias con sede en Argentina, declaraciones de Gabriel Zaliasnik muy serias, donde decía que el mayor problema de la Comunidad judía, en Chile es que existen 400.000 chilenos de origen palestino. Para él eso es discriminatorio hacia un segmento de los chilenos y es puro y claro racismo.
El realizó un artículo que a producto de esto se generó la página antisionismo.tk alojado en un sitio blogspot que congregó a gente que hacía investigación y él envió un artículo con estos puntos de Gabriel Zaliasnik y muchos más; que si bien su investigación no se publicó en su momento, en el Comité Representativo de Entidades Judías que representa Gabriel Zaliasnik hay una congregación que se llama “Juventud Sionista Chilena”; que eso no es conspirativo ni nada, pero existe dentro de ese comité una organización que se llama juventud sionista.

Las personas que estaban trabajando con antisionismo.tk empezaron a realizar acciones de divulgación de esta información y se llamaba a no votar por Lily Pérez ya que por las acciones que ella realizó, de impedir que se votara en contra del Estado de Israel, su estrecha amistad con Gabriel Zaliasnik y otras muchas circunstancias, se deducía que ella era sionista. Se realizaron acciones como pega de afiches y otras para divulgar esta información y llamar a las personas a no llamar por ella.
Cree que ciertas definiciones que ha escuchado de Fiscalía y querellantes son antojadizas, porque ellos dicen que se estaba denostando el honor de las personas por su origen judío. Que esa página es de información y en el caso personal suyo la sacó de Radio Cooperativa y de la misma Agencia Judía de noticias, del Mercurio, del diario El Mundo, el País de España, información abierta que se recabó, ordenó y presentó a las personas; en ningún momento, en ninguna parte hay menoscabo o insulto o raciocinio en contra de la gente por el solo hecho de ser judío. Gran parte de la información esta sacada de declaraciones de políticos historiadores y personalidades judías anti sionistas.
Uno de los anti sionistas vive en el exilio, en Francia porque fue expulsado por el estado de Israel; hay avisos en varias partes del blog y de los afiches que se dice explícitamente que no es un ataque a persona por su origen juicio o religión, sino aclara que el sionismo es una ideología pérfida, totalitaria y genocida y que somos todos testigos a diario en la televisión de eso.
Que él recibió una llamada del señor Curotto y le propuso financiar esto; él le dijo que no es su tema, que no lo dirige aunque trabaja con aitisionismo.tk. Este señor le ofrecía dinero por hacer funas constantes a la señora Lily Pérez. Le decía que incluso le podía dar financiamiento para acosar a Lily Pérez, darle la dirección de donde ella se hospedaba en la casa del señor Zeidermann que es un comerciante conocido de la zona interior. Le decía que ella iba a una parroquia los domingos para mostrarse cercana a la comunidad. Le decía que era importante que ella perdiera, que no saliera porque era sionista o cercana al sionismo. Que él se negó en dos ocasiones personalmente porque él supo por intermedio de una persona del comando de Lily Pérez que ella contrataba gente de Santiago con antecedentes penales y que para él y cualquiera que lo acompañara los ponía en riesgo que algún brigadista de la señora Pérez los atacara en forma violenta.
Que todos saben por la prensa que al final de la campaña hubo un baleo con golpes y persecución en vehículos entre los comando de Lily Pérez y Forni. Que este señor lo llamó como hasta los primeros días de octubre.
Que el día de la funa quisieron ser bien claros, no quisieron trabajar a espaldas de alguien. Se presentaron en Calera y el levantó un lienzo que a pesar de la interpretación que le están dando la Fiscalía y querellantes, las frases no son antisemitas de ninguna manera; allí dice que “la Pérez te discrimina por ser de origen árabe. Fuera sionista”, pero en ningún momento hay un ataque a la fe de la señora Pérez. En la funa varias personas gritan y él levanta un cartel pero ni siquiera se escuchó en ese momento porque la amplificación era tan potente que acallaba cualquier voz por lo que duda que Lily Pérez haya escuchado algo. Posteriormente ella se baja del escenatrio y unas personas que lo acompañaban la enfrentan y le dicen que “eres sionista” y que “los descendientes de árabe de la 5ª región son gente de paz; incluso un chico de origen árabe los acompañaba en ese momento.
Posteriormente le dice que hay una invitación del centro de alumnos de la Universidad de Los Lagos; él asiste con un amigo, llevan cámara y se remitieron a grabar los debates entre los candidatos a senadores, en el sector demarcado para prensa. En un momento se acerca un señor de unos 40 y tanto años, con sobrepeso y se presenta como funcionario de la Universidad y les requería carné de identidad. El explicó que sólo pueden hacerlo Carabineros o Investigaciones y que le presente su credencial; él les dice que es de la universidad y que hay gente preocupada porque ellos estaban ahí. Eso le pareció raro porque había más personas de diferentes medios. Él se dirige a los guardias de la Universidad que estaban acreditados y les indica que esta persona se identifica como parte de la Universidad y ellos le dicen que no lo es y que van a hablar con él. Cuando se acercan, el sujeto se trata de escabullir pero los guardias lo confrontan sin saber lo que pasó con él. Posteriormente cuando se van retirando porque terminó el debate, se encontraron con que el señor fue expulsado por un motorista de Carabineros, lo que es muy distinto a lo que probablemente declare Lily Pérez. Que al retirarse se encontraron con una persona que les dice que hay una querella en contra de anti sionismo. Él se preguntó que habían hecho, que sólo informaban por lo que no se preocupaba.
El día que Investigaciones entró a su casa, tocaron la puerta, abrió y pensó que podía ser por la querella. El policía no le indicó los motivos del allanamiento, le dijo que se sentara sin mostrarle la orden, ingresó e hicieron una revisión exhaustiva. Le preguntaron si tenía algo ilegal y dijo que no, pero si les mostró las réplicas de Airsoft, de una A4 y una escopeta tipo Maverick y dos replicas de pistola, una Beretta y una Smith&Wesson, que están malas; eso lo hizo porque si el policía lo encontraba pensaría otra cosa. Le volvió a preguntar si tenía algo, y le dijo que no que recordara. Continuó con la revisión y posteriormente llegó el fiscal y le informó el motivo del allanamiento, que había una querella en que la Fiscalía de Santiago se había declarado incompetente y el fiscal seleccionó pruebas.
Dice que él tiene mucha cantidad de equipos depotivos, como contra corriente, rompientes y para kayack. En su domicilio hay dos botes de goma tipo Zodiac pero de uso recreativo más pequeño, hay chalecos salvavidas, hay trajes de neopreno, carpas, sacos de dormir, linternas, brújulas, un sinfín de artículos náuticos y entre ellos hay complementos; por ejemplo, el fiscal Ivelic se llevó los chalecos tácticos, aunque él le explicó que esos van sobre los chalecos salvavidas, se usa como chalecos multipropósito. Que seguramente van a mostrar cuchillos, pero que son de camping, del club deportivo y dos de ellos ni siquiera tienen filo porque no están siendo usados; hay navajas americanas que son para escalada y sirven para cortar cuerda porque tiene filo dentado, son pequeñas, también había brújulas que se usan constantemente en navegación.
Que a él el fiscal Ivelic y los detectives le dice que lo van a llevar a prestar declaración al cuartel; le avisan a su tía que volvería pronto. Hasta ese momento habían revisado totalmente su hogar, produciendo desorden, miedo en su tía; habían tomado cosas que si bien estaban en su custodia no le pertenecían y lo llevaron al cuartel. Hasta ese momento no estaba siendo acusado de nada y le empieza a preguntar por una serie de personas de apellido árabe que no conocían, como un tal Chahuán –que era candidato por Viña del Mar-. Posteriormente le pregunta por su ideología y le dice que es de “tercera posición”; le hizo una explicación, que es una ideología nacionalista, una evolución del peronismo argentino que en Europa se nutre de corrientes europeas y que aboga por mayor participación ciudadana mayores niveles de democracia y que ve más que en los símbolos ve en las personas a la nación, si las personas están bien la nación está bien. Como ejemplo le dio el partido liberal austriaco, etc.
Enseguida le preguntó si él era de origen alemán, lo que encontró raro porque sus apellidos no son alemanes, ni tiene rasgos alemanes, le contestó que no; le dijo que su origen es castellano vasco. Posteriormente aparece un funcionario de Investigaciones que no participó en el allanamiento, de bigotes con una caja azul de plástico con 12 tiros, los que contó, calibre 22, muy pequeña. Ivelic le pregunta de dónde sacó eso, si fue del servicio militar, lo que negó porque allí se ocupa calibre 36 hacia arriba; insistió en que declarara que lo tenía desde el servicio militar. Le dijo que desconocía el origen de la munición y le explica que probablemente se le quedo al “Gato” -el apodo de un amigo que fue carabinero- y que tenía la manía de usar una pistola muy pequeña.
Al día siguiente, en la audiencia de detención aparece el tema de las fotos de menores, de las que ni siquiera se acuerda; que según su abogado que ha visto el tema son 4 y ni siquiera son niñas menores, o cabras chicas sino que edades media ambiguas, entre 18 a 20 años y se le acusa por ese tema. No sabe en qué momento lo acusaron de instigación al odio y los otros cargos del artículo.
En la audiencia de detención se supone que en Chile no existe persecución por razones ideológicas, pero se le acuso de ser neo nazi y racista y que esas serían sus motivaciones. Que los que hicieron la investigación debieron haber leído sus declaraciones al diario El Mercurio del año 2004, o a la Estrella o Patriotas, al diario Llanquihue de Puerto Montt en que se dice explícitamente que no son neonazis. Que en la primera página de su web oficial “patriota.tk”, hay todo un artículo que especifica que Patriotas no es de izquierda, ni de derecha, rechaza toda ideología supremacista o totalitaria, no es neonazi; lo explica de una manera que cualquier persona lo entendería.
Que ha sido acusado en diferentes audiencias de neonazi y no lo es, que no lo niega ahora, sino que rechaza el nazismo hace más de 4 a 5 años. Que estuvo en esos grupos por un asunto personal, en el movimiento nacional socialista chileno que es distinto al alemán y en todo momento se dio cuenta que eso estaba siendo utilizado; además entraba gente joven que no tenía idea y se preocupaba más de la forma que en el fondo, además el siempre ha creído en la democracia.
Que en la cárcel sus compañeros de módulo le decían lo que salía en la prensa, pero si alguien ha sido hostilizado es él, contra él se ha incitado el odio; alguien le dijo a la prensa que él era el ideólogo de los jóvenes que mataron a Ángelo Polo, lo que es una falta de respeto, porque él conoce a un hermano de Ángelo y la familia ha sufrido mucho.
Al fiscal le señala que efectivamente hubo algunas especies allanadas en su domicilio, tales como los chalecos multipropósito. Dice que cuando se hace kayack o paso sobre rompiente generalmente se usa traje de goma o short y encima se usa chaleco salvavidas que es de espuma expandida; en ese momento no se tienen bolsillos para llevar equipos como linterna, brújula o cuerda. Que encima de chaleco salvavidas se coloca este chaleco multipropósito porque tiene varios bolsillos y se puede guardar equipos. Que hay imágenes donde él sale haciendo instrucción de eso en Concón y gente usando esos chalecos.
No conformó un club de Pesca y Caza, sino que un Club Náutico que ha devenido en un club de deportes extremos, como rapel, escalada, etc.
Se le exhiben evidencias materiales incautadas signadas con los Nº1 a y señala que la Nº1 es un pasamontaña de lana de su hija; Nº2 se la quitó a un sujeto e una discoteca, es una manopla de metal que se ocupar para golpear; Nº3 un chaleco multipropósito del club deportivo al que pertenece, tenía alrededor de 5; Nº4 son 6 navajas americanas, la que se muestra tiene una cuerda color verde porque se usan para escalada, para que no se caigan, dice que están un poco duras por el agua de mar, están oxidadas, Nº5 son 4 cuchillos de monte o de camping; Nº6 una copia de un fusil M14 A4; Nº7 escopeta tipo Maverick, copia de plástico y lo que tiene adosado es del A4; es de su propiedad y no lo usa para deportes acuáticos; Nº8 réplicas de una Beretta y una Smith & Wesson; Nº9 pinturas faciales, se pueden ocupar para mimetizar pero ordinariamente las ocupar para cubrir nariz y pómulos en actividades acuáticas.
Sobre la forma en que adquirió el material que se le exhibió, dijo que el M4 fue un obsequio de David González a otro amigo Cristián Naranjo. Que éste cuando lo rompió se lo regaló, la escopeta la compró en $8.000 en una feria libre de Limache, las pistolas las compró en el Persa de Quilpué; el resto del equipo es del club deportivo y éste lo compró; no le consta si el financiamiento fue público o propio.
Nunca ha existido un partido nacional socialista chileno, en la década de los 30 lo que hubo fue un movimiento nacional socialista chileno.
Se le exhibe la prueba documental Nº4 que consiste en una pancarta cuyo contenido es “LILY LA NAZIONISTA http://www.antisionismo.tk” efectivamente le fue allanada en la diligencia de Investigaciones. Sobre la razón por la cual la palabra NAZIONISTA está escrita la mitad con letras negras y la mitad rojas, dice que no recuerda.
Se le exhibe la documental Nº5 donde se señala “VOTA INFORMADO, VISITA: http://www.antisionismo.tk NO TE EQUIVOQUES”. Es un papelógrafo invitando a visitar la página “Antisionismo” y a realizar un voto informado. Un voto informado es la base de la democracia; si hay datos sobre determinado candidato las personas debieran saberlo para votar en conciencia y eso se puede hacer visitando no solo esa pagina sino cualquier medio de comunicación que considere pertinente. También le fue incautado en su domicilio.
Sobre si es efectivo que él ha pegado lienzos de esta naturaleza en la vía pública dice que sí; efectivamente algunas se pegaron en la noche.
Se le exhiben las fotografías contenidas en la prueba material Nº14, la Nº1 él aparece en esa foto y está pegando un papelógrafo donde se ve la esvástica, la estrella de David y una calavera. Sobre el significado que tiene para él la estrella de David dice que originalmente era el estandarte del rey David, que no es precisamente el símbolo del judío, hay otro como el candelabro, hay una letra que se ocupa en señal de vida. Los israelitas eran grupos tribales, con la misma cultura y religión y ante la amenaza de invasores y filisteos, tienen la necesidad de crear un estado en el cual el Rey David tenía ese símbolo. Posteriormente, con el término de Israel como Estado y la declinación de la Judería como pueblo y su transformación en una comunidad religiosa el símbolo se convierte en un símbolo político del sionismo. Que lo comenzó a usar Teodoro Hertz creador del sionismo hacia la segunda mitad del siglo XIX y posteriormente paso a ser parte de la bandera de Israel pero se hizo más famoso por el genocidio cuando los nazis obligaban a los judíos a usarlo como símbolo de nacionalidad; la Nº2 también es una pancarta que él pegó. Dice LILY PEREZ=SIONISMO=NAZISMO http://www.antisionismo.tk. Es efectivo que él mandó un artículo a la página de internet donde uno de los puntos a tratar era Gabriel Zaliasnik.
Se le exhibe la prueba documental Nº7 y lo reconoce como algunos artículos de antisionismo.tk; entre ellos está el que escribió él y esta titulado “El sionismo internacional, EL ZOG”. A un costado se ven los afiches que él pegó, y entre ellos está el de la esvástica la estrella de David y la calavera, unos afiches pequeños y unos postes con afiches, no recuerda lo que decían pero destaca el apoyo de la señora Pérez al estado de Israel desde el Parlamento y hace ver la cierta discriminación o temor que tendría hacia la comunidad palestina.
Se le exhibe prueba documental Nº1, consistente en afiches –que son 500- de los cuales exhibe 2, los reconoce, el primero donde señala “V Región Cordillera, NO SE ADMITEN SIONISTAS” aparece la imagen de Lily Pérez marcada por una raya transversal y tras ella la imagen de la estrella de David en la cual se intercala una esvástica; el segundo indica 6 razones para no votar por la Pérez –los que procede a leer-; hay una imagen de Lily Pérez. En cuanto al saludo que simula Lily Pérez, refiere que esun saludo romano, sobre si puede ser definido como un saludo nazi, dice que no sólo puede ser identificado con eso, porque también saludan así otros gobiernos como el de Tancredo Neves, sobre si se ve a Lily Pérez gritando, dice que él no sabe lo que ella estaba haciendo cuando le sacaron la foto. Efectivamente le encontraron estos afiches en su casa, eran como 200 y sí eran los mismos que aparecen publicados en la página web.
Se le exhiben parte de las fotografías que consta en la evidencia material Nº12 (pendrive color azul marca Lexar”), aparece marcado un signo de repudio al sionismo; Nº2 es una pancarta que describe, y el mensaje que sugiere es que cuando los nazis persiguieron a los judíos antes y durante la Segunda Guerra Mundial el mundo miró al lado y eso le costó la vida a casi 6 millones de judíos y la humanidad no hizo nada y la foto del lado derecho es un IDF Israelí –ejército israelita- apuntando su M4 a un niño que actualmente ocurre en Gaza, Cisjordania, y ahora se puede impedir, es un llamado a tomar conciencia, en la parte inferior derecha aparece Lily Pérez alzando su mano derecha. Se le exhibe otro afiche, el Nº3 que es el mismo que aparece en la fotografía que recién ha descrito. Él pegó de estos afiches en la vía pública; en la fotografía Nº3 es la misma imagen que se le mostró impresa y corresponde al afiche; Nº4 y 5 corresponde a la señora Pérez levantando el brazo con el símbolo de negación; Nº6 también reconoce la imagen que es un aviso (color amarillo) donde sale el papelógrafo que se le exhibió anteriormente y que él pego; Nº8 una tecla para ingresar a Facebook y a la derecha está el símbolo sionismo; Nº9 una tecla de ingreso a Facebbok donde dice “yo no voto por el sionismo, yo no voto Pérez”; Nº10 imagen de Lily Pérez con la misma leyenda; Nº11 símbolo de tránsito que tiene relación con el apartheid. Él mantenía estas imágenes en el computador; también aparecen en la página http://www.antisionismo.tk.
A las preguntas del abogado querellante Cristian Bawlitza, señala el grupo tercera posición no es necesariamente antisionista, es una ideología; él se declara anti totalitario y dentro del totalitarismo está el sionismo.
Preguntado por el Defensor, sobre si sabe quien mantiene la página antisionismo.tk dice que en este momento no, que él no la mantiene. Que él mandó un artículo a esa página por email, el correo es antisionismo@gmail.com. Dice que el día de su detención el no mantenía internet en su domicilio.
Sobre si sabe cómo llegaron las funas realizadas a esa página dice que “alguien” de los que gestaron el contrasionimo debe haberlas subido, él no fue. Sobre si existen otras páginas o blogs relativas al sionismo en Chile, dice que sí, una infinidad.
En relación con las evidencias exhibidas por el Ministerio Público que le incautaron en su domicilio, las réplicas de armas son de plástico con ánima de metal; las tiene para jugar Airsoft, con un amigo; generalmente juega en Viña del Mar, en la zona de Reñaca Alto o en alguna parcela de Santiago. Sobre si es difícil obtener esas réplicas dice que se puede hacer por internet y en tiendas. Cuando David compró las que él tiene le salió como $25.000 o algo así. Sobre si está prohibida la tenencia de esos elementos, dice que entiende que no.
Al Tribunal, le aclara que los “tiros” que el fiscal le exhibió cuando se hizo el registro en su domicilio, él no mantenía esos tiros, no tenía referencia de tenerlos en su casa; sólo cuando estaba prestando declaración se acerca un detective de bigote con una caja azul –la cual sí estaba en su casa- que era un pote de margarina y dentro había 12 tiros, según le dijeron calibre 22 y uno de ellos era como la mitad de un tiro, muy chico. Ese pote tenía originalmente margarina pero insiste que él no sabía que estaban en su casa. En su declaración dio la teoría de que al Gato se le podrían haber quedado y consultado si reafirma eso ahora, indica que no tiene conocimiento si son de él, porque no ha tenido conocimiento de esa persona; que es imposible que hayan estado en su casa y menos en su pieza.
En cuanto a las réplicas de armas, las personas que ha mencionado: David y Cristián, aclara que el arma le llegó gratuitamente a sus manos; David González se la compró de regalo a otro amigo y éste cuando estaba vieja el arma se la regaló a él. Antes él usaba otras; son dos escopetas, una escopeta Spring y otro M4.
Sobre si él conocía al señor Curotto, dice que no; lo que le planteó en definitiva fue que esta persona se imaginaba que ellos eran un grupo gigantesco y militarizada y les pedía que hicieran funas y molestaran a la señora Pérez donde estuviera, en su domicilio y en forma constante en el tiempo y que eso se lo iba a pagar en dinero. Una “Funa” la describe como mostrar lo que ha hecho una persona a los que le rodean, de lo negativo que hacía esta persona; un aspecto era la contratación de personas en Santiago con antecedentes penales; lo otro se refiere a los actos de violencia de brigadistas y lo otro era molestarla en su casa, traspasando límites morales o éticos.
El grupo al que se ha referido era la gente que estaba participando contra el sionismo. Sobre si se reunían periódicamente, dice que todo se da por internet, en grupos sociales. Él se reunía a veces con algunos, de hecho se realizaron unas funas pero fue poca gente, no más de 8.
Los afiches que incautaron estaban en su domicilio, sabe que se repartieron en Quillota y Calera, los mismos.
Los papelógrafos se pusieron en Villa Alemana, en la vía pública, en muros; duraron unas cuantas horas, no eran muros privados, sino que pasos peatonales, parte de la estructura urbana, principalmente pasos bajo niveles en la periferia de la ciudad.
En la oportunidad prevista en el artículo 338, dijo que ve que tanto la Fiscalía como los querellantes insisten en hacer una interpretación antojadiza de su declaración como de lo que se encuentra en la web o blog antisionismo.tk, por supuesta incitación al odio u hostilidad. Que cuando se le invitó a participar en este blog él leía constantemente lo que escribían otras personas y si hubiera habido odio u hostilidad a los judíos probablemente se habría retirado. Si se lee, lo que se entrega es información, no hay llamado explícitos o implícitos a actos de violencia o discriminación hacia personas por su origen judío.
Tiene entendido que una de las personas que participaba ahí y era la web master de un grupo de Facebook anexo a este blog era una señorita de origen judío danés.
Que escuchó las declaraciones de Gabriel Zaliasnik y Lily Pérez y ambos reconocieron ser sionistas, que era la principal acusación que él hizo a Lily Pérez en forma verbal en su momento y la acusación que se le hace en este blog.
Obviamente los querellantes han hecho una definición bastante relativa o parcial de lo que es el sionismo. Uno de los abogados citó a Martin Luther King una gran figura de los derechos civiles de las comunidades afro americanas, pero menciona una resolución de las Naciones Unidas de 1973 en que el sionismo se describe como racista, similar al apartheid sudafricano.
Sobre los sionistas fuera de Israel, obviamente no cometen los mismos crímenes que causan a los habitantes de ese país; son cómplices.
Que escuchó que Gabriel Zaliasnik dijo que todos los judíos en Chile son sionistas y eso equivale a decir que todos los alemanes en Chile son nazis. Cita un artículo de The Clinic a una señorita de ascendencia israelí, la cual se considera anti sionista. Sostiene que existe una definición del sionismo y otra positiva y de eso depende el punto de vista, eso da para mucho y no es este el lugar, pero cree que debe defenderse la libertad de expresión de los chilenos, para que esto se discuta. Que existen otros espacios y páginas web sobre el tema en Chile; que eso es bueno y le hace bien a la democracia.


OCTAVO: Que los intervinientes no acordaron convenciones probatorias en la oportunidad legal correspondiente.


NOVENO: Que para acreditar los hechos y la participación que se atribuye al acusado, el Ministerio Público rindió las siguientes pruebas, incorporadas en la audiencia de juicio oral:
Testimonial:
a) Lily Jovanka Pérez San Martín, 47 años, publicista, senadora de la República, la cual manifestó que ella profesa la religión judía por parte de su padre; estudió en el instituto Hebreo.
En relación con los hechos de la causa dice que septiembre, octubre y noviembre de 2009 fueron meses muy duros porque fue víctima de muchas ataques y sintió mucha agresión y odio hacia su persona. Que eso obviamente como madre, mujer, hija y esposa fueron momentos muy duros que ha sido un calvario recordar esto. Que muchos le dijeron que no declarara porque aquí no se habla de cualquier individuo sino que de una persona que tiene antecedentes y es peligroso pero ella no quiere que nadie viva lo que ella vivió por su religión. Que no es algo que pueda tener cabida en este país.
Dice que el primer antecedente que tuvo fue el 29 de septiembre de 2009; ella era candidata por esta región al Senado y ese día le llegó una alerta Google a su nombre contenido en una página web de carácter antisemita. Le llamó la atención porque nunca había visto algo de esa naturaleza. Que a continuación ella prosiguió lo que era una gira que duraría 4 días por la región cordillera y cuando iba en camino la llama Gabriel Zaliasnik, que es abogado, y Presidente de la Comunidad Judía en Chile al que también le había llegado una alerta Google similar. Ese día, posteriormente, tuvieron muchas actividades en Los Andes y San Felipe, y cerca de las 20:15 horas fueron a La Calera a una actividad en la calle en un camión escenario, frente a Ripley en la plaza La Calera. Desde que llegó y subió al escenario sintió una presencia, alguien que buscaba contacto visual con ella y se percató de un hombre de contextura gruesa que nadaba con jockey la miraba fijamente y gritaba. Ella se dio cuenta que había algo raro porque había gente de la comuna que participa en campañas, había banderas y mucha alegría. En ese momento se da cuenta que este individuo vociferaba en contra de ella, le decía cosas a ella persistentemente. Aclara que al principio no escuchaba bien pero después se dio cuenta que se relacionaba con su religión judía, con garabatos, tales como “judía de mierda”, “perra judía” y ese tipo de cosas. En ese momento Sebastián Piñera le toma la mano y le dice que esté tranquila. Cuando pasa eso, el individuo saca un letrero y empieza a gritar con más fuerza, gritaba con mucho odio en su mirada; de ahí se da una situación que pasa muy rápido, termina la actividad y todos los que estaban adelante se dieron cuenta; incluso el cantante que era el doble de Pedro Fernández al bajar del escenario le dijo que él lo había visto rondar en el sector anteriormente.
De ahí se fueron a Quillota en el vehículo de Sebastián Piñera; estaba oscuro y terminaron como a las 10 y cuarto de la noche; no había demasiada gente y la calle era más angosta y era más fácil ver quienes estaban ahí y nuevamente ve al mismo individuo con otras personas, a lo menos un par de hombres.
Menciona que tanto en Calera como en Quillota una persona grababa con cámara, porque veía la lucecita roja encendida.
Después de la actividad, se baja del camión escenario hacia su vehículo y ahí en forma sorpresiva se le abalanzan un par de personas encima, le hacen zancadillas para tratar de que cayera, con manotazos. Fue un momento de tensión, se sintió en riesgo; le gritaban muchas cosas, tales como “no te queremos aquí, ándate judía de mierda, no queremos gente de tu raza aquí”. Había unos niños chicos en la calle como que enfrentaban a estos sujetos, ella no conocía e esos menores ni los ha vuelto a ver. Esto fue hasta que logró llegar al auto y subirse. Fue muy fuerte, tanto lo que pasó en la calera como en Quillota. Los sujetos que vio en Quillota eran los mismos de La Calera.
Volvió a Santiago ese martes y el miércoles en la mañana le llega una nueva alerta antisemita de esa página, en que el día anterior había salido su nombre, con foto y todo, con la estrella de David, una cosa muy anti judía. Al otro día, el 30 en la página web aparecían los videos que habían grabado la noche anterior y que decía “funamos a la Pérez”, los subieron. Que encontró increíble que gente que la intentó agredir de la peor manera, haya subido los videos a la web. La página era algo así como http://www.antisionismo.tk.
Refiere que en principio pensó que fue un intento de agresión e insulto y que quedaría ahí, aunque no se quedó tranquila. Pero después de eso, entre una semana a una semana y media, en el mes de octubre la llamó Francisco Chahúan, en ese entonces diputado de la zona, que andaba en Villa Alemana y que había visto unos panfletos en contra de ella.
Hasta ese momento ella no había visto material de esa naturaleza. Vino a Villa Alemana a ver de lo que se trataba. Chahuán le dijo que estaban cerca de colegios y paraderos de micro. Los panfletos decían muchas cosas; en todas las imágenes se demostraba aversión hacia ella y de carácter antisemita, ponían una esvástica arriba de la estrella de David. Eso para ellos es lo mismo que para un católico que lo pusieran encima de la cruz, es el equivalente a mancillar la imagen de la Virgen María; en otros salía ella haciendo un saludo nazi, le ponían brazaletes con esvásticas o estrellas de David. En Villa Alemana los vio en tres lugares, cerca de colegio y paraderos de micro.-
Pasó como una semana y lo mismo empezó a aparecer en Quillota. Como ella estaba viviendo allí, era bastante fuerte salir en la mañana temprano y ver estos panfletos en distintos lugares de la comuna de Quillota. Luego se le informó que aparecieron en las comunas de Nogales, Calera, La Cruz, Quilpué, etc. Personas las llamaban de radios locales para informarle que seguían apareciendo; incluso la primera vez que aparecieron en Quillota, ella se enteró por los conductores de la radio “Nexo Libra”, que le llamaron para decirle que estaba los panfletos pegoteados en la comuna de Quillota.
Se le exhibe la prueba documental Nº1 consisten en 3-del total- afiches, que reconoce, el Nº1 a una imagen suya con una estrella de David que le ponen una esvástica en que se lee “zona libre de racismo”; la página que señala es la misma que descubrió a través de la alerta Google que recibió; Nº2 es otra foto suya en que la ponen dentro de un círculo haciendo un saludo semejante al nazi con una estrella de David con brazalete y da “6 razones para no votar por la Pérez”. Ella nunca ha hecho un saludo nazi en público; el afiche Nº3 también estaba pegado en varias comunas en que observa un niño pequeño con boina y unos militares que les apuntan.
Ella vio la página antisionismo.tk y varias de esas fotos y afiches aparecían, no sólo eso sino que muchas más fotos de ella, trucadas, llenas de insultos e improperios, en razón de su religión.
Interrogada por el abogado querellante Ciro Colombara, sobre lo que sintió ver esas imágenes dice que le hace revivir los 3 peores meses de su vida, le parece injusto, gratuito y fuera de lugar que en el país haya personas llenas de odio por religión. Dice que ella ha luchado por muchos años contra la discriminación y que eso no puede pasar en el país. Dice que al principio le daba mucha pena y luego mucha rabia, porque estas cosas no tiene sentido. Insiste que sería mucho más fácil para ella no declarar, aludiendo a que se trata de un sujeto peligro, agresivo, con antecedentes violentos y que poseía armamento, pero también entiende que es la única forma de evitar que en el futuro suceda lo mismo respecto de otros.
Dice que el responsable está presente en la audiencia y señala en dirección al acusado. También advierte que entre el público ve a algunas personas de las que lo acompañaban ese día, porque nunca estaba solo.
Contra interrogada por el defensor sobre si sabe lo que es ser “sionista”, indica que es lo mismo que para un chileno se le pregunte qué es ser patriota. Todo los que profesan la religión judía tiene un afecto hacia el Estado de Israel. El Sionismo y el Judaísmo se relacionan.
Le suena el nombre Curotto pero no ha tenido contacto con él, no lo conoce.
Insiste que esos tres meses fueron los peores de su vida. Que el odio era mucho y se notaba en cada acción, incluso la siguieron en una actividad en la Universidad de Los Lagos, en las ferias libres, cada vez que salía de su casa veía los afiches, le hackearon las llamadas telefónicas.-
Efectivamente esos meses coincidieron con la campaña política. Oficialmente la campaña partió el 19 de marzo de 2009 cuando fue nominada por su partido, pero el día de inscripción de candidaturas fue el 13 o 14 de septiembre.
Sobre su protección policial, dice que tuvo protección de Carabineros desde 1999 hasta 2005, durante sus 8 años como diputada por La Florida, porque a fines de 98 y comienzos de 99 se incubó la idea de hacer un Congreso nazi en Chile impulsada por un señor de nombre Alexis López. Que ella se opuso y se sacó una resolución del Senado y de la Cámara Baja que lo impidió y conjuntamente con eso su partido expulsó al señor López porque descubrieron que era militante de Renovación Nacional y el Tribunal Supremo de su partido entendió que era incompatible la ideología de esta persona con lo que el partido propugna. A partir de ese momento tuvo muchas amenazas de grupos neo nazis. Posteriormente tuvo protección a solicitud del Ministerio Público cuando pasó esta agresión, cree que la primera semana de octubre del año pasado; antes de esa fecha no la tuvo, pero si entre abril y junio de 2009.
Efectivamente ella se contactó con un abogado para estudiar los mecanismos jurídicos; pero en esos momentos ella no sabía quién era esta persona, el acusado, sólo hasta principios de diciembre se supo quién era, cuando fue detenido. En cuanto a si sabe si su abogado presentó una querella, dice que sí, posteriormente a saber la identidad del sujeto, por difusión de odio racial contra su persona a través de medios de comunicación públicos como internet, abusos de ley de publicidad, porque todavía no existe la ley antidiscriminación y por amenazas.
Los panfletos, los vio en Villa Alemana y otras comunas y preguntada si los tomó y fotografió, dice que hubo gente que se los entregaba, los sacaban y se los pasaban. Sobre si fueron acompañados a la Fiscalía dice que ella guardo un par y se los hizo llegar a Sebastián Piñera, cree que a la Fiscalía no. También los entregó a su abogado.
En cuanto a si ella ha indagado información sobre cómo se levantó y quien sustenta la página antisionismo.tk dice que le gustaría mucho saberlo; tiene entendido que la Policía de Investigaciones ha estado viendo quienes son los creadores de dicha página pero no tiene más antecedentes al respecto.
Sobre si esa es la única pagina que existe en Chile o si hay más páginas antisemitas, dice que a veces ve páginas donde nombran al ministro del interior y a ella, pero una como esta que fue hecha ex profeso contra su persona y en que se incita al odio brutal y francamente antisemita no las ha visto. Aclara que ella trabaja mucho.
Al Tribunal le aclara que “una alerta Google” significa que llega al computador de uno, o a la blackberry cuando está conectado con el correo de internet, una alerta cuando su nombre es mencionado en alguna página de internet; ella siempre la ha tenido, desde hace un par de años. A ella le llegan todo el día alertas Google y para discriminar de qué se trata cada una, esa alerta viene adjuntada con tres o cuatro líneas que describen el contexto en que la nombra; sale contextualizado el medio de comunicación en que aparece el nombre de la persona y el tema.
b) Gabriel Zaliasnik Schilkrut, 43 años, abogado, domiciliado en Santiago, profesor de Derecho Penal de la U de Chile, quien señala ser judío practicante, de padre, madre y abuelos judíos. Toda la vida ha profesado esa religión, es presidente de la institución que agrupa a las colectividades judías de Chile.
La presencia judía en Chile data de hace 400 años y desde 103 años tiene presencia como actividad organizada, tiene unos 25.000 miembros activos, y los chilenos de origen judío son alrededor de 150.000.
Se enteró de los hechos, como presidente de la comunidad judía de Chile, pues normalmente recibe en esa calidad, todo tipo de alertas de la web o de la prensa, que pudieren afectar o mencionar a la comunidad judía. A fines de septiembre del año pasado, el 29 de septiembre, recibió una alerta por Google, cree, que informaba que había una página web “antisionismo.tk”, o un sitio blogspot “contrasionismo”, en el que se aludía a la candidata a senadora Pérez, en una situación de abierto antisemitismo. Alertó a la senadora y comenzó a monitorear lo que pasaba con esta página y estos sitios de internet, advirtiendo algunos videos en los cuales, en los días siguientes había, bajo el título de “funa”, intentos de ataque y gruesas descalificaciones para Lily Pérez, de carácter antisemita.
Se le exhibe prueba material, consistente en un DVD con la página web “antisionismo.tk”, que se proyecta en la audiencia, la que reconoce por la violencia de las imágenes y por la estrella de David que se ve al lado izquierdo, con un símbolo nazi superpuesto a ella. También había un blogspot con el nombre que mencionó.

La estrella de David que allí se ve es un símbolo que obviamente se asocia con el pueblo judío. Luego, si dicho símbolo, de carácter histórico, se asocia a una suástica nazi, es ofensivo, es una profanación, equivalente a hacer lo mismo con un Cristo.
En la página se ve una imagen de Lily Pérez, en una caricaturización que no sabe a que apunta, pero parece agresiva: atravesada por una flecha quebrada.
Lee lo que aparece en un costado de la página. Explica que el antisionismo es el equivalente del antisemitismo, es la forma moderna que ha adoptado el antisemitismo después de la segunda guerra mundial. Menciona una fotografía de Lily Pérez que también se ve en la página, la que tiene la cara cruzada con una raya, y una lectura bajo la misma en que se dice “no se admiten sionistas”, “zona libre de racismo”, “no se admiten agentes de Israel”, y señalan una dirección de internet, “antisionismo.tk”. Más abajo, se ven la estrella de David con un vínculo hacia facebook, la que aparece profanada por una suástica nazi superpuesta. Más abajo, hay dos imágenes de Lily Pérez, la que tiene la cara tarjada por una línea diagonal, en que se lee “yo no voto por Pérez”. Otra foto de Lily Pérez con un personaje de “La guerra de las galaxias”, que no conoce. Hay también otra imagen de “La guerra de las galaxias”, en la que se dice “el lado oscuro necesita tu voto”. Al lado izquierdo hay una franja que dice: “aviso, V Región te necesita”, se ve también un papelógrafo. Se ven también dos fotos de afiches, y en ambos se ve la imagen de Lily Pérez haciendo un saludo nazi clásico, y según recuerda, en la foto se la veía con un brazalete con la estrella y la suástica. Todo esto es muy ofensivo ya que se hace un símil entre el pueblo judío y el régimen nazi.
En las fotos que se ven hay dos calles que no conoce, en las que aparecen personas colocando afiches como los que ya ha descrito, en una se ve a una persona colocando los afiches.
En la página también hay una caricatura en la que se ve el rostro de Lily Pérez y se la dibuja como un bicho, como ocurría en el régimen nazi. En otras fotos de la página se observan los papelógrafos que se exhibieron ya en la audiencia.
También se ve una imagen de una bandera, que correspondería a la del estado de Israel, pero que sobre la estrella de David se sobrepone una suástica nazi, lo que estima también profanadora de un símbolo de un país extranjero.
Otras fotos muestran también papelógrafos como los exhibidos en audiencia, se indica en ellos el sitio web, “Antisioniosmo.tk”. Lee las menciones que en ellos aparece. En otro papelógrafo se lee: “suástica (imagen)=estrella de David (imagen)=calavera (imagen). A su izquierda hay una fotografía de una explosión de un edificio. Otros papelógrafos que se ven indican: la suástica (imagen)=la Pérez=la calavera (imagen). En otras dos fotos se ven un poste y otro elemento de la vía pública, en los que están pegados afiches como los que ha reconocido.

En la misma página aparece una foto suya, dentro de un artículo que ya había leído en la página “Antisionismo.tk”. Se dice allí que es racista y que tendría prejuicios contra la colectividad palestina en Chile, lo que desmiente. Sus dichos estaban descontextualizados.
Se le exhibe un documento, de doce páginas, que corresponde a lo que aparecía en el sitio web “Antisionismo.tk”, y en el blogspot aludido. Se ven las mismas imágenes que ya ha descrito.
Explica que el sionismo es una parte de ser judío. El pueblo judío tiene arraigo con la tierra de Israel, desde una perspectiva religiosa y política. Sion proviene de la expresión Jerusalén. No hay judíos no sionistas.
Al querellante Bawlitza le dice que la comunidad judía está integrada por 42 instituciones, todas son sionistas, también en todo el mundo, judaísmo y sionismo van de la mano.
Al querellante abogado Colombara le indica que las imágenes de la página que observó promovían el odio y la hostilidad, en razón de la raza y de la religión, en contra del pueblo judío. Incluso en la página web vio otros elementos, que no se han mostrado, que no sólo motivaban la hostilidad sino también la acción por la hostilidad racial. Vio dos videos de funa a Lily Pérez, en ellos vio al acusado, en esa época no sabía quién era.
A la defensa le dice que con cierta regularidad se reciben la información de hechos antisemitas, como por ejemplo una acción neonazi el día de ayer. No conoce la página http://www.chileresiste.blogspot.com. Esta no es la primera querella que se deduce por estos hechos, pero es la primera por el artículo 31 invocado, las otras han sido por injurias y calumnias.
No ha recabado más información para saber quien ha creado la página que ha mencionado. No recuerda cuando se presentó la querella, cree que se hizo cuando se desagregaron las denuncias efectuadas, que fueron por distintos hechos que no sabían si estaban concatenados. Algunos hechos siguieron en la Fiscalía Centro Norte.
Las palabras que se mencionan como declaraciones suyas en la página cuya imagen se mostraron, no las reconoce, fueron sacadas de contexto.
c) Segundo Eladio Mancilla Andrade, 37 años, Ingeniero Informático de la Policía de Investigaciones, quien indicó que en esta causa propiamente tal no efectuó diligencia alguna. Que la investigación que se inició originalmente era de la Fiscalía Centro Norte de Santiago, donde tuvo como denunciante a Gabriel Zaliasnik en la cual él dio a conocer antecedentes relacionados con amenazas contra la comunidad judía en Chile, por publicación en Facebook y en 2 sitios que en realidad eran uno solo http://www.antisionismo.tk y http://www.contrasionismo.blogspot.com. Debido a la característica técnicas de los orígenes de información se dividió la investigación en dos, por un lado se abordaron antecedentes que se podían recopilar por Facebook, trabajándose inicialmente con los nombres publicados allí de jóvenes que abiertamente hacían amenazas contra el pueblo judío en general, a raíz de una especie de conato virtual por competencia de colegio judíos y palestinos. Se entrevistó a personas que asumieron su responsabilidad en esa parte de la investigación.
En la segunda parte relacionada con la publicación en un sitio http://www.antisionismo.blogspot.com, en el que también había publicaciones anti judías y en que se hacían alusión a Gabriel Zaliasnik y a Lily Pérez. Respecto de esa parte de la investigación, el sitio era de responsabilidad o mantenido por Google. Con Google la Policía tiene cercanía y es posible obtener información. Se pudo obtener información sobre el origen de las publicaciones, es decir, desde donde se estaba posteando esa información. En este sitio había un par de videos donde había manifestaciones contra la diputada en ese entonces Lily Pérez en que aparecía principalmente un sujeto que increpaba a la actual senadora. Gracias a esos videos se logró establecer que ese sujeto era Elliott Quijada. La página donde apareció el video era http://www.contrasionismo.blogspot.com que mostraba el mismo contenido que la página http://www.antisionismo.tk.
Se le exhibe un video, correspondiente a la prueba material Nº16 que reconoce como la página que mencionó respecto de la investigación desarrollada. La portada de video corresponde a aquel a partir del cual establecieron la identidad del acusado. Se reproduce el video cuya portada tiene como encabezado “la funa a la Pérez” y luego “el martes 29 de septiembre será un día que la Pérez no olvidará”, procediendo a leer la restante información. A continuación de ese video se reproduce un segundo video y se lee parte de la información contenida en la página relacionada con aquel que corresponde a la aproximación efectuada a la candidata Lily Pérez a la cual indican haber encarado.
Contra interrogado por el defensor refiere que la investigación sobre los diálogos de Facebook efectivamente se determinó el nombre de 6 personas, ninguna de las cuales es el acusado.
En relación a la página de internet, ellos tienen convenios con Google y esta compañía les envió los IP uno era de Antofagasta y el otro de Villa Alemana, no recuerda dirección exacta pero tiene entendido que no era el domicilio del imputado.
No recuerda la información relacionada con algún artículo del acusado respecto de Gabriel Zaliasnik.
Al Tribunal le señala que todo lo que mencionó el defensor es correcto, pero agrega que en el momento en que se practicó la detención del acusado es coetánea con la información recibida de Google y luego de la aprehensión no se continuaron diligencias para verificar si era un domicilio particular, un ciber café u otro, sólo se informó la identidad de los clientes de esa dirección a la Fiscalía, desconociendo si se ahondó más allá. El hecho que no se vincule directamente al imputado, tampoco lo descarta como implicado. No hay datos concluyentes de que el acusado no tenga relación con esos domicilios.
Sobre la forma en que llegaron a determinar la identidad del acusado se debe en primer lugar a los videos, cuya buena calidad y el hecho de aparecer en primer plano en los videos que los ayudó para compararlo con los archivos que ellos mantenían. Prácticamente se comprueba con los antecedentes de la Policía y la información de Google fue muy posterior. Primero se efectúa el análisis del sitio. Añade que el procedimiento para tomar contacto con Google toma cierto tiempo, y requieren autorización judicial con un formato establecido y luego se hace la solicitud y al cabo de algún tiempo, más allá de un mes, Google envía información entre las cuales se encuentran las direcciones IP de ahí hay que verificar a qué empresa proveedora de internet corresponde; una vez que se identifica eso se emite una consulta a esa empresa proveedora de internet, que en este caso era VTR, se confecciona la consulta, se envía y luego hay que esperar a la empresa proveedora de internet que responda y señale los domicilios de las personas ligadas a esa dirección. El conocimiento de la dirección del imputado si bien es coetánea –antes o después- a la detención del imputado es muy posterior al análisis del sitio.
d) Ervin Demetrio Vásquez Escárate, 31 años, funcionario de la Policía de Investigaciones, quien indicó que el 30 de noviembre de 2009 conforme a una orden de entrada y registro otorgada por el magistrado de Villa Alemana se concurrió al inmueble ubicado en calle Progreso Nº288 comuna de Villa Alemana, que correspondía a la residencia de Elliott Quijada para efectuar registro y encontrar información en panfletos, lienzos, pendrive, teléfonos, relacionados con doña Lily Pérez y asimismo ubicar la presencia de posibles armas de fuego, por el delito de amenazas.
El mismo día a las 19:00 horas se llevó a cabo el registro encontrando al interior a Elliott Quijada, a quien se le explicó el motivo del procedimiento, se le exhibió el acta y se procedió al registro en presencia del fiscal jefe de Villa Alemana Alejandro Ivelic.
Al realizar el registro encontraron diversos panfletos, todos en contra de Lily Pérez y asimismo al Movimiento Patriota Nazi Skinhead. Se encontraron diversos discos compactos, cuchillos, un pendrive, un teléfono celular y una CPU que almacenaba información; cuatro armas que no eran de fuego sino para la práctica de Airsoft, son réplicas reales de una metralleta, una escopeta y dos pistolas 9 mm. En el dormitorio del imputado encontraron 22 cartuchos calibre 22 corto.
Al consultarle el origen de la munición señaló no poseer autorización correspondiente por lo que se procedió a su detención, traslado al Cuartel e incautación de especies. En el cuartel el imputado fue entrevistado por el fiscal mientras el personal hacía la tramitación administrativa, chequeando el pendrive encontrado cuyas imágenes adjuntaron al informe policial.
Encontraron alrededor de 2.000 afiches y estaban en orden, daba la impresión que los afiches estuvieran recién impresos.
Se le exhibe prueba documental Nº1 que reconoce como lo encontrado en el domicilio de Elliot, hay 3 tipos de afiches; el Nº1 consiste en la cara de Lily Pérez con un cuadrado y una franja al medio, atrás sale la esvástica con la estrella de David; dice “Lily Pérez” y “Nica” abajo sale la leyenda de la página “Antisionismo.tk”; el Nº2 se aprecia la persona de Lily Pérez alzando la mano derecha como saludo nazi, y en su brazo izquierdo se aprecia un brazalete con la bandera de Israel y abajo el mismo sitio de internet; Nº3 se ve arriba unos militares con niños apuntando, y abajo la imagen de Lily Pérez haciendo saludo nazi, con brazalete, y además abajo el mismo sitio de internet.
También se encontraron lienzos contra Lily Pérez. Se le exhibe la documental Nº4 que reconoce como una pancarta que reconoce como una de las encontradas y que dice LILY LA NAZIONISTA http://www.antisionismo.tk; se le exhibe la documental Nº5, que reconoce como otra pancarta que indica también fue encontrada en el domicilio.
La munición fue encontrada en el dormitorio de Elliott en un mueble; correspondía a calibre 22 corto; eran 22 cartuchos. Se le exhibe prueba material Nº11 que reconoce como la munición encontrada.
Efectivamente se encontraron armas que no eran de fuego. Se le exhibe evidencias Nº6, 7 y 8 que son aquellas encontradas no son armas de fuego pero son similares a las reales y se usan para práctica de Airsoft, se asemejan a una ametralladora, a una escopeta y a dos pistolas una de las cuales es similar a una Smith & Wesson, todas par práctica de Airsoft.
Se encontraron cuatro cuchillos de combate, seis cortaplumas, una manopla, discos compactos, set de camuflaje, chalecos tácticos -5 ó 6-. Se le exhibe prueba material Nº 2, 3, 4 y 5, que reconoce como una manopla –Nº2- , cuyo único fin es para golpear y causar daño; la Nº3 son 5 chalecos tácticos, color negro, cuya característica es que tienen varios compartimientos para guardar linternas, brújulas armas, etc.; Nº4 son 6 cortaplumas, de las cuales 3 tienen cordel, explicando que ello es porque hay personas que la usan metiendo el cordel en su mano y lo envuelve alrededor para evitar que se caiga en el combate; Nº5 los cuchillos de combate encontrados, son 4, no son de uso doméstico, por un lado tienen filo y por la otra una sierra que es para desgarrar.
La evidencia material Nº9 es base para camuflaje, que se usa para pintar el rostro, colores, verde, negro y café.
La prueba material Nº10 es una plancha o matriz, se encontraron varias y al que exhibe el fiscal dice “patriotas.cl.kz” y aparece un corvo, se utiliza para hacer lienzos o estampar murallas.
Desde punto de vista informático se incautó un pendrive en el velador del dormitorio del imputado en que había diversas imágenes contra Lily Pérez de esvásticas y en una de ellas aparece la cara de Lily Pérez en el cuerpo de un insecto que también se imprimió y adjuntó al informe. Se le exhibe la evidencia material Nº12 que es el pendrive color azul marca Lexar al que se ha referido.
Se le exhibe la prueba documental Nº8 consistentes en 11 imágenes, que se encontraron en el pendrive, describiendo que en una de ellas aprecia el rostro de Lily Pérez en el cuerpo similar a un insecto con una X y una leyenda; la otra es la imagen de Lily Pérez y atrás la imagen de Darth Vader; en otra se ve a Lily Pérez haciendo un saludo con brazo derecho extendido, simulando un saludo nazi, otra fotografía de ella con una cruz, la misma Lily Pérez dando una conferencia, diversas fotos de panfletos y lienzos pegados contra ella, personas pegando un lienzo contra Lily Pérez y otras que señala.
Encontraron un estuche que mantenía alrededor de 40 cds en el lugar; esos elementos fueron examinados para posteriormente remitirlos al Laboratorio, había uno que decía “fotos tía Lily” y otro en color blanco que contenía bastantes fotos de Lily Pérez. Esas evidencias fueron remitidas al Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones.
Contra interrogado por el defensor expresa que las réplicas de armas se usan en Airsoft, que es una práctica deportiva o juego en que se utiliza armamento que disparan balines para simular una guerrilla, no está prohibido en Chile.
La decisión de incautar las evidencias fue conforme a la orden del Tribunal y en presencia del fiscal. La tenencia de esas réplicas de armas no está prohibida en Chile
Al Tribunal le aclara que los proyectiles balísticos no se encontraban a la vista sino dentro de un mueble en el dormitorio de Elliott. Además expresa que cuando se realizó la diligencia el acusado estaba presente, y fue informado de la diligencia. Asimismo se le consultó sobre el origen de los cartuchos y nada dijo al respecto.
e) Marcelo Suykion Wong Cea, 32 años, Inspector de la Policía de Investigaciones, quien expresó que se desempeña desde el 2005 en la Brigada del Ciber Crimen de Valparaíso. Que en el mes de noviembre de 2009 se le encomendó analizar equipos informáticos, cds y un celular. La evidencia había sido retirada por la Bricrim Villa Alemana de calle progreso 288 de esa comuna y correspondía como dueño Elliott Quijada Avilés.
En cuanto al peritaje informático corresponde a un equipo computacional. La primera fase es rescatar información que había sido borrada y luego revisarla. Se usó un bloqueador de datos para análisis sin modificar la evidencia y se obtuvieron imágenes relacionadas con pornografía infantil y otras de Lily Pérez algunas fotoshopeadas y otras de su rostro.
También analizó una serie de documentos que se agregaban como evidencias.
El resultado del análisis comparado con una página web de internet se encontró coincidencia en imágenes y videos de la página con los que se encontraban dentro del equipo computacional y en algunos cds y pendrive remitidos.
La página web era http://www.antisionismo.tk y estaba alojada en un servidor gratuito, intermediaba un grupo skin head y se relacionaba con ataques directos contra la diputada Lily Pérez donde aparecía una serie de ideologías, fotografías de ella y otra informaciones.
Se le exhibe la prueba material Nº16, la cual se proyecta respecto de la cual indica que se trata de la página web que hablaba, ella versa sobre un texto llano que tiene que ver con código html y su contenido tiene imágenes y texto. Las imágenes son de consignas relacionadas con cara de Lily Pérez con modificaciones de su imagen y en la parte superior se ve el símbolo nazi dentro de la estrella de David y el nombre de la página; luego se observa otra imagen de Lily Pérez con una consigna “no se admiten sionistas” la imagen es modificada para hacer ese eslogan; hay otra imagen de Lily Pérez donde se ve la propaganda “yo no voto por Pérez” y otro con el personaje de la guerra de las galaxias; otra imagen modificada de la senadora con otros dos personajes de la guerra de las galaxias; se ve un banner con aviso que al parecer fue sacado de la imagen de un cd que dice “la V región te necesita a ti”; luego se ven como 2 avisos publicitarios arriba de los cuales se dice “afiche divulgación”, con imagen de la senadora con saludo neonazi; los afiches tiene una consigna de “esto sucede hoy” y se aprecia a la senadora Lily Pérez en un saludo nazi con la consigna abajo publicitando la página web y otra que dice “contra el sionismo alza la voz”. Estas imágenes se encontraban dentro de la evidencia que le tocó analizar.
Las fotografías muestran el mismo afiche impreso que salía anteriormente, pegados en distintas partes de la calle; la imagen de abajo también estaba en las evidencias analizadas, con la cara de la senadora y una X color rojo; todas esas fotografías que se le exhiben, se encontraban en la página web antisionismo.tk y también eran parte de la evidencia que fue analizada y que estaban dentro de un cd color blanco. Se le muestran 3 imágenes donde aparece la fotografía de unos papelógrafos pegados en la vía pública y a la izquierda una imagen de la bandera de Israel con símbolos nazi y estrella de David. Estas imágenes estaban en el mismo cd blanco que formaba parte de las evidencias incautadas en la casa del imputado.
También se encontraron dos videos, en uno aparece el imputado con una pancarta contra la actual senadora y el mismo video estaba en un cd que se sacó de la casa del imputado.
Se reproduce un video que indica es el mismo que él vio y se encontraba tanto en la página web como el cd con la leyenda “Tía lily” y la fecha 29 de septiembre de 2009. A la página web fue subido el 29 de septiembre de 2009 según informa la misma página.
Se reproduce un segundo video el que reconoce como uno de los videos mencionados que también estaba en el cd que decía “tía Lily” y fechado el 29 de septiembre de 2009.
Se le exhibe un disco compacto correspondiente a la prueba material Nº13 que reconoce y que en su carátula dice “Tía Lily” fotos y videos tía lily y de fecha 29 de septiembre de 2009, que fue el que él analizó, que fue incautado según la cadena de custodia de calle Progreso Nº288. Se reproduce el cd en audiencia y el testigo hace presente la coincidencia entre este video y los dos que aparecen en la página web.
También existía un dispositivo pendrive de almacenamiento masivo color azul, que también contenía imágenes de las que se veían en la página web, tales como la foto de la diputada y unos afiches. Se exhibe el contenido del pendrive correspondiente a la prueba material Nº12. Algunas imágenes estaban en una carpeta denominada “mis imágenes” en una carpeta a dice Lily Pérez se encontraron algunas imágenes de la pag web, tales como los carteles anti Lily con extensión jpg.
La coincidencia entre las imágenes del pendrive y la página web es prácticamente en su totalidad -9 a 10- y todas ellas son alusivas a Lily Pérez.
La imágenes de la página web de sujetos pegando afiches coinciden con algunos de los cds que analizó y que se veían en la calle.
Se exhibe la evidencia Nº14 correspondiente a un disco compacto color blanco, en que se le muestra una de las imágenes que corresponde a personas pegando afiches en la vía pública y dentro de esa misma secuencia se encuentran las imágenes que estaban en la página web.
Se le exhibe la prueba documental Nº7 dentro de la cual reconoce la imagen del cd, señalada como “papelógrafo 5”. La evidencia fue sacada de la casa del imputado.
A las preguntas del abogado Ciro Colombara, indica que la persona que levanta uno de los carteles y cuya voz en off se escucha se encuentra presente en la Sala y corresponde al acusado, a quien identifica.
Al Defensor le señala que él se desempeña desde el año 2000 en el área informática y ciber crimen en la institución a la cual pertenece, aunque no tiene entrenamiento formal. Preguntado si se le requirió información sobre desde donde se habría subido la información a la página web, indica que no se le requirió ello. Sobre si es posible determinarlo explica que habría que analizar la página web, su código fuente y ver si esos videos se encuentran en el servidor donde se encuentra la página web o hacen un link a otro servidor. Como a él no le tocó analizar el contenido de la página web no puede precisar si los videos se encuentran en la misma página web o en otro y si es posible ver donde fueron subidos y en qué fecha.
Pericial:
* Diva Cárcamo Bastidas, 32 años, perito balístico del Laboratorio de Criminalística Valparaíso, quien expuso que la Fiscalía local de Villa Alemana le solicitó realizar pericias balísticas, sin preguntas específicas, además de indicar si el acusado tenía permiso para porte o tenencia de armas de fuego, o si tenía armas inscritas a su nombre.
Perició 21 cartuchos calibre 22 corto y 1 calibre 22 Flobert.
Examinó los cartuchos con lupa estereoscópica, tenían las cápsulas iniciadoras indemnes, además el engarce de los proyectiles con las vainillas no presentaban modificaciones, por lo que externamente se observaban aptos para ser empleados en el proceso de disparo.
Se consultó en relación al acusado al Departamento de Asesoría Técnica institucional, organismo que indicó que no presenta armas inscritas ni tenía permisos para porte de arma de fuego ni munición.
Concluyó que eran cartuchos calibre 22, 21 de ellos cortos, y uno 22 Flobert. Todos los cartuchos presentan sus cápsulas iniciadoras indemnes y externamente se observaban aptos para ser empleados en el proceso de disparo por arma de fuego del mismo calibre. Consultado el acusado, arrojó que no presenta armas inscritas en la Dirección General ni tenía permisos para porte ni tenencia de arma de fuego ni munición.
Todo esto lo informó mediante el informe pericial balístico N° 20, de 18 de febrero de 2010.
Al fiscal le dice que se desempeña en el laboratorio de criminalística de la PDI, tiene 6 años de experiencia como perito balístico. Generalmente, si los cartuchos se mantienen en condiciones de no estado de humedad, se puede determinar que externamente se encuentran aptos, además que estos cartuchos no presentaban corrosión en sus partes o piezas, por lo que se infiere que externamente se encuentran aptos para ser empleados. Generalmente, cuando un cartucho presta corrosión por humedad, se abstiene de hacer una apreciación y si se cuenta con un arma de fuego del mismo calibre puede hacer un proceso de disparo y corroborar en la práctica si está apto para ser utilizado en arma de fuego.
La munición examinada corresponde a cartuchos de armas de fuego.
Se le exhibe evidencia material, identifica 21 cartuchos calibre punto 22 corto, y uno, calibre punto 22 Flobert, que es menor al 22 corto. Son los que perició.
A la defensa le dice que la evidencia no fue usada en procesos de disparo. La lupa que mencionó tiene varios aumentos, pero menores a un microscopio, aunque con ella se puede examinar características propias de la superficie de los elementos a periciar. Debe verificarse si las cápsulas iniciadora no estuvieren activadas, porque de ser así, en caso que tuvieren una muesca de percusión, significaría que estuvieron en un proceso de percusión pero no se activaron, es decir, no se dispararon, lo que puede ser producto de una percusión débil o de que la carga de proyección no esté en buen funcionamiento, que las sustancias químicas que lo componen estén alteradas, puede ser por la humedad y que no lograron generar un proceso de disparo, de deflagración de la pólvora. En este caso, los cartuchos no presentaban muescas, además se verificó que los proyectiles no fueran retirados o reemplazados por otro elemento, que se le haya sacado la carga de proyección, la pólvora desde su interior. En este caso, los proyectiles no presentaban modificaciones en su estructura.
No abrió ninguna de las evidencias para ver si tenía pólvora.
Al Tribunal le señala que el calibre punto 22 Flobert es más pequeño que el punto 22 corto, pero puede ser disparado por un revólver calibre 22 corto.
No hizo prueba de disparo porque en el laboratorio no hay stock de armas para realizar pruebas de funcionamiento, y como no se remitió armas conjuntamente con los cartuchos, no se hicieron, tampoco se usan armas de otros procesos, por protocolos. Así, la aptitud y calidad de municiones que le otorgó a las evidencias lo hizo en base a la apreciación externa que llevó a cabo con un instrumento adecuado, como es la lupa que mencionó, para ver si hay modificaciones en su estructura, muescas de percusión u óxido o corrosión en los materiales.
Se consultó sólo si el acusado tenía permiso para tenencia o porte de arma, lo que estima lleva implícito la tenencia de munición; no sabe que haya permisos especiales para tenencia de munición.
Documental y Otros Medios de Prueba:
a.- un cantidad aproximada de 500 afiches, distribuidos en 3 tipos con características y escrituraciones propias, en todos los cuales se aprecia la imagen de Lily Pérez San Martín, que fueron exhibidos y descritos en audiencia. (Nº1 prueba documental Ministerio Público)
b.- Una pancarta alusiva a doña Lily Pérez San Martín. (Nº4 prueba documental Ministerio Público)
c.- Una pancarta alusiva al sitio Web http://www.antisionismo.tk. (Nº5 prueba documental Ministerio Público)
d.- Doce páginas impresas del Sitio Web http://www.antisionismo.tk alusivas a doña Lily Pérez San Martín y don Gabriel Zaliasnik. (Nº7 prueba documental Ministerio Público)
e.- Once fotografías alusivas a doña Lily Perez San Martín encontradas en un Pendrive marca Lexar del imputado Elliott Quijada. (Nº8 prueba documental Ministerio Público)
Evidencia Material:
a.- Un pasamontañas. (Nº1 prueba material Ministerio Público)
b.- Una manopla. (Nº2 prueba material Ministerio Público)
c.- Cinco chalecos tácticos color negro. (Nº3 prueba material Ministerio Público)
d.- Seis cortaplumas. (Nº4 prueba material Ministerio Público)
e.- Cuatro cuchillos. (Nº5 prueba material Ministerio Público)
f.- Una ametralladora tipo Airsoft. (Nº6 prueba material Ministerio Público)
g.- Una escopeta tipo Airsoft. (Nº7 prueba material Ministerio Público)
h.- Dos pistolas tipo Airsoft. (Nº8 prueba material Ministerio Público)
i.- Base para camuflaje (Nº9 prueba material Ministerio Público)
j.- Una plantilla para fabricar panfletos. (Nº10 prueba material Ministerio Público)
k.- Veintidós cartuchos balísticos calibre 22. (Nº11 prueba material Ministerio Público)
l.- Un Pendrive color azul marca Lexar. (Nº12 prueba material Ministerio Público)
m.- Un disco compacto marca Zycon con la Leyenda “Fotos y videos Tía Lily 29-09-2009”. (Nº13 prueba material Ministerio Público)
n.- Un disco compacto color blanco. (Nº14 prueba material Ministerio Público)
o.- Un DVD con la página http://www.antisionismo.tk y funa a Lily Pérez de fecha 29 Septiembre del 2009. (Nº16 prueba material Ministerio Público).

DECIMO: Que las partes querellantes representadas por los abogados Cristián Bawlitza Fores y Ciro Colombara López, hicieron suya la prueba testimonial presentada por la Fiscalía, así como parte de la documental y otros medios de prueba y evidencia material. Además, rindieron la siguiente prueba propia:
Testimonial:
* Michel Enrique Cambon Blanchard, 44 años, gráfico, domiciliado en San Francisco de Limache, quien manifiesta que trabaja en una imprenta. Conoce al acusado, éste le encargó un trabajo el año pasado. Generalmente hacía trabajos gráficos para él, le traía archivos y le hacían el tiraje de la impresión de los trabajos. Le hizo varios trabajos, para el grupo Patriota. Había trabajos para Pascua Lama, los últimos fueron para Lily Pérez.
Estos últimos eran en contra de ella, eran volantes con un círculo y una raya cruzada, el texto no lo recuerda. Se le exhiben afiches incorporados, los recuerda, el acusado le encargó unas 3 o 4 resmas por diseño, eran 3 o 4 diseños. No recuerda los diseños. Muestra aquél que más recuerda, uno es el volante en que sale con la mano alzada, en un círculo (N° 3). También recuerda el N° 2, de los ya exhibidos. No recuerda cuando le encargaron estos afiches, tampoco el año.
Explica que una resma trae 500 hojas, usó cuatro resmas, imprimieron 2000 volantes, el valor depende del tiraje, más o menos $1.500 el mil de impresión, dependía de la cantidad de hojas que se imprimieran. No recuerda el costo total ni aproximado.
Al abogado Colombara le indica que no se alcanzaron a pagar los afiches. Conversó con el acusado acerca del financiamiento, ya que eran muchas resmas, le preguntó si eran los árabes de La Calera los que pagaban, dijo que eran otras personas.
A la defensa le dice que 1000 hojas de impresión costaban $1.000.-
Al Tribunal le señala que por imprimir una hoja o mil hojas, cobraba $1.500; la boleta se emitía por ese valor, cualquiera fuera el número de copias. No recuerda si en este caso emitió boleta. Quedaron dos resmas sin imprimir.

UNDECIMO: Que, la Defensa hizo suya la prueba testimonial ofrecida por la Fiscalía, sin rendir prueba propia sobre los hechos.

DUODECIMO: Que esta Sala del Tribunal Oral en lo Penal, ponderando con libertad los elementos de prueba incorporados al juicio, según lo prescribe el artículo 297 del Código Procesal Penal, pero sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, arribó, por unanimidad, a una decisión condenatoria por dos de los cargos formulados contra el imputado y absolutoria respecto del tercero, según reza en el veredicto leído en audiencia. De esta forma, se tuvieron por acreditados, más allá de toda duda razonable, los siguientes hechos:
“Hecho N°1: Que con el objeto de generar odio y hostilidad en contra de personeros de la colectividad judía en Chile, entre los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2009, el acusado Elliott Ramón Gustavo Quijada Avilés realizó diversas actividades de las contempladas en el artículo 31 de la ley N° 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y ejercicio del periodismo, específicamente en contra de don Gabriel Zaliaznik quien es presidente de la Comunidad Judía en nuestro país, a quien le atribuyó haber efectuado declaraciones en contra del pueblo Palestino y en contra de doña Lily Pérez San Martín, parlamentaria y reconocida integrante de la colectividad Judía, consistentes en confeccionar afiches y panfletos con la imagen trucada o modificada de doña Lily Pérez San Martín en las cuales se la ridiculizaba y menoscababa en su calidad de judía, afirmando que la parlamentaria era agente del Estado de Israel, fotografiando actividades realizadas en la vía pública por el propio imputado Elliott Quijada y otros sujetos donde aparecían publicando, pegando y exponiendo afiches y pancartas denostando a la señora Lily Pérez en razón de su origen judío, subiendo las imágenes en una página de Internet llamada http://www.antisionismo.tk y http://www.contrasionismo.blogspot.com donde dichas imágenes de doña Lily Pérez San Martín se la vinculaba con supuestas actividades de tipo extremista, terrorista y racista todo ello en su calidad de integrante de la colectividad judía, generando con ello odio y hostilidad en contra del pueblo Judío y contra doña Lily Pérez San Martín.
Además, con fecha 30 de noviembre del año 2009 en diligencia de allanamiento, al domicilio del imputado, ubicado en calle Progreso N° 288 de Villa Alemana, funcionarios de la Policía de Investigaciones encontraron las siguientes evidencias:
1.- Gran cantidad de afiches y panfletos con el nombre y la imagen de doña Lily Pérez San Martín alusivas a su origen Judío donde se la menoscababa, ridiculizaba y se la vinculaba con movimientos de tipo extremista, racistas y fascistas.
2.- Un disco compacto con la leyenda ”fotos y videos Tía Lily 29-09-2009” en cuyo interior se encuentran videos y fotografías de doña Lily Pérez San Martín una de ella correspondiente a una funa realizada por el imputado el día 29 de septiembre de 2009 en donde aparece el imputado Elliott Quijada Avilés, video que fue subido a Internet con el objeto de generar odio y resentimiento en contra de la parlamentaria en razón de su origen judío.
3.- Un DVD blanco en cuyo interior aparece una carpeta donde aparecen sujetos pegando afiches contra la parlamentaria Lily Pérez San Martín con la leyenda “Contra el sionismo alza la voz, acción y organización”.
4.- Un disco compacto color blanco en cuyo interior se encontraron imágenes de sujetos pegando afiches contra doña Lily Pérez San Martín donde se la relacionaba con actividades racistas y fascistas, claramente alusivas al origen y credo religioso de doña Lily Pérez, imágenes donde se reconoce al imputado Elliott Quijada.
5.- Un Pendrive color Azul marca Lexar donde aparecen diversas fotos de doña Lily Pérez San Martín, varias de ellas modificadas deliberadamente para vincularla a movimientos racistas, en clara alusión a su origen Judío.
Hecho N°2: El día 30 de Noviembre del año 2009 alrededor de las 19:00 horas, en virtud de una orden de entrada, registro e incautación decretada por el Juzgado de Garantía de Villa Alemana al domicilio del acusado Elliott Ramón Gustavo Quijada Avilés ubicado en calle Progreso N° 288, funcionarios de la Policía de Investigaciones ingresaron al inmueble, sorprendiendo al interior al acusado quien mantenía en su dormitorio un total de 22 cartuchos balísticos calibre 22 sin percutir, sin contar con autorización para el porte ni la tenencia de municiones.”

DECIMOTERCERO: Que, la acreditación de los hechos antes reseñados, signados como Hecho Nº1, se logró a través de la prueba de la cual se dio cuenta detallada en el considerando noveno y que corresponde a las declaraciones de Lily Jovanka Pérez San Martín, Gabriel Zaliasnik Schilkrut, Segundo Eladio Mancilla Andrade, Ervin Demetrio Vásquez Escárate y Marcelo Suykion Wong Cea, a la cual debe agregarse el mérito de la documental y otros medios de prueba incorporados por el Ministerio Público (letras a.- a e.-, ambas inclusive) y la evidencia material del mismo ente acusador (aquella contenida en las letras l, m, n y o). Concurre también a la comprobación del hecho punible el testimonio de Michel Enrique Cambon Blanchard, de que da cuenta el motivo décimo donde se indica la prueba rendida por los abogados querellantes.
En efecto, el análisis íntegro de los elementos probatorios recién mencionados (y cuyo contenido está extensamente reseñado en los considerandos noveno y décimo) permite establecer que en el mes de septiembre de 2009, la entonces candidata a senadora Lily Pérez San Martín, según refirió en estrados, se encontraba en una gira por la zona cordillera de esta Quinta Región, cuando recibió una alerta Google que le informaba que su nombre había aparecido mencionado en el contexto de una página web denominada http://www.antisionismo.tk, cuyo contenido calificó como de carácter antisemita. La parlamentaria fue contactada, asimismo, por Gabriel Zaliasnik Schilkrut, presidente de la comunidad judía en Chile, que también había tenido noticia del sitio web aludido a través de una alerta Google, conforme éste señaló en el juicio. La señora Pérez agregó haber concurrido ese mismo día a un acto público en La Calera y cuando se encontraba en el escenario sintió la presencia de un hombre que la miraba fijamente y que trataba de hacer contacto visual con su persona, pudiendo escuchar cuando tal sujeto comenzó a vociferar en su contra, gritándole epítetos tales como “judía de mierda” o “perra judía”, en clara alusión a su religión. El mismo individuo sacó un cartel y gritó con más fuerza, con mucho odio en su mirada. Tras el acto, Lily Pérez se retiró en compañía del candidato a la presidencia Sebastián Piñera y se dirigió hacia Quillota, lugar donde volvió a advertir la presencia del sujeto que le gritó, el cual estaba acompañado de otras personas, notando que alguien grababa imágenes. Terminada la actividad, bajó del escenario para dirigirse a su vehículo, momento en el cual se le abalanzaron unas personas, que trataban de hacerle zancadillas y le tiraban manotazos, mientras le gritaban frases como “no te queremos aquí, ándate judía de mierda, no queremos gente de tu raza aquí”; incluso vio que unos niños se enfrentaban a estos sujetos. Al día siguiente recibió una nueva alerta Google de la página antes citada, en la cual se aludía a información suya, del mismo tenor de la anterior y, el 30 de septiembre se percató que a dicha página se había subido dos videos que fueron grabados la noche del 29 de septiembre, que se describen como “funamos a la Pérez”. A estas acciones se siguieron otras posteriores, que la deponente describió como la distribución de panfletos entre los habitantes de la zona interior de la región, todos en su contra, que mostraban aversión hacia su persona en términos antisemitas, pues se superponía sobre la estrella de David una esvástica, mancillando el símbolo propio de su raza y religión, además de alterar imágenes de su persona, simulando efectuar un saludo nazi, con brazaletes de esvásticas y estrellas de David. Todos estos afiches fueron distribuidos en distintas ciudades de la región de manera sostenida durante los días posteriores y las actividades en su contra siguieron ocurriendo hasta el mes de noviembre de 2009. La declarante señaló haber visto el material incorporado en la página web http://www.antisionismo.tk, todo el cual consistía en insultos e improperios motivados por su religión. Sobre el contenido de esta página web Gabriel Zaliasnik ratificó plenamente los dichos de Lily Pérez y agregó que él comenzó a monitorear este sitio de internet (junto a otros), advirtiendo la existencia de videos donde constaban intentos de ataque y agresión a Lily Pérez, junto a gruesas descalificaciones antisemitas. El testigo, al ser proyectadas las imágenes del sitio en referencia, reconoció las imágenes y leyendas allí consignadas, las que califica como “violentas”, en cuanto, por ejemplo la estrella de David apareced con una esvástica superpuesta, lo que representa una ofensa a su colectividad, atendido el carácter histórico que tiene la estrella de David y la negativa asociación que representa para ellos la esvástica nazi. Las imágenes apreciadas en la página web son las mismas que luego se le exhiben directamente en el juicio, destacando entre ellas algunos papelógrafos donde se colocan leyendas tales como “esvástica (imagen) = estrella de David (imagen) = calavera (imagen)”. Gabriel Zaliasnik también identifica dentro de la página web una fotografía suya, adjunta a un artículo que él leyó en esa página, donde se le acusa de tener prejuicios contra la colectividad palestina en Chile, lo cual desmiente, aduciendo haber sido descontextualizado en sus dichos.
Los dichos de los dos testigos antes referidos, dan cuenta de la existencia de acciones concretas, llevadas a cabo entre el 29 de septiembre de 2009 y el mes de noviembre del mismo año, por sujetos –entre ellos el acusado, que fue reconocido por Lily Pérez- tanto en las comunas donde la parlamentaria se presentaba como candidata al Senado, como a nivel de internet, mediante publicaciones en un sitio web, que denostaban a la persona de la señora Pérez en razón de su condición de judía, refiriéndose a ella como “sionista” o “nazionista”, alterando imágenes de su persona, modificando símbolos históricamente asociados al pueblo judío, como la estrella de David, sobre la cual se superponía la esvástica, signo principalmente asociado al régimen nazi y las corrientes de esa naturaleza. A la vez, se atribuyó a Gabriel Zaliasnik, en su condición de presidente de las colectividades judías en Chile, prejuicios contra la comunidad palestina, mediante la publicación en internet de un artículo al efecto.
Enseguida, y complementariamente con los dichos de los testigos referidos anteriormente, prestaron declaración los funcionarios de la Policía de Investigaciones Segundo Eladio Mancilla Andrade, Ervin Demetrio Vásquez Escárate y Marcelo Suykion Wong Cea, quienes refirieron las diligencias policiales efectuadas por cada uno, de cuyo tenor es posible precisar que, ante la alerta provocada en personeros de la comunidad judía por las publicaciones en una página de internet de carácter antisemita, se efectuaron indagaciones para determinar el origen de ellas y del material incorporado a la página web. De este modo, Segundo Mancilla Andrade, explicó que inicialmente las diligencias fueron decretadas por la Fiscalía Centro Norte de la región metropolitana, en virtud de una denuncia presentada por Gabriel Zaliasnik como representante de la Comunidad judía, determinándose dos aristas diferentes: una relativa a actividad en Facebook, de un grupo de jóvenes que efectuaban amenazas contra el pueblo judío en general (que no tienen relación con esta pesquisa) y, luego, otra, relativa a publicaciones efectuadas en un sitio de internet denominado http://www.antisionismo.blogspot.com, también de carácter anti judío y en el cual constaban un par de videos con manifestaciones contra Lily Pérez en el que fue posible establecer la identidad del sujeto que increpaba a la actual senadora –Elliott Quijada-, cuyo domicilio fue allanado. Además se determinó, a través de Google –que mantenía el sitio- las direcciones IP desde donde se originaban las publicaciones, una de las cuales correspondía a la comuna de Villa Alemana. De acuerdo con lo referido por el funcionario de Investigaciones Ervin Demetrio Vásquez Escárate, la diligencia de entrada y registro del domicilio de Elliott Quijada tuvo lugar el 30 de noviembre de 2009, y ella permitió la incautación en poder del acusado de una serie de evidencias relacionadas con las acciones reclamadas por Lily Pérez y Gabriel Zaliasnik, y con las publicaciones efectuadas a través de la página web http://www.antisionismo.tk. Las evidencias consistieron en alrededor de 2.000 afiches –los que estaban en completo orden como si hubieran sido recién impresos- que eran de 3 tipos, aunque en todos ellos aparece la imagen alterada o modificada de Lily Pérez, además de otros signos o símbolos como la estrella de David o las esvástica; había asimismo lienzos contrarios a Lily Pérez, en uno de los cuales se le tilda de “nazionista”. Describió una serie de elementos informáticos que se descubrieron dentro del domicilio de calle Progreso Nº288, como un pendrive, que contenía imágenes de Lily Pérez, tales como su cara pegada al cuerpo de un insecto con una “X”, ella misma haciendo el saludo nazi, o junto a un personaje de la película “La Guerra de las Galaxias” (Darth Vader); también incautaron un número aproximado de 40 cds que se analizaron posteriormente en el Laboratorio, algunos de los cuales contenía, igualmente, fotografías de Lily Pérez. En relación al análisis y conformidad de las evidencias incautadas con el contenido de aquellas publicaciones efectuadas en la página web http://www.antisionismo.tk, depuso el Inspector de la Brigada del Ciber Crimen de la Policía de Investigaciones, Marcelo Wong Cea, el que examinó el equipo computacional incautado en el domicilio de Elliott Quijada, además de otras evidencias que destaca, mencionando que, una primera actividad consistió en rescatar la información del computador que había sido borrada, logrando establecer que se trataba de imágenes relacionadas, entre otras, con Lily Pérez, algunas de las cuales habían sido fotoshopeadas. Tras el análisis comparativo de las evidencias y del contenido de la página web, el funcionario concluyó que existía coincidencia -casi total- entre las imágenes y videos de la página con los que se encontraban dentro del equipo computacional y en algunos de los cds y pendrive remitidos. El inspector Wong también explicó que la página web se encontraba alojada en un servidor gratuito, intermediaba un grupo skinhead y se relacionaba con ataques directos a Lily Pérez, mediante la modificación de su imagen, la superposición de símbolos nazis (la esvástica) sobre la estrella de David y consignas relacionadas con el (anti) sionismo; hay en la página afiches de divulgación con imágenes de la senadora haciendo el saludo nazi, bajo la cual se publicita el sitio web.
Finalmente, cabe tener en consideración que, de acuerdo a lo referido por el testigo de los querellantes, Michel Cambon Blanchard, los afiches incautados por la Policía fueron confeccionados en la imprenta donde trabaja, en la comuna de Limache, por encargo de Elliott Quijada y todos ellos eran contrarios a Lily Pérez.
La pertinencia y concordancia de las declaraciones de los testigos antes indicados, permiten considerar que no hay razones para dudar de su verosimilitud. Todos ellos se mostraron conocedores de las circunstancias y procedimientos que relataron, precisamente porque les tocó intervenir directamente en cada una de las operaciones descritas anteriormente.
Ninguno de estos elementos de incriminación fue contradicho por probanza alguna en el juicio; por el contrario, cada una de las aseveraciones de los testigos analizados, fue debidamente corroborada mediante la exhibición y posterior incorporación al juicio de la evidencia material, documental y visual que se incautó en poder del acusado y que, además, fue comparada con la información publicitada a través de la página http://www.antisionismo.tk, que era prácticamente la misma, según pudo comprobar directamente el Tribunal en virtud del principio de inmediación.
En consecuencia, se justifica plenamente la valoración de estos antecedentes de prueba, como exactos y creíbles, en orden a la determinación del presupuesto fáctico propuesto por la Fiscalía.

DECIMOCUARTO: Que, tal como se indicó en el veredicto, el Tribunal estimó que los hechos acreditados en el juicio son constitutivos del ilícito descrito y sancionado en el artículo 31 de la Ley 19.733 sobre libertades de opinión e información.
La norma en referencia castiga al que por cualquier medio de comunicación social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad.
Un primer punto a elucidar es si, atendida la forma en que se produjeron las conductas, esto es, mediante su divulgación a través de una página web, podemos entender que ésta constituye o no un medio de comunicación social. Sobre este aspecto adelantamos que, de acuerdo a las alegaciones efectuadas por la defensa, ésta considera que internet no es un medio de comunicación social, sino que se trata sólo de redes interconectadas, redes globales que están en distintos países, pero que no constituyen medios de comunicación social porque para ello deben cumplir varias exigencias formales, señaladas en el artículo 9 de la ley. De lo preceptuado en dicha disposición, el defensor colige que no basta con atenerse al artículo 2º de la Ley 19.733 –que define lo que es un medio de comunicación social- sino que es necesario atenerse a la forma de regulación que la ley dispone.
Al respecto, cabe tener en cuenta que la propia Ley 19.733 definió lo que, para los efectos de esta normativa, debe entenderse como medio de comunicación social, y, en el artículo 2º establece que “para todos los efectos legales, son medios de comunicación social aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar en forma estable y periódica textos, sonidos o imágenes destinados al público, cualesquiera que sea el soporte o instrumento utilizado”.
Como se aprecia, la definición considerada por la ley distingue entre dos cuestiones diferentes: por un lado el medio propiamente tal, que para ser considerado como tal debe poseer la aptitud de transmitir, divulgar, difundir o propagar en forma estable y periódica textos, sonidos o imágenes destinados al público, por el otro, el soporte o instrumento utilizado, que, para la Ley, puede ser cualquiera.
La distinción señalada no es baladí, toda vez que formó parte importante de la discusión parlamentaria. Así, si analizamos la Historia de la Ley 19.733, podemos descubrir que en el Mensaje del proyecto original del Ejecutivo, el artículo 2º contenía una serie de definiciones bastantes precisas, entre las cuales, se consideraba como medios de comunicación social, aquellos medios de difusión de carácter periódico, que posibiliten una interacción con el público a que estén dirigidos, tales como los diarios, revistas u otros escritos periódicos, noticieros cinematográficos, emisiones radiofónicas, televisuales u otras electrónicas que reúnan dichas características, y que cumplan con los demás requisitos establecidos en la presente ley. Posteriormente, en el primer informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, se acordó contemplar la definición de medio de comunicación social, relativa a los medios aptos, cualquiera que sea el soporte que utilicen, para fijar, almacenar, grabar, reproducir, transmitir, divulgar, difundir o propagar información, datos, sonidos o imágenes dirigidos al público, citándose, por vía ejemplar, a los diarios, revistas, periódicos, los servicios informativos, las agencias de noticias, las emisiones, señales, ondas o medios radioelectrónicos, magnéticos, ópticos, de sonido, de sonidos sincronizados con imágenes, químicos o mecánicos y sus respectivos soportes o fijaciones, bancos de datos o redes computacionales. La finalidad de esto, era destacar que las disposiciones de esta ley se aplican a cualquier medio que entregue información pública, sin atender a su naturaleza, partiendo del supuesto de que esta es una ley que regula el ejercicio de las libertades de opinión y de información, y no una ley de prensa, como algunos la denominan, equivocadamente. Se sostiene, así, que cualquier medio de comunicación social que hoy exista o que se cree en el futuro quedará afecto a esta ley. Luego, en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, el concepto fue sustituido por otro, con el propósito de distinguir entre el medio físico utilizado para la difusión de la información de la información misma y su contenido, que sí es de responsabilidad de los medios de comunicación social. Se clarificó, asimismo (en un nuevo segundo informe) que la transmisión, divulgación, difusión o propagación de la información debe ser en forma estable y periódica y que los sistemas electrónicos que emitan señales u ondas deben estar abiertos al público.
A través de la tramitación parlamentaria se buscó, incesantemente, simplificar el concepto de lo que debe entenderse como medio de comunicación social en la ley, que incluya los tres géneros de comunicación -texto, sonido e imagen-, la característica de permanencia y estabilidad del medio, y el hecho de estar orientado al público. De esta forma, el Senado, lo reemplazó, con el fin de establecer un concepto simple de lo que debe entenderse como medio de comunicación social en la ley, que incluya los tres géneros de comunicación — texto, sonido e imagen—, la característica de permanencia y estabilidad del medio, y el hecho de estar orientado al público. En tal virtud, se estimó que son medios de comunicación social aquéllos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinados al público. Luego del rechazo de tal concepción –atendida a su amplitud- en el Informe de la Comisión Mixta consta que se sugirió la complementación de la norma, añadiéndosele una referencia al soporte tecnológico que los medios utilicen para divulgar o difundir comunicaciones, ya que ello era necesario especialmente frente a la aparición y utilización de modernas tecnologías. En este punto cabe tener presente lo referido por el entonces senador Viera-Gallo, que confirmó el criterio anterior, afirmando que “este punto es muy importante porque hoy en día, por ejemplo, los principales diarios y radios mantienen simultáneamente ediciones con diferentes soportes; una, basada en un medio tradicional (papel, radiodifusión sonora) y otra, transmitida mediante la red Internet. De esta forma, agregó, si no se aplicara esta ley a las ediciones de los medios basadas en estas vías modernas, ella sería crecientemente anacrónica.”
Finalmente, a consecuencia de las discusiones referidas, se acordó agregar al final de la redacción propuesta por el Senado la frase “cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado”, noción que permanece actualmente en la definición del artículo 2º.
De la discusión parlamentaria que se ha consignado precedentemente, queda de manifiesto que, en ningún caso la intención de los legisladores –Ejecutivo y Congreso- fue restringir, como sugiere la Defensa, el concepto de medios de comunicación únicamente a los que clásicamente se consideran como tal –televisión, diarios, radio- sino que todo aquel que cumpla con las exigencias consignadas en el artículo 2º, y cualquier sea el soporte utilizado.
De allí que la consideración que la Defensa pide, de atenerse no sólo a la definición del artículo 2º sino a las normas regulatorias de, por ejemplo, el artículo 9, resulta improcedente, porque dicha disposición se inserta en un título relativo a formalidades de funcionamiento de ciertos medios de comunicación social –como aquellos cuyo propietario es una persona natural- pero no regula la totalidad de los soportes a través de los cuales puede constituirse un medio de comunicación social. De allí que no sea procedente incrementar las exigencias normativas, donde el legislador, conscientemente, estimó que no procedía hacerlo, según se desprende de la Historia de la ley a la cual hemos hecho referencia.
De esta forma, es factible sostener que, aun cuando el concepto de Internet se defina restringidamente por la RAE como “una red informática mundial, descentralizada, formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores, mediante un protocolo especial de comunicación”, es un soporte o instrumento válido para contener a un “medio de comunicación social”.
De lo anterior, se concluye que, contrariamente a lo que señala el señor defensor, lo que constituye un medio de comunicación social no es Internet propiamente tal (aun cuando ello es también actualmente motivo de controversia, especialmente en la misma web) sino que los sitios o páginas que en ella existen, en la medida que ellas cumplan los requisitos del artículo 2º.
Incluso el profesor Humberto Nogueira Alcalá ha sostenido, al momento de analizar lo que debe entenderse por “derecho a informar” que “existe información o comunicación de masas cuando un mensaje significativo es dirigido de manera unilateral, generalmente indirecta, a través de medios tecnológicos de difusión a un público indeterminado, generalmente heterogéneo y disperso. Las nuevas tecnologías de internet y correo electrónico han ido modificando el concepto de información y comunicación social, permitiendo que la información pueda dirigirse a un público disperso, pero determinado” (Nogueira A., Humberto, “El derecho a la Libertad de opinión e información y sus límites” (honra y vida privada)”, Ed. Lexis Nexis, septiembre 2002, p. 26).
Luego, lo que cabe analizar es si la página http://www.antisionismo.tk, tiene las características propias de un medio de comunicación, y la conclusión de las sentenciadoras es positiva. En efecto, la prueba documental adjuntada por el Ministerio Público (considerando noveno letra d) prueba documental y otros medios de prueba) consistente en 12 páginas impresas del sitio web en referencia demuestra que se trata de una página estable, con actualizaciones periódicas de contenidos, agregación de imágenes, información escrita y videos, y abierta libremente al público, además de encontrarse adscrita a un servidor gratuito, según confirmó el funcionario Marcelo Wong; incluso, posee un contador de visitas, que, según consta de la documental, a la fecha de obtención de tales impresiones era de 2.309. Su aptitud de divulgación se desprende no sólo de los dichos de los testigos referidos en el considerando noveno –en especial Lily Pérez y Gabriel Zaliasnik que tuvieron acceso a dicha página sin restricción alguna, al igual que los funcionarios policiales Mancilla y Wong- sino de la información que las propias páginas impresas y aportadas como prueba por la Fiscalía denotan, tales como la indicación del número de comentarios de las publicaciones efectuadas, la mención a “enlaces” y a “etiquetas” y la exhibición de un correo de contacto.
De allí que es posible considerar, razonablemente, que la página web en mención tenía plena aptitud para transmitir, divulgar, difundir o propagar textos, sonidos e imágenes destinadas al público; en resumen, poseía la capacidad de “comunicar” a otros los contenidos de la misma, haciéndolos partícipes de lo que se tiene.
Determinado lo anterior, cabe hacerse cargo, enseguida, de la segunda parte del tipo legal del artículo 31, esto es si las publicaciones o transmisiones efectuadas a través de este medio de comunicación social (página web http://www.antisionismo.tk) estaban destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad.
Sobre este aspecto, el Tribunal estima que la prueba rendida por los acusadores y que ha sido exhaustivamente analizada en los considerando precedentes, dejan de manifiesto que la información y aseveraciones contenidas en la página web http://www.antisionismo.tk tenían como única finalidad la de promover el odio u hostilidad respecto de la persona de Lily Pérez San Martín, así como de la colectividad judía en Chile –representada por presidente Gabriel Zaliasnik Schilkrut-, en razón de su raza o religión que profesan.
Si se analizan las páginas impresas del sitio web en referencia, contiene expresiones tales como “su actitud (de Lily Pérez) es propia de una sionista sin ninguna conciencia social”; “necesitamos informar a mucha gente más los peligros que representa entregar el poder a una sionista”, “demos este último esfuerzo, por nuestra región y en contra de una ideología nefasta, hipócrita e intolerante”; “Sionismo, aliado natural del Nazismo”. Dentro del artículo contenido en la citada página –y cuya autoría admitió el acusado- se aprecian frases como “el sionismo utilizó y utiliza el miedo al nazismo y la judeofobia para mantener la cohesión entre los judíos; a la vez que fomenta la judeofobia por medio de sus actos para recrear el ciclo. Utilizando la acusación de antisemita para encubrir sus crímenes” –escrita sobre una fotografía de Lily Pérez-. En una de las informaciones agregadas –con fecha 28 de septiembre de 2009- se señala expresamente “Lily Pérez es sionista”, característica a la cual se le atribuye un contenido negativo, toda vez que se sostiene que “el sionismo es una ideología que sostiene que el judaísmo es una “nación” una raza aparte y superior al resto de la humanidad por el hecho de ser el pueblo elegido”. Por último, en la página se hace un expreso llamado “¡No votes por la Pérez!, vota contra el sionismo”.
Del modo antes señalado, no cabe duda que el agente asocia al sionismo un carácter negativo que trasciende y se extiende, en forma inmediata a todo aquel que pueda profesarlo; y dado que Lily Pérez sería sionista, se insta no sólo a restarle el voto, sino, además, se informa y transmite a terceros que pueden acceder libremente al sitio web, la decisión de “un grupo de muchachas y muchachos valientes que no temen el poder del sionismo y está organizando la resistencia y comunicando quien es verdaderamente la Pérez”; esta última frase aparece escrita justo debajo del video de la manifestación efectuada en la ciudad de Quillota con Lily Pérez y que ésta describió al prestar declaración, acusando haber sido hostilizada, insultada y abordada por un grupo de personas, acción en la cual tuvo directa y personal intervención el acusado Elliott Quijada.
De conformidad al diccionario de la RAE la voz “odio” designa la “antipatía y aversión hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea”; en tanto que “hostilidad”, designa la cualidad de “hostil”, término que implica ser “contrario o enemigo”.
De acuerdo a los extractos reproducidos anteriormente y el contexto completo y general de la prueba rendida, las acciones ejecutadas contra Lily Pérez y las expresiones respecto de la colectividad judía, representada por su presidente Gabriel Zaliasnik, denotan una evidente antipatía y aversión del (o los) agente (s), motivada en el carácter sionista que les atribuyen, calidad que los referidos Pérez y Zaliasnik no reniegan, toda vez que, desde la perspectiva de su religión, ello equivale a ser judío (o semita). Luego, la transmisión de información y distribución indiscriminada de la misma a través del medio de comunicación correspondiente, tienen como objetivo generar hostilidad hacia tales individuos y colectividad, fundado en la raza o religión a la cual pertenecen y no a conductas personales ejecutadas que permitieran un justo análisis y crítica.
En la Historia de la Ley –del artículo 31- hay constancia de haberse promovido la discusión sobre la intencionalidad que debe concurrir en la producción del resultado objetivo, a fin de evitar que cualquier reacción o sensibilidad que genere la aparición en algún medio de información provoque la comisión del delito, pero los legisladores, optaron por desechar la exigencia de un dolo específico o una determinada intención, estimando que la fórmula más adecuada es la de considerar la promoción del odio como una actitud subjetiva, orientada a ese fin. Incluso, la Comisión Mixta supuso que este sentimiento de odio debe ser percibido por el afectado, cuestión que ocurrió cabalmente en la especie, de acuerdo a lo manifestado por doña Lily Pérez en estrados.
La Defensa propugnó, en concordancia a los dichos del acusado, que las acciones desarrolladas por éste se daban en el contexto de una contienda electoral, en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión que consagra el artículo 19 Nº12 de la Constitución Política.
La garantía aludida, que se conoce también como el “derecho a la información”, ha tenido, según indica el profesor de Derecho Constitucional Alfonso Banda Vergara una significativa evolución histórica y jurídica, que emerge como una prerrogativa a favor del empresario que la invoca para constituir las empresas de prensa, pero que, luego, a partir de las declaraciones de derechos seguidas a la segunda guerra mundial, se desarrolla como un derecho de sujeto universal, en dichos pactos internacionales donde le son aseguradas facultades para investigar, recibir y difundir informaciones y opiniones, configurando de esta manera el “derecho a la información”. Su contenido constituye un complejo de derechos que se desenvuelven dentro del fenómeno llamado “información”. En términos simples para entender cabalmente la cuestión planteada expresaremos que la información es un proceso por el cual un sujeto promotor toma la iniciativa y la emite a través de un medio determinado, información que está destinada y es recepcionada por un sujeto receptor. Por ello el derecho a la información contiene a la vez derechos que se relacionan tanto con el sujeto emisor de la información –informador – como con quien la recibe, el sujeto informado (“Algunas consideraciones sobre Derecho a la información y ley de prensa”; en Revista de Derecho de la Universidad de Valdivia, Vol. XIII, diciembre 2002, pp. 123-145).
En la misma línea, el autor considera que “integrando armónicamente las disposiciones de la Constitución y de algunos Tratados sobre derechos humanos, puede concluirse que la libertad de expresión que comprende las de opinión e información, consiste en el derecho de toda persona para emitir juicios valorativos, ideas y concepciones, como asimismo buscar, investigar, recibir y difundir el conocimiento de hechos, o situaciones de relevancia pública de cualquiera forma, es decir, sea oralmente, por escrito o en forma artística, y utilizando para ello cualquier medio, como ser prensa escrita, radio, televisión, computación, fax, Internet, u otros. Todo ello, sin censura previa aun cuando el ejercicio del derecho quede sujeto a responsabilidades ulteriores fijadas por anticipado por la ley y destinadas a proteger la reputación y derechos ajenos, la seguridad nacional, el orden público y la moral pública.”
Una concepción similar aparece integrada en la propia Historia de la ley del artículo 31, donde se indica –en el apartado “consideraciones generales”, del informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados- que “el derecho a buscar información, que constituye el primer eslabón de cualquier proceso comunicacional, conduce naturalmente a lo que quizá sea el asunto más delicado del derecho a la información, consistente en encontrar un punto de equilibrio entre el interés del público y el de los medios en el libre acceso a ella y la protección de los derechos privados y los intereses públicos de naturaleza vital, como la soberanía nacional, la seguridad del Estado o el orden público, que la difusión de información puede dañar”.
La garantía referida no es, por tanto, un derecho absoluto que prime por sobre cualquier otro interés; debe ser entendida y analizada desde una perspectiva del justo y debido equilibrio con otros derechos y garantías, no sólo de carácter constitucional, sino también supranacional, como lo son aquellos consagrados en los tratados y pactos internacionales suscritos por Chile y que, de acuerdo al artículo 5º de la Constitución deben ser respetados y promovidos por los órganos del Estado. La misma disposición consagra que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Sobre este punto, el profesor Nogueira indica que “la Constitución Política es la fuente suprema de nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto ordenadora de los niveles de prelación y aplicación de las normas jurídicas que conforman nuestro derecho nacional, como también determina la aplicación preferente y prelación de las normas referentes a derechos esenciales contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, incorporadas en el derecho interno. Asimismo, como lo hace en el artículo 5º inciso 2º, la Constitución puede determinar que determinados contenidos normativos se sitúen como limitantes de la soberanía, vale decir, como límites del poder constituyente instituido o derivado y de los poderes constituidos, los cuales deben cumplir el mandato constitucional perentorio de respetar y promover los derechos esenciales, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, de no hacerlo se infringiría un mandato constitucional imperativo y se vulneraría la Carta Fundamental” (Nogueira A., Humberto, “Tópicos Constitucionales sobre la Vida Privada y La Libertad de Información ante la Informática en Chile”; en similares términos se expresa en su obra “El derecho a la Libertad de opinión e información y sus límites (honra y vida privada)”, ya citado, p. 9)
El autor refiere que el derecho interno se refuerza con la integración del derecho internacional de los derechos humanos, entre ellos, principalmente, los derechos contenidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales integran el bloque constitucional de derechos esenciales asegurados por nuestro ordenamiento jurídico en virtud del artículo 5º inciso 2º de la Carta Fundamental. De acuerdo con las consideraciones anteriores el profesor Nogueira señala que existe un verdadero bloque constitucional de los derechos fundamentales, que tienen igual fuerza normativa de límites a la potestad estatal o soberanía. Su conceptualización de “bloque constitucional de derechos” resulta ilustrativa, pues entiende por tal “el conjunto de derechos y sus garantías asegurados por las normas constitucionales, los tratados internacionales y los derechos esenciales implícitos, derechos y garantías que tienen fuerza normativa de Constitución material, ya que una parte de ellos se encuentra fuera de la Constitución formal pero reconocidos por ella, constituyendo un conjunto congruente y coherente que se refuerza recíprocamente en su fuente interna e internacional, aplicándose aquella que mejor proteja los derechos (principio favor homine o pro cives), constituyendo parámetro de constitucionalidad sustantivo o material para el control de constitucionalidad, como asimismo, para interpretar, aplicar o desaplicar normas infraconstitucionales desde la Constitución.” (ob. cit., p.10).
Configuran, por tanto, el bloque de derechos fundamentales, para este autor, los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad; los que asegura el Derecho Internacional, a través de los principios del ius cogens, los que aseguran el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario y los que segura el derecho internacional consuetudinario; y, finalmente, los derechos esenciales implícitos que puedan desarrollarse en el futuro, respecto de los cuales no hay reconocimiento aún a través de las diversas fuentes del derecho interno o internacional. Será labor jurisprudencial, manifiesta, la interpretación integradora de la Constitución, debiendo el juez prestar atención a los derechos explícitos, a los valores, principios, fines y razones históricas del ordenamiento constitucional, completando y dando plenitud al sistema de derechos. (Nogueira A., Humberto, “Derechos fundamentales y garantías constitucionales”, tomo I, Ed. Librotecnia, 2ª edición, septiembre 2008, p.39 a 45).
La interpretación extrema que efectúa el acusado de su derecho a expresarse libremente y a informar (y ser informado) no resulta congruente con los límites que la propia Carta Fundamental establece ni con las interpretaciones de los derechos y garantías desde una perspectiva de promoción y respeto a la dignidad de la persona y, por cierto, contraría abiertamente lo señalado en los Pactos Internacionales ratificados por nuestro país. Es así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prohíbe, en su artículo 20, toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. En el artículo 26, en tanto, impone la obligación de prohibir, por ley, toda discriminación y garantizar a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, sexo, y religión, entre otras. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, en el artículo 13, al normar el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, consagra expresamente que estará prohibida por la ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza y religión, entre otros.
De esta forma, la prohibición que el artículo 31 de la ley 19.733 sanciona como ilícito pasa a ser una consagración legislativa imperiosa en nuestro ordenamiento, que da cabal cumplimiento a los pactos internacionales suscritos por Chile a través de la limitación de otros derechos –en este caso la libertad de expresión-, sin que por ello se les afecte en su esencia.

DECIMOQUINTO: Que, la Defensa, también, cuestionó la atribución de responsabilidad que hizo el Ministerio Público y los querellantes contra su representado, sosteniendo que no hay antecedentes suficientes para considerar que intervino directa e inmediatamente en la ejecución de la conducta punible.
Empero, la prueba rendida en estrados contraría las aseveraciones del abogado defensor. En principio, la propia Lily Pérez reconoció al acusado como el sujeto que la increpó e insultó verbalmente durante dos actos de campaña, acciones que fueron grabadas y subidas el mismo día a la página web http://www.antisionismo.tk, y que el Tribunal pudo observar en la audiencia, donde el acusado Elliott Quijada es fácilmente identificable.
Las evidencias recogidas en la casa de Quijada Avilés constituyen indicios ciertos de su participación, pues, tal como aseveraron los funcionarios de la Policía de Investigaciones Ervin Vásquez Escárate y Marcelo Wong Cea, se trata de las mismas imágenes, videos y documentos que figuran en la página web. Dicha coincidencia fue también ratificada por el Tribunal, mediante la exhibición que se hizo por la Fiscalía de las evidencias materiales y documentales incautadas al acusado y luego su comparación con el material e informaciones incluidas en el sitio en referencia.
Por cierto, también se contó con los dichos de Michel Cambon Blanchard, quien aseguró haber confeccionado los afiches contrarios a Lily Pérez por encargo del acusado, mismos afiches que luego fueron subidos a la página de internet y que, en gran cantidad, se incautaron desde la vivienda de Elliott Quijada de calle Progreso Nº288.
Si bien el imputado sólo admitió haber enviado a la página el artículo referido a Gabriel Zaliasnik, negando su participación en la incorporación del restante material, su versión se contrapone con las evidencias incautadas en su poder, específicamente las pancartas y afiches, además de los cds y pendrive conteniendo la misma información que la página web promocionaba y que también se encontraba en su computador personal, según el análisis que el Inspector Wong Cea efectuó de dicho equipo, haciendo hincapié en que tales archivos habían sido previamente borrados del computador, por lo que debieron emplearse mecanismos aptos para su recuperación sin alterar el contenido de dichos archivos. El acusado nunca explicó los motivos que tuvo para borrar tales registros; sin embargo, su coincidencia con la totalidad del material contenido en el sitio de internet, así como con las demás evidencias recopiladas por la Policía de Investigaciones durante la diligencia de allanamiento, permiten que estas sentenciadoras consideren que la Fiscalía ha podido superar, con creces, el estándar de la duda razonable, en orden a determinar la participación del acusado en los términos del artículo 15 Nº1 del Código Penal.

DECIMOSEXTO: Que, por su parte, para el establecimiento de los hechos identificados como Hecho Nº2, se contó con los asertos del funcionario de la Policía de Investigaciones Ervin Demetrio Vásquez Escárate, quien explicó en detalle –según consta en el considerando noveno- el procedimiento policial efectuado con fecha 30 de noviembre de 2009, que consistió en la entrada y registro –previamente autorizada por el Juzgado de Garantía de Villa Alemana- al domicilio de Elliott Quijada, lugar donde se encontraron, entre otras evidencias que describe, 22 cartuchos balísticos calibre 22 corto, en el dormitorio del acusado, respecto de los cuales el citado imputado señaló no poseer la autorización correspondiente, razón por la cual se procedió a su detención. A lo anterior, se suma la exposición que efectuara en estrados la perito del Laboratorio de Criminalística Diva Cárcamo Bastidas, quien analizó la evidencia remitida desde la Fiscalía Local de Villa Alemana, que consistía en 21 cartuchos calibre 22 corto y un cartucho calibre 22 flobert. Sus conclusiones, fueron, según expresó, que la munición periciada corresponde a cartuchos de armas de fuego, los que en su totalidad presentan sus cápsulas iniciadoras indemnes, sin alteraciones estructurales y externamente se observaban aptos para ser utilizados en un proceso de disparo por arma de fuego del mismo calibre. La misma profesional agregó que, consultada la Dirección General, se informó que el acusado no tenía permisos para porte o tenencia de armas de fuego ni municiones. Los atestados precedentes fueron complementados con la exhibición e incorporación al juicio de 22 cartuchos balísticos calibre 22, indicados en la letra k) de la evidencia material (motivo noveno).
La prueba reseñada resultó suficiente para dar por acreditado el hecho, toda vez que los deponentes dieron cuenta cabal de las actividades efectuadas en relación a los cartuchos balísticos calibre 22 incautados, habiendo intervenido personalmente Ervin Vásquez Escárate en la confiscación de tales evidencias en el domicilio del imputado, y Diva Cárcamo Bastidas en el peritaje balístico posterior, existiendo coincidencia y correlación en los dichos de uno y otro.
Por cierto, ambos declarantes parecieron al Tribunal dignos de crédito y veraces, a lo que debe agregarse la circunstancia de que sus aseveraciones no fueron controvertidas por prueba alguna en contrario; es más, si bien el acusado, al prestar declaración como medio de defensa aseguró que nunca presenció la incautación de los cartuchos, sino que estos le fueron exhibidos sólo cuando ya se encontraba en el cuartel policial por un funcionario que no participó en el allanamiento, rechazando la posibilidad de que estuvieran en el interior de su dormitorio, tal aserto no pareció veraz a las sentenciadoras pues se contrapone con lo sostenido por el funcionario de Investigaciones Ervin Vásquez Escárate, quien sí intervino en la diligencia de entrada y registro y entregó detalles de la incautación de los cartuchos y el lugar desde donde se obtuvieron, así como también es contradictorio en el número de cartuchos. Aun cuando el acusado sostiene que sólo vio 12 balas dentro de un pote de margarina –que sí estaba en su casa-, lo cierto es que el funcionario Vásquez señaló que eran 22, lo cual fue ratificado por la perito Cárcamo y, además, comprobado en el juicio mediante la incorporación de 22 –y no 12- cartuchos balísticos. Pretender que la Policía aumentó la cantidad de cartuchos carece de sentido, tanto porque no tiene ninguna influencia en la calificación jurídica del delito –hay tenencia ilegal cualquiera sea el número de municiones- como porque ello significaría que hubo una intervención dolosa de los agentes policiales, tendiente a perjudicar al imputado, cuestión que no se vislumbra como factible, ni fue tampoco alegada por la Defensa.
De esta manera, la hipótesis fáctica propuesta por el ente acusador fue cabalmente acreditada.

DECIMOSEPTIMO: Que la figura típica del artículo 9 de la Ley 17.798, sanciona a quienes poseyeren o tuvieren algunas de las armas o elementos señalados en las letras b), c) d) y e) del artículo 2º sin las autorizaciones a que se refiere el artículo 4 o sin la inscripción establecida en el artículo 5. Entre los elementos descritos en el artículo 2 se encuentran, en la letra c), las municiones y cartuchos.

DECIMOCTAVO: Que, respecto del ilícito recién aludido, fue posible establecer, mediante las pruebas rendidas en juicio, lo siguiente:
1°.- Que el día 30 de noviembre de 2009, el agente desarrolló la conducta típica establecida por el legislador, la cual consiste en poseer o tener alguno de los elementos establecidos en el artículo 2 (municiones o cartuchos). Si bien estos verbos rectores denotan diferencias en el ámbito del Derecho Civil, para los efectos de la ley de Control de Armas se ha considerado que la conducta es la misma, y ambos términos deben entenderse como sinónimos, implicando que un sujeto posee o tiene (cartuchos o municiones) cuando los mantiene en su propia esfera de resguardo o control, lo que implica que pueda disponer de ellas eventualmente, y de ahí el disvalor de la conducta y las penas a ella asociadas (Cea Cienfuegos, Sergio y otro, “Control de Armas”, Manual de aplicación de la Ley 17.798, Ed. LexisNexis, 2ª edición, julio 2007, p. 98).
En la especie, la conducta típica descrita ha sido suficientemente acreditada con los dichos del funcionario policial Ervin Vásquez Escárate, quien refirió que los cartuchos fueron ubicados dentro del domicilio del acusado, específicamente en su dormitorio, circunstancia que denota el control que el hechor tenía sobre tales municiones.

2º.- Que los objetos que se poseían o tenían eran efectivamente cartuchos o municiones, de aquellos comprendidos en la letra c) del artículo 2º de la Ley 17.798, que se encontraban en aptitud para ser empleados en un proceso de disparo por arma de fuego del mismo calibre (.22 corto); cuestión que fue elucidada por la perito balístico del Laboratorio de Criminalística Diva Cárcamo Bastidas.

3º.- Que el hechor carecía de la autorización de la Dirección de Movilización Nacional exigido por el artículo 9 en relación al artículo 4º de la Ley, y ello consta del mérito de la propia declaración de la perito Cárcamo Bastidas, quien refirió haber efectuado la consultas pertinentes a la Dirección General, siendo informada que Elliott Quijada carece de permite para el porte o tenencia de armas de fuego y municiones.
Si bien la Defensa reprochó en sus alegaciones la metodología empleada por la perito balístico Diva Cárcamo porque habría omitido realizar pruebas de disparo con las municiones incautadas, o un examen interno a las mismas, a fin establecer la presencia o ausencia de pólvora, tales argumentaciones no resultan suficientes, en opinión de las Jueces, para restar mérito probatorio a la pericia efectuada, tanto porque la idoneidad profesional de la perito Cárcamo Bastidas es ampliamente conocida –y no fue motivo de controversia- como porque la misma profesional explicó latamente las razones por las cuales tales acciones no fueron ejecutadas, a la vez que reprodujo con precisión y exactitud la metodología empleada en el análisis de las evidencias.
Toda vez que el punto cuestionado es un asunto sobre el cual los intervinientes y el Tribunal carecen de conocimiento efectivo, lo que de acuerdo al artículo 314 del Código Procesal Penal hace procedente la prueba de peritos, el mero cuestionamiento argumentativo es insuficiente para restar valor a la prueba, a menos que en el juicio se hubiere logrado establecer la falta de rigor técnico o científico de las conclusiones de la profesional informante, o su falta de idoneidad o parcialidad, cuestión que, ya se ha dicho, no ocurrió o, en su caso, acreditado mediante prueba en contrario la inexactitud de sus conclusiones.

DECIMONOVENO: Que, en consecuencia, el análisis reflexivo de toda la prueba ya reseñada en los raciocinios precedentes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 297 del Código Procesal Penal, permiten a este Tribunal, dar por establecido el hecho punible investigado, tipificado en el artículo 9 de la Ley 17.798 sobre Control de Armas, en relación al artículo 2 letra c) del mismo texto, de Tenencia Ilegal de municiones.
Se ha estimado que el delito se encuentra en grado consumado, ya que el hechor realizó precisamente la conducta descrita en el tipo penal.

VIGESIMO: Que en lo relativo a la participación atribuida al acusado, en calidad de autor, en la forma prevista en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, las sentenciadores se han servido de los mismos medios de prueba reseñados en el razonamiento decimosexto, específicamente lo señalado por el funcionario Investigaciones Ervin Vásquez Escárate, quien aludió persistentemente durante toda su declaración, a la persona de Elliott Quijada como aquel individuo cuyo domicilio fue allanado el día 30 de noviembre de 2009, en cumplimiento a una orden de entrada y registro emanada del Juzgado de Garantía de Villa Alemana y en cuyo dormitorio, dentro de un mueble encontraron los cartuchos balísticos incautados, por lo que no hay duda alguna que la imputación se dirigió en forma clara hacia la persona del acusado.

VIGESIMOPRIMERO: Que, la Fiscalía imputó, asimismo, a Elliott Quijada la comisión del delito de almacenamiento de material pornográfico infantil, previsto y sancionado en el artículo 374 bis del Código Penal, fundado en que el día 30 de noviembre de 2009, durante la diligencia de entrada y registro ejecutada por personal de la Policía de Investigaciones en el domicilio del imputado, de calle Progreso Nº288 se encontró en su poder un disco compacto marca Zycon con la leyenda escrita a mano “Skins Imag XXX” en el cual almacenaba imágenes de menores de edad manteniendo relaciones sexuales con adultos.
Empero, tal como se anunció en el veredicto, el Tribunal estimó que en la especie no se acreditó la existencia del hecho ilícito reseñado como Nº3 en la acusación, toda vez que ninguna prueba se rindió al efecto durante la audiencia de juicio oral.
Si bien el acusado mencionó en su declaración que al momento de controlarse su detención en el Juzgado “apareció el tema de las fotos de menores”, de lo que asegura no se acuerda, agregando que “se trataría de cuatro fotografías que según su abogado no son de niñas menores sino que de edades medio ambiguas”, resulta imposible que el Tribunal sustente condena alguna sobre la base de los meros dichos del acusado, de conformidad a lo previsto en el artículo 340 del Código Procesal Penal.
Dado que la convicción que se adquiera sobre la ocurrencia de un delito y la intervención punible de un individuo en éste, debe superar el estándar de la duda razonable, resultaba sustancial contar con prueba de cargo que condujera unívocamente en la dirección prometida en la acusación y ello no ha ocurrido en la especie, en modo alguno, por motivos que, conforme se desprende del auto de apertura –que prohíbe al testigo Marcelo Wong Cea deponer sobre las diligencias efectuadas en relación al disco compacto marca Zycon con la leyenda escrita a mano “Skins Imag XXX”- escapan a la responsabilidad del Ministerio Público. Ello, además, fue esbozado por el propio fiscal cuando le requirió al citado Inspector de la Policía de Investigaciones Wong Cea, que se abstuviera de hacer mención a los antecedentes que sustentaban la acusación en este capítulo, aludiendo a una resolución de la Iltma. Corte de Apelaciones en tal sentido.
En razón de ello, y teniendo en consideración que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el Tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley y que en el presente hecho el Tribunal no ha alcanzado tal convicción de culpabilidad, ha de dictarse sentencia absolutoria en favor del acusado Elliott Quijada Avilés, por este capítulo, acogiendo de esta manera la petición de su Defensa.

VIGESIMOSEGUNDO: Que, llamados los intervinientes a debatir sobre antecedentes relevantes a considerar al momento de aplicar la pena, conforme lo dispuesto en el artículo 343 inciso final del Código Procesal Penal, el Ministerio Público incorporó el extracto de filiación del acusado, el cual registra las siguientes anotaciones: *causa Rit Nº663/2001, Ruc 400.055.640-3, Juzgado de Garantía de Viña del Mar, condenado el 14 de febrero de 2004 como autor de la falta contemplada en el artículo 494 Nº5 del Código Penal, a una multa de 3 unidades tributarias mensuales, pagada; *causa Rol Nº710, Primer Juzgado de Letras de Quilpué, sancionado por sentencia ejecutoriada como autor de infracción a la Ley 19.325, sobre violencia intrafamiliar contra su cónyuge, al pago de una multa a beneficio municipal de 3 ingresos mínimos diarios.
En relación con la cuantía de las penas, el fiscal, respecto del delito del artículo 31 solicita se le imponga una multa de 100 unidades tributarias mensuales en atención a que no concurren circunstancias modificatorias de responsabilidad, según se desprende del extracto de filiación incorporado. Fundamenta la solicitud de sanción en la pluralidad de conductas desplegadas por el imputado que atentan contra bienes jurídicos tanto personales como colectivos, además por el atentado contra la comunidad en general, toda vez que se hizo un desprecio deleznable contra un símbolo de la comunidad judía cual es la estrella de David. También se acredita la pluralidad con la impresión masiva de afiches de al menos 3 tipos en contra de Lily Pérez que la vinculaban al nacional socialismo. Además haber pegado estos afiches y lienzos en lugares públicos y las demás conductas señaladas en la acusación.
En cuanto al delito de tenencia ilegal de municiones, indica que la pena solicitada es la de 600 días y el comiso de las especies incautadas. Que las evidencias incautadas, especialmente los cuchillos de combate, cortaplumas con amarras utilizadas por delincuentes para que no se caigan, manoplas, chalecos tácticos dan cuenta de que se trata de una persona con rasgos violentos y que podrían atentar contra otras personas.
Por su parte, el abogado querellante Cristián Bawlitza adhiere a la petición de pena que ha efectuado la Fiscalía en lo que se relaciona a su pretensión.
En los mismos términos, el abogado Ciro Colombara al igual que el Ministerio Público pide la imposición de la multa en su máximo, atendida la multiplicidad de conductas, gravedad de las mismas y el daño social que causó.
La Defensa advierte la falta de congruencia de los demás intervinientes, ya que en la acusación y adhesiones respectivas ellos pidieron la imposición de una pena de 15 unidades tributarias mensuales. Que si bien el tribunal está facultado para imponer la pena sin estar limitado por la solicitud de los intervinientes, en razón de que el principio de congruencia sólo se limita a los hechos y no a la pena, de establecerse una mayor a aquella que señala en la acusación debe serlo por razones diferentes a las que han aducido los querellantes y Ministerio Público.
En cuanto al ilícito del artículo 31, pide que la pena de multa se imponga en su mínimo, esto es, 25 unidades tributarias mensuales. Para ello incorpora antecedentes del imputado que deben tenerse en cuenta para la determinación de las multas, especialmente el informe que da cuenta de las condiciones socio económico del imputado. Respecto del otro ilícito, de tenencia de municiones, considerando que no se acreditó en el juicio que ellas estuvieren destinadas a alterar el orden público, pide que se le imponga únicamente la pena de multa que consigna el artículo 9 de la ley 17.798, en su mínimo, esto es, 11 unidades tributarias mensuales.
Además, habiendo su representado estado privado de libertad desde el 1 de diciembre de 2009 hasta el 20 de marzo de 2010 y luego desde esa fecha hasta la actualidad en arresto domiciliario total, solicita que la pena se le dé por cumplida.

Los antecedentes que incorpora el defensor son:
a.- Informe social, que establece que el acusado tiene enseñanza media completa, cuenta con estudios técnicos incompletos de diseño grafico en Inacap entre 1994 a 1996 sin concluir sus estudios. Se indica que se ha desempeñado fundamentalmente como guardia de seguridad; actualmente vive con su tía materna, tiene una hija respecto de la cual paga una pensión alimenticia del 38% de sus ingresos, en el que existe incumplimiento debido a su condición de cesantía. El documento fue elaborado por la asistente social Laura Oyarzún Serrano.
b.- Certificado emitido por Nibaldo Jorquera Ríos, gerente de la empresa de seguridad VIP, que señala que el acusado trabajó desde el mes de agosto de 2009, en calidad de part time hasta la fecha del certificado (30 de diciembre de 2009), manteniendo un comportamiento y responsabilidad intachable.
c.- Certificado de alumno no matriculado y períodos académicos cursados, emitido por INACAP el 1 de marzo de 2010, en el cual consta que Elliott Quijada Avilés cursó estudios en dicho plantel entre los años 1994 y 1996, sin terminar el programa de estudios de Diseño Gráfico.
d.- Certificado de alumno regular Nº24/2010, fechado el 14 de junio de 2010, emitido por Luis Labraña Muñoz, director de la Escuela de Bellas Artes de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, que indica que Elliott Quijada Avilés fue alumno regular en la especialidad de pintura durante el año 2008 y primer semestre 2009.
En cuanto a la referencia que el Ministerio Público ha hecho de la prueba material, indica que el artículo 31 del Código Penal otorga al Tribunal la facultad del comiso respecto de toda pena que se imponga por un crimen o simple delito en cuanto a los efectos que de él provengan o instrumentos con que se ejecutó. Que en este caso, la infracción por la cual se le ha condenado –de infracción a la Ley 19.733- no tiene pena de crimen ni de simple delito por lo que ese antecedente hace improcedente el comiso de todos los instrumentos incorporados. Estima que no procede el comiso sino que deberá procederse a la devolución de la prueba material contenida en el Nº1 hasta la Nº10, porque son elementos que no están prohibidos por la legislación, no son efectos de ninguno de los dos ilícitos por lo que se le condenó.
Tampoco sirve como argumento sostener que su representado debe ser condenado a la pena de 600 días en relación a la tenencia de los cartuchos calibre 22, sino que deben ser otros los argumentos. Que el acusado ha dado razón de la tenencia de todos esos elementos.
En el evento de que el Tribunal aplique una pena corporal por el segundo ilícito, solicita que la forma de cumplimiento sea la de remisión condicional de la pena.
Conferido traslado a la Fiscalía en relación a la pena de comiso, indica que deberá ser el Tribunal el que determine en la sentencia cuales especies están relacionadas a los dos tipos penales. Cree que el argumento de que el artículo 31 de la ley 19.733 no es crimen o simple delito no debe ser tomado en consideración. No es una falta penal sino que un simple delito. La circunstancia de que se sancione con multa un ilícito no quiere decir que sea una falta, citando al efecto el artículo 25 del Código Penal, además el artículo 31 está establecido en el contexto de una normativa que sanciona delitos, no faltas.
El Fiscal concuerda en los abonos alegados por la Defensa.
VIGESIMOTERCERO: Que, en cuanto a la determinación de la sanción a imponer por la infracción al artículo 31 de la ley 19.733, debe tenerse en consideración que dicho tipo legal contempla únicamente la sanción de multa, de 25 a 100 unidades tributarias mensuales.
En este ilícito, que se encuentra en grado de consumado, el acusado tuvo participación en calidad de autor, sin que concurran circunstancias modificatorias de responsabilidad que considerar.
Teniendo presente lo anterior, así como las alegaciones efectuadas con motivo de la audiencia del inciso final del artículo 343 del Código Procesal Penal, las sentenciadoras fijarán la cuantía de la multa en 50 unidades tributarias mensuales, puesto que entiende que tal monto se ajusta en mejor medida a las circunstancias del delito, teniendo en cuenta que, aun cuando las acciones ejecutadas por el autor sean varias, en sí mismas constituyen una sola conducta punible, y así se le acusó, razón por la cual no cabe hablar de “reiteración” propiamente tal. Tampoco parece prudente imponer el tope de la sanción cuando no concurre agravante alguna que lo justifique, sin dejar de tener en cuenta que los propios acusadores, por razones que este Tribunal ignora, incurrieron en un evidente error en la acusación y adhesiones respectivas, al solicitar una sanción que era notoriamente inferior al mínimo contemplado en la Ley.
Infundada resulta también la petición de la Defensa de imponer la multa en su mínimo, puesto que en la especie, tal como no concurren agravantes, tampoco hay atenuantes que así lo justifiquen. La incorporación del informe social por parte del señor defensor, si bien da cuenta de una precariedad económica, deja de manifiesto que ella es sólo transitoria, derivada de la privación de libertad que se le impuso en esta causa, pero no imposibilita a Elliott Quijada Avilés a desarrollar prontamente actividades económicas que le permitan generar ingresos suficientes para atender el pago de la multa, sobre todo considerando los conocimientos y capacidades que se desprenden de la restante prueba documental incorporada en el motivo anterior.
En cuanto a la petición formulada por el defensor, de que en relación a la pena multa el Tribunal proceda a darla por cumplida con el mayor tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad en esta causa, tal petición no puede ser acogida en esta instancia toda vez que ello importaría una anticipación de la ejecutoriedad de la sentencia. En efecto, el artículo 49 del Código Penal determina la procedencia de la sustitución de la pena de multa y el apremio corporal como consecuencia, únicamente cuando el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, la cual, obviamente, debe ser actualmente exigible y ello únicamente sucederá en la medida que la sentencia quede ejecutoriada, circunstancia que, por ahora, no ha ocurrido, puesto que, comunicada que sea, quedan aún pendientes los plazos legales para recurrir de la misma.
En consecuencia, tal petición deberá ser resuelta, en la etapa de ejecución de este fallo, si la hubiere, en sede del Juzgado de Garantía competente y en la medida que el sentenciado incumpla el pago de la multa dentro de los plazos legales.
VIGESIMOCUARTO: Que al momento de determinar la sanción a aplicar por el delito de tenencia ilegal de municiones, debe tenerse presente lo siguiente:
a) La pena asignada al delito del artículo 9 de la ley 17.798 es de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo.
b) El delito se encuentra en grado consumado y al acusado le corresponde responsabilidad en calidad de autor.
c) no concurren, respecto del sentenciado, circunstancias modificatorias de responsabilidad que considerar, por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 68 del Código Penal, el Tribunal se encuentra facultado para recorrer toda la extensión de la pena al momento de determinar el quantum de la condena.
Empero, teniendo en consideración las circunstancias del caso y las alegaciones presentadas por los intervinientes, la imposición se hará en el extremo solicitado por la Fiscalía.
En cuanto a la petición de la Defensa de hacer aplicación del inciso segundo del artículo 9 de la ley 17.798, procediendo a la imposición de una pena de multa en reemplazo de la sanción corporal respectiva, ella será desechada por las sentenciadoras, por cuanto se trata de un número no menor de cartuchos balísticos, cuya aptitud de ser empleados en un proceso de disparo fue certificada por la prueba pericial, carácter que, complementado con las circunstancias en que se produjo la incautación de la munición referida, no permiten presumir fundadamente que la posesión o tenencia de los cartuchos balísticos tenía un fin distinto de aquellos contemplados en el referido inciso segundo.

VIGESIMOQUINTO: Que, el Ministerio Público solicitó, conjuntamente a las sanciones principales asignadas a cada ilícito, que se decretara el comiso de la totalidad de las especies incautadas en el procedimiento investigativo.
Respecto de tal petición, la Defensa argumentó negativamente, por considerar que, por una parte, el artículo 31 de la ley 19.733 no establece un crimen o simple delito, dado que únicamente determina una pena de multa y que, por lo demás, no se dan los requisitos del artículo 31 del Código Penal, puesto que no se trata de efectos ni instrumentos del ilícito, razón por la cual pide que se disponga la devolución de los elementos señalados en los numerales 1 a 10, ambos inclusive, de la prueba material de la Fiscalía.
Si bien el Tribunal no comparte la apreciación de la Defensa de que la imposición de una sanción de multa en un tipo penal devenga en su necesaria calificación como “falta” y no crimen o simple delito, puesto que dicha alegación se contrapone con el propio encabezado del párrafo 3ºde la Ley 19.733, que expresamente indica “De los delitos cometidos a través de un medio de comunicación social”, sí concuerda con sus alegaciones de que, en la especie y respecto de cada uno de los ilícitos por los que se dicta sentencia condenatoria, el comiso únicamente procederá si se trata de efectos del delito o instrumentos con que se haya ejecutado, pues el tenor del artículo 31 del Código Penal es claro en tal dirección.
Desde luego, dentro de las evidencias materiales y documentales incorporadas en el juicio existen varias que son efectos e instrumentos del delito y respecto de ellas procede decretar el comiso conforme a las reglas generales. Tal es el caso de la totalidad de la prueba documental y otros medios de prueba incluidos por la Fiscalía, que se describen en el motivo noveno y, asimismo, las evidencias materiales signadas con las letras k.- a o.- del mismo considerando (Nº 11, 12, 13, 14 y 16 de la prueba material del auto de apertura).
Sin embargo, aquellas aludidas por el defensor en la audiencia del artículo 343 del Código Procesal Penal y que se señalan en las letras a.- hasta la j.-, no poseen la calidad de efectos del delito ni instrumentos con que se ha llevado a cabo, no constando que su tenencia y uso esté prohibida en nuestro país, por lo que, consecuencialmente, procede ordenar su devolución al acusado, una vez ejecutoriada la sentencia.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 14 N° 1, 15 N° 1, 18, 24, 25, 26, 30, 31, 49, 50, 68 y 69 del Código Penal; 2, 6, y 9 de la Ley 17.798; 2 y 31 de la Ley 19.733, 1, 45, 47, 295, 296, 297, 329, 333, 340, 342, 344, 346, 348 y 469 del Código Procesal Penal, se declara:
I.- Se absuelve al acusado Elliott Gustavo Ramón Quijada Avilés, cédula de identidad N° 14.424.530-K, ya individualizado, de la acusación que lo sindicaba como autor del delito de almacenamiento de material pornográfico infantil que habría sido sorprendido el 30 de noviembre de 2009, en la comuna de Villa Alemana, por no haberse establecido la existencia de los hechos materia de la acusación.
II.- Que se condena al acusado Elliott Gustavo Ramón Quijada Avilés, cédula de identidad N° 14.424.530-K, ya individualizado, como autor del ilícito consumado de infracción al artículo 31 de la ley 19.733, cometido entre los meses de septiembre y noviembre de 2009 a la pena de Multa de cincuenta (50) unidades tributarias mensuales.
III.- Que se condena al acusado Elliott Gustavo Ramón Quijada Avilés, cédula de identidad N° 14.424.530-K, ya individualizado, como autor del delito de tenencia ilegal de municiones, previsto en el artículo 9 en relación al artículo 2 letra c), de la ley 17.798, en grado consumado, sorprendido en la ciudad de Villa Alemana, el 30 de noviembre de 2009 a la pena de Seiscientos (600) días de presidio menor en su grado medio y accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.
IV.- Que si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses.
V.- Que reuniéndose en la especie los requisitos legales, se concede al sentenciado el beneficio de remisión condicional de la pena, respecto de la pena corporal impuesta, quedando sujeto al control administrativo y asistencia de la sección correspondiente de Gendarmería de Chile, por el término de 600 días, debiendo dar cumplimiento a los demás requisitos previstos en el artículo 5 de la Ley 18.216. En el evento de que el citado beneficio le sea revocado, entrará a servir efectivamente la pena inicialmente impuesta, sirviéndole, en su caso, de abono los días que permaneció privado de libertad en esta causa entre 1 de diciembre de 2009 hasta el 20 de marzo de 2010 y luego desde esa fecha hasta el 16 de junio en curso, en que permaneció bajo la modalidad de arresto domiciliario total, según acordaron los intervinientes en audiencia y conforme se desprende del auto de apertura. Todo ello, sin perjuicio de lo que en su caso pueda determinarse por el Juzgado de Garantía en relación a una eventual sustitución de la pena de multa, de acuerdo a lo solicitado por el defensor.
VI.-El acusado queda obligado al pago de las costas de la causa. En relación con la decisión absolutoria, el Tribunal exime al Ministerio Público del pago de costas, por estimar que tuvo motivos plausibles para litigar.
VII.- Que se decreta el comiso de la totalidad de los elementos señalados como prueba documental y otros medios de prueba de la Fiscalía, en el considerando noveno (letras a) a e) ambas inclusive) y de las evidencias materiales indicadas en las letras k.-, l.-, m.-, n.- y o.-, del mismo raciocinio.
En relación con los 22 cartuchos balísticos calibre 22 incautados (letra k.- de la evidencia material), deberá procederse de conformidad al artículo 15 de la Ley 17.798, a su remisión a los Arsenales de Guerra, para los fines que corresponda.
Se rechaza, en lo demás, el comiso solicitado por el ente acusador, debiendo, en su oportunidad, procederse a la devolución de las especies señaladas en las letras a.- a j.-, de la evidencia material de la Fiscalía (motivo noveno), por no cumplirse, a su respecto, los presupuestos del artículo 31 del Código Penal.
Ejecutoriado que sea el presente fallo, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal.
Devuélvase, en su oportunidad, los elementos de prueba incorporados al juicio.
Regístrese y comuníquese oportunamente al Juzgado de Garantía de Villa Alemana para su cumplimiento. Hecho, archívese.
Redactada por la Juez doña Claudia Parra Villalobos.
RIT 127-2010.
RUC 0901108439-4.

Dictada por la Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, presidida por la Magistrado doña Mónica Gutiérrez Fuentealba e integrada, además, por las Jueces doña Claudia Parra Villalobos y doña Celia M. Olivares Ojeda.

Referencia del Documento:
Jurisprudencia/Gaceta Juridica/JURISPRUDENCIA JUDICIAL/ARCHIVO DE LA GACETA JURIDICA/JURISPRUDENCIA JUDICIAL /FECHA DEL FALLO= 1999/12/06 TITULO DEL FALLO= RECURSO DE PROTECCIóN RECHAZADO (Nº 1 art. 19 de la C. Pol.). Responsabilidad de los actores de Internet por ilícitos cometidos a través de este medio de comunicaciones

NUMERO DE ROL= 243_99

NUMERO DE GACETA= 239

NUMERO DE PAGINA= 221

FECHA DEL FALLO= 1999/12/06

RECURSO DE PROTECCIóN RECHAZADO (Nº 1 art. 19 de la C. Pol.). Responsabilidad de los actores de Internet por ilícitos cometidos a través de este medio de comunicaciones

Doctrina

En Chile no existe un marco jurídico específico sobre regulación de la red Internet.

Que no obstante lo anterior, los problemas originados en la red deben ser resueltos conforme a las normas contenidas en la Constitución Política de la República de Chile y a las reglas generales sobre responsabilidad civil y penal.

La responsabilidad por conductas realizadas en Internet dependerá de las funciones que el “actor de Internet” o usuario de la red se encuentre realizando al momento de producirse el hecho generador de ésta. 

En un sitio web pueden publicarse y divulgarse contenidos ilícitos o nocivos, sean mensajes, avisos o bienes protegidos por propiedad intelectual que no cuenten con autorización cuya utilización cause daño a la honra y bienes de terceros, invadiendo su vida privada e intimidad vulnerando su honra o atentando contra su patrimonio o, incluso, tales avisos o mensajes pueden llegar a ser contrarios a la ley, el orden público, a la seguridad nacional o a la moral o a las buenas costumbres.

En la delimitación de las responsabilidades son actores en Internet: el proveedor de acceso a la red, el proveedor de sitio o de almacenamiento, el proveedor de contenido y los usuarios o destinatarios finales del servicio.

En opinión del profesor Santiago Schuster, la responsabilidad recae directamente en el usuario proveedor de contenido en la red, cuando tal contenido es ilícito o nocivo, y que tal responsabilidad podría incluso extenderse a aquellos contenidos que son incorporados directamente por los destinatarios finales del servicio Internet, cuando el proveedor de sitio (en calidad de los que se llama “proveedor conjunto de contenido”) ha creado un fondo de información con los aportes de los clientes de sus diferentes foros puestos a disposición de cualquier abonado a la red y no ha tomado las providencias mínimas necesarias para la adecuada identificación de los usuarios que publican tales mensajes, a fin de asegurar las eventuales responsabilidades por el posible menoscabo a terceros. 

Asimismo, sostiene el profesor Schuster que en la publicación y divulgación en un sitio web de un aviso o mensaje con un contenido ilícito o nocivo también cabe responsabilidad al proveedor de acceso y al proveedor de alojamiento de la página web respectiva, cuando, a sabiendas de la actividad ilícita que se realiza por los abonados a su servicio, no ha retirado los datos o no ha hecho que el acceso a ellos sea imposible, como asimismo cuando, sabiendo la actividad ilícita que se realiza por los abonados de su servicio, o habiendo podido saberla, no ha retirado los datos, no ha hecho que el acceso a ello sea imposible o –incluso– ha promovido ese acceso. De igual modo, es responsable cuando el mismo realiza transmisiones de datos, con contenidos ilícitos, seleccionando el mismo a los destinatarios, seleccionando los datos o modificando los datos. En estas situaciones se encuentran también la ubicación de bienes protegidos por propiedad intelectual cuyo uso en la red no se encuentra autorizado. 

En consecuencia el proveedor de acceso es el único que puede ofrecer la identificación de los infractores. Es el único que tiene las herramientas técnicas para evitar que continúen produciéndose perjuicios a las personas agraviadas en su honra como en sus bienes, caso particular de los bienes protegidos por su propiedad intelectual. El proveedor de acceso es definitivamente el único vínculo existente con los usuarios que cometen ilícitos.

 El profesor Schuster señala que en las infracciones que se producen en las redes digitales es evidente la responsabilidad del proveedor de servicios de alojamiento, cuando éste, conociendo su ilicitud o habiendo podido conocerla, permite que a través de los servicios que presta se cometan hechos ilícitos, puesto que mediante este comportamiento (culposo o negligente) se coloca en situación de cooperador de la ilicitud y de responsable de la misma, por la acción de mantener el servicio o por la omisión de no proceder a su cese en forma oportuna (Schuster Vergara, Santiago, Conferencia sobre “Responsabilidad Legal en las Redes Digitales”, Santiago de Chile, 1999, no publicada).

El proveedor de sitio, aun cuando no esté personalmente en un mensaje, que no tiene el carácter de “correspondencia privada”, que perjudica los derechos de un tercero o de la sociedad, tiene la obligación de velar por el respeto de esos derechos.

La recurrida en su calidad de proveedor de acceso y de alojamiento deberá adoptar todas las medidas técnicas y tácticas que sean necesarias –que no signifiquen censura– para que en lo sucesivo, el proveedor de contenido, se abstenga de publicar avisos que en el país, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, sean contrarios a la ley, el orden público o a la moral o a las buenas costumbres.

Concepción, 6 de diciembre de 1999.

Visto: 

A fojas 5 don Orlando Fuentes Siade, ingeniero, domiciliado en calle Pedro Osores de Ulloa Nº 292-B, Lomas de San Andrés, en Concepción, deduce recurso de protección en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., ENTEL S.A., representada por su Gerente Zonal don Luis Vargas, ignora segundo apellido y profesión, ambos domiciliados en calle Aníbal Pinto Nº 981, en Concepción.

Manifiesta que a partir del 31 de julio de 1999 apareció en la Sección Productos y Servicios de la red Internet, en la dirección http://www.entelchile.net, página 2, un aviso de ofrecimientos sexuales, en la que figura como remitente su hija P. F. A., de 17 años, estudiante de Cuarto Año Medio en el Colegio Concepción, Pedro de Valdivia, señalando como teléfono de contacto el fono 480932,correspondiente a su domicilio y que tiene el carácter de privado, cuyos aberrantes términos constan en la copia impresa de la página que acompaño. Que producto del aviso miembros de su familia han recibido innumerables llamadas telefónicas obscenas, insultantes, groseras y pervertidas que los ha obligado a pedir la suspensión del servicio telefónico y que están causando una grave e insostenible crisis emocional a su familia e hija, quien, incluso, ha debido recurrir a la ayuda de especialistas. Que en la red pública de comunicaciones vía Internet su hija figura como una prostituta.

A su juicio la actitud de la recurrida importa absoluta arbitrariedad, pues ha permitido irresponsablemente la publicación del aviso y otros de similar naturaleza por parte de personas anónimas sin verificar la identidad de sus fuentes, contribuyendo a que mentes desquiciadas utilicen el sistema atropellando la integridad física y psíquica de las personas, derecho garantido en el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile. La recurrida no ha ejercido el debido cuidado en relación con la información que vierte a través del sistema Internet. 

Expresa que la acción de ENTEL S.A. de poner en funcionamiento un sistema que permite la expresión de conceptos dañosos por porte de personas anónimas y la publicidad de ofrecimientos sexuales aberrantes constituye una acción arbitraria, como también lo es la omisión de no verificar la identidad de sus fuentes, dejando en la indefensión a las personas que carecen de medios para asegurar el respeto de sus derechos.

Termina solicitando se arbitren todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de su familia, en particular de su hija, ordenando al efecto: 1) Que la recurrida elimine de modo inmediato y definitivo cualquier anuncio o publicación relacionada con los recurrentes; 2) Que se asegure, por parte de la recurrida y a favor de los recurrentes, la no inclusión de nuevos avisos sin que previamente se identifique al emisor del mismo; 3) Que se tomen todas aquellas medidas que el Tribunal estime convenientes para el adecuado resguardo de los derechos de los recurrentes.

A fojas 21 el abogado Cristián Maturana Miquel, por la recurrida Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., informando el recurso formula como cuestión previa al fondo del mismo la falta de legitimación pasiva de ENTEL S.A. Expresa que la emisión de la comunicación se originó el 31 de agosto de 1999 desde el computador personal de uno de los usuarios de la página web de ENTEL Chile, identificado como Carmen Gloria Yáñez Vargas (cayanezv@entelchile-net), domiciliada en Gleyfer Nº 1790, en Concepción. Que conforme a la legislación vigente, ENTEL tiene la calidad de Concesionario de Servicios Públicos de Comunicaciones, y en el contexto de la ley Nº 18.168, por la que se rige, se prohíbe a todos los prestatarios y permisionarios de telecomunicaciones verificar la identidad de quienes emiten mensajes y comunicaciones y, aun, controlar, censurar, interferir o intervenir en el contenido de las mismas, pudiéndose citar al respecto el artículo 36 B, letras b y c, de dicha ley, lo que constituye una aplicación particular de la garantía del Nº 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile. Como ENTEL S.A. nada tiene que ver con el origen del mensaje cuestionado, pues sólo se limitó a prestar al causante un acceso a la red virtual Internet, corresponde que el recurrente dirija la acción en contra de doña Carmen Gloria Yáñez Vargas, quien aparece como legítimo contradictor con titularidad pasiva frente a su pretensión.

Expone que el servicio de acceso que presta ENTEL S.A. a la red Internet configura uno complementario del servicio público de telecomunicaciones conforme al artículo 8º, inciso 6º, de la ley Nº 18.168, reiterado en el artículo 6º del decreto supremo Nº 425/96. Además de lo anterior, ENTEL S.A. facilita una página de comunicación web, que cuenta con diversas fuentes de información y servicios tanto para usuarios y suscriptores de ENTEL como para cualquier persona que ingrese a ella a través de la red. Uno de los servicios gratuitos corresponde a la sección denominada “Avisos clasificados” ubicada en el sitio web http://www.tribu.cl, administrado por la empresa externa Grupo Web, la que a su vez tiene varias subsecciones como computación, empleos, diversión, espectáculos, etc. El sistema de avisaje es de responsabilidad de los usuarios, su publicación es muy simple y su contenido y naturaleza es clasificado por éstos. La eliminación de los avisos se realiza cada 4 a 5 días.

Explica que con posterioridad a la publicación del aviso, don Ronald, Fritsch el 4 de agosto de 1999 envió un e-mail a la casilla del administrador Grupo Web solicitando la eliminación del aviso. El 5 de agosto concurrió a las oficinas de ENTEL Chile en Concepción don Orlando Fuentes Siade, quien expuso al Subgerente Zonal la circunstancia que afectaba a su hija, quedando éste de solucionar el problema. Agrega que ese mismo día el administrador de la página Avisos Clasificados confirma a ENTEL Chile la eliminación del aviso cuestionado tras el requerimiento del padre de la persona afectada. Hace presente que la acción carece de objeto, ya que el 6 de agosto y al momento de decretarse la orden de no innovar ya no existía ningún mensaje en la red que afectara a la persona aludida o a su grupo familiar.

Señala que su representada no ha cometido acción u omisión arbitraria o ilegal alguna relacionada con las circunstancias de hecho referidas, en el recurso, velando siempre por la estricta observancia del ordenamiento jurídico vigente y enmarcando su accionar a los procedimientos técnicos y reglamentarios usuales y ordinarios para esta clase de situaciones.

Solicita no se dé lugar al recurso de protección interpuesto por don Orlando Fuentes Siade por carecer de fundamentos y no existir actos u omisiones ilegales o arbitrarias imputables a ENTEL Chile, en los hechos en que se basa el recurso, con costas.

A fojas 41 corre informe de la Subsecretaría de Telecomunicaciones en el cual se señala que el aviso dubitado fue suprimido el 5 de agosto de 1999 debido a los reclamos efectuados los días 1 y 4 de agosto por Javiera Puentes y Ronald Fritsch. Igualmente indica que el sistema computacional que soporta el funcionamiento de la página web permite fácilmente borrar los avisos. Acompaña los documentos de fojas 36 a 40.

A fojas 43, 46 y 81 el abogado de la recurrida, don Javier Zehnder Gillibrand, amplía el informe de fojas 21 al tenor de lo solicitado por esta Corte a fojas 33 y 35, relacionado con información y antecedentes del sitio web ENTEL y el sitio web “La Tribu”.

A fojas 96 rola informe del Director del Departamento de Ciencias de la Computación de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile.

Acompaña los documentos de fojas 98 a 108.

El recurrente acompañó los documentos de fojas 1 a 4 y la recurrida los que rolan de fojas 18 a 20 y de fojas 50 a 80.

A fojas 109 se cumplieron las diligencias ordenadas para un mejor acierto del fallo.

Con lo relacionado y considerando:

I. En cuanto a la falta de legitimación pasiva de ENTEL S.A.

1º Que la legitimación procesal es la facultad de poder actuar en el proceso como actor, como demandado o como tercero, o representando a éstos. 

Que por legitimación para obrar entiéndase la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva).

2º Que en la acción de protección el sujeto pasivo es la Corte de Apelaciones respectiva, por cuanto se encuentra obligada a dar protección al afectado, velar por el respeto de las garantías constitucionales garantizadas y adoptar “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”.

“El sujeto pasivo de la acción de protección es la Corte de Apelaciones, tribunal que por mandato de la Constitución debe dar la debida protección al ofendido”. “De este modo, a quien se trata de poner en la obligación de dar, hacer o hacer algo es a la Corte de Apelaciones respectiva, la que por ello pasa a ser sujeto pasivo de la acción” (Errázuriz Gatica, Juan Manuel y Otero Alvarado, Jorge Miguel, Aspectos Procesales del Recurso de Protección, Edit. Jurídica de Chile, 1989, página 24).

3º Que la persona o personas causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal reclamado no tiene la calidad de sujeto pasivo de la acción, toda vez que su actuación se limita a Informar, a petición de la Corte de Apelaciones, al tenor de la acción deducida por el recurrente y enviar todos los antecedentes “que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso”.

El causante del acto u omisión arbitraria o ilegal tiene la calidad de informante, y no es parte natural de la acción. Sin embargo, conforme al Nº 4 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, “las personas, funcionarios u órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso”.

Que, así las cosas, se rechazará la alegación de falta de legitimación pasiva alegada por ENTEL S.A., por no tener ésta la calidad de “sujeto pasivo” de la acción de protección.

Il. En cuanto al fondo

4º Que la acción de protección consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile presupone la existencia de actos u omisiones, con carácter de arbitrarios o ilegales, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de los derechos tutelados, teniendo como objetivo básico reaccionar prontamente contra situaciones de hecho, evidentemente anormales, que lesionan alguna garantía individual determinada, o sea, restablecer el derecho alterado ilegalmente, y mantener y restablecer el statu quo existente en cuanto a los derechos de las partes con anterioridad a los actos u omisiones perturbatorias.

5º Que el recurrente hace consistir el acto u omisión arbitrario o ilegal en el hecho que a contar del 31 de julio de 1999 apareció en la sección Productos y Servicios de la red Internet en la dirección http://www.entelchile.net/ un aviso de ofrecimientos sexuales aberrantes, en que figuraba como remitente su hija P. F. A., de 17 años de edad, estudiante, y en el que se indicaba como teléfono de contacto su fono privado, recibiéndose en su hogar innumerables llamadas obscenas, insultantes, groseras y pervertidas, por lo que tuvo que suspender el servicio telefónico. Considera que ENTEL S.A. ha puesto en funcionamiento un sistema que permite la indiscriminada expresión de conceptos dañosos por personas anónimas y la publicación de avisos como el señalado y de otros más de similar naturaleza, sin verificar la identidad de quien aparece como emisor de la publicación. No tiene, por tanto, el debido cuidado en relación a la información que vierte a través del sistema Internet, contribuyendo así a que mentes desquiciadas usen el sistema para destruir la vida, el honor, la dignidad y la integridad moral de personas inocentes e indefensas, como es el caso de su hija menor de edad, que figura en la red pública de comunicaciones vía Internet como una prostituta.

El recurrente solicita que la recurrida elimine de modo inmediato y definitivo cualquier anuncio o publicación relacionada con su familia, que asegure por parte de la recurrida y a su favor la no inclusión de nuevos avisos sin que, previamente, se identifique al emisor del mismo y que se tomen todas las medidas convenientes para el adecuado resguardo de los derechos de los recurrentes.

6º Que el recurrente con los documentos acompañados de fojas 1 a 4 ha acreditado que el día 31 de julio de 1999, a las 21:05, apareció en el sitio web La Tribu dentro de la página web de ENTEL, un aviso cuyo contenido es del tenor siguiente: “Me ofrezco para todo tipo de servicios masculinos (bailes 1.000 pesos/hora), masajes, posiciones exóticas, sexo a la carta (oral, anal, legal, etc.), gays y lesbianas bienvenidos. Concepción fono 480932. Discreción asegurada. LLÁMAME!I! P. F. A. – pordetras69@hotmail. com Saturday 31 jul 1999 at 21:05”.

7º Que informando el representante de la recurrida ENTEL S.A. señala que ésta tiene la calidad de concesionario de servicios públicos de Telecomunicaciones, suministrando como servicio complementario de telecomunicaciones uno de acceso a la red mundial Internet. Además facilita una página de comunicación web, que cuenta con diversas fuentes de información y servicios tanto para usuarios y suscriptores de ENTEL, como para cualquier persona que ingresa a ella a través de la red, figurando entre los servicios gratuitos una sección denominada “Avisos Clasificados” ubicada en el sitio web http://www.tribu.cl, sección que consta de varias subsecciones agrupadas de acuerdo al rubro de aviso, entre ellas “Empleo” y “Diversión, espectáculos”, la que es administrada por la empresa “Grupoweb”.

Indica que el aviso cuestionado fue publicado en el sitio Web http://www.tribu.cl, sección “Avisos Clasificados”, subsección “Diversión, espectáculos”, emitiéndose desde el computador personal de uno de los usuarios de la página web de ENTEL Chile identificado como Carmen Gloria Yañez Vergara, casilla e-mail cgyanezv@entelchile. net.

8º Que ENTEL S.A en su calidad de concesionaria de servicios públicos de telecomunicaciones se rige por la ley Nº 18.168, de 1982, sobre Ley General de Telecomunicaciones. El inciso 6º del artículo 8º de, la ley citada la faculta para dar prestaciones complementarias por medio de las redes públicas, de modo que puede proveer de servicio de acceso a Internet.

El artículo 6º del decreto supremo Nº 425, de 1996, que Aprueba el Reglamento del Servicio Público Telefónico, precisa los “servicios complementarios” como servicios adicionales que se suministran por medio de las redes públicas, mediante la conexión de equipos a dichas redes.

A su vez, en la resolución Nº 1.483, de 1999, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones se define el “Servicio de Acceso a Internet” como el servicio que permite acceder a la información y aplicaciones disponibles, en la red Internet, y el “Proveedor de Acceso a Internet, ISP” como la persona natural o jurídica que presta el servicio de acceso a Internet, de conformidad a la ley y su normativa complementaria.

9º Que consta en autos (fojas 46 y 81) que ENTEL S.A. tiene inscrito a su nombre el dominio http://www.entelchile.net/ en el cual funciona la “homepage” Web ENTEL, cuyos sistemas de Hardware y servidores se encuentran materialmente en territorio chileno, lo mismo el servidor que sirve de plataforma al sitio http://tribu.grupoweb.cl/.

Igualmente consta que tiene la calidad de proveedor de alojamiento respecto del sitio web La Tribu, cuya dirección es http://tribu.grupoweb.cl, que es administrado por la empresa “Grupo Web”, que corresponde a lo persona jurídica “Rosita Perey y Compañía Limitada”, siendo la empresa dueña del nombre de dominio”grupoweb.cl” y del subdominio “tribu.grupoweb.cl”.

10º Que cualquier persona puede efectuar la publicación de un aviso en el sitio Web La Tribu, servicio que es gratuito. Sin embargo, a pesar de ser el sistema de avisaje muy simple y automatizado, es necesario que el usuario conozca la clave de acceso a Internet, debe tener un “Passaporte” Tribu y un e-mail o correo electrónico, y al momento de redactar el contenido del aviso en el formulario respectivo debe consignar su nombre y su e-mail.

11º Que de los antecedentes acompañados a los autos fluye que el administrador del sitio Web La Tribu revisa la sección “Avisos Clasificados”, subsección “Empleo” y “Diversión, espectáculos”, cada 3 a 5 días, o una vez a la semana, eliminando aquéllos inapropiados, las ofertas caducadas, los que se encuentran en secciones equivocadas, los que solicitan los propios interesados, y periódicamente todos aquellos que llevan más de dos meses de publicados. Sólo el administrador puede eliminar los avisos insertos en las respectivas secciones y subsecciones.

En el informe de la Subsecretaría de Telecomunicaciones de fojas 41 se indica que el sistema computacional que soporta el funcionamiento de la página Web permite fácilmente borrar cualquier aviso.

12º Que con el fin de eliminar el aviso publicado en el sitio Web La Tribu, se iniciaron diversas gestiones ante el administrador del sitio y la recurrida, respectivamente.

El 1 de agosto de 1999, a las 10:24 horas (fojas 36 a 40), doña Javiera Puentes envió un mensaje a “sugerencias@entelchile.net,” solicitando; como hija del usuario cgyanezv, que borraran el aviso inserto en las secciones “Empleo” y “Diversión, espectáculos”.

El 4 de agosto de 1999, a las 18:40:58 GMT don Roland Fritsch desde la casilla electrónica rolandfritsch@hotmail.com envía un mensaje a la casilla tribu@entelchile.net pidiendo que suprimieran el aviso por afectar a una amiga menor de edad, reiterando la solicitud el jueves 5 de agosto, a las 00:24:35 GMT.

Finalmente, el 5 de agosto de 1999, alrededor de las 15:30 horas, don Orlando Fuentes Siade concurre a las oficinas de ENTEL Chile en Concepción, entrevistándose con el Subgerente Zonal a quien expuso la circunstancia que afectaba a su hija, quedando éste de solucionar el problema.

13º Que en Chile no existe un marco jurídico específico sobre regulación de la red lnternet.

El marco regulatorio de la ley Nº 18.168, de 1982, sobre Ley General de Telecomunicaciones, no alcanza a la red Internet que opera en el sector de las comunicaciones.

Que no obstante lo anterior, los problemas originados en la red Internet deben ser resueltos conforme a las normas contenidas en la Constitución Política de la República de Chile y a las reglas generales sobre responsabilidad civil y penal.

14º Que en nuestro país en agosto de 1999 ingresó en la Cámara de Diputados un Proyecto de Ley sobre Regulación de Internet, en el que se sostiene que “en un Estado de derecho los medios de comunicación masivo deben observar deberes y responsabilidades específicas para quienes se desempeñan en estos organismos. Esta situación, que es más obvia tratándose de los medios tradicionales, es decir, prensa escrita, radio y televisión, se alteran cuando se trata de defender los derechos en medios electrónicos como la Internet”.

El Proyecto de Ley señala que: “La libertad de informar tiene su límite natural en el respeto a los derechos con reconocimiento constitucional y legal y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, o la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

“Por ello su ejercicio entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial” (Cámara de Diputados. Chile, Boletín Nº 2395-19).

15º Que, de todo lo expuesto, fluye que el aviso publicado en el sitio web La Tribu vulnera los derechos y garantías constitucionales consagrados en el artículo 19 Nºs. 1 y 4 de la Constitución Política de la República de Chile, esto es, el derecho a la integridad física y psíquica de la persona y el derecho a la honra de la persona y de su familia. Más precisamente, atenta contra el derecho a la integridad psíquica de la menor afectada, entendido éste como el que le asegura el equilibrio mental y espiritual de su ser, toda vez que, como consecuencia de la publicación del aviso, recibió en su hogar numerosas llamadas telefónicas obscenas, insultantes, groseras y pervertidas” que alteraron su estado mental y espiritual. Asimismo, vulnera su derecho a la honra, comprendido éste como el que le asegura el buen nombre, prestigio, honor, reputación o buena fama, y la “honra” como la bueno opinión y fama adquirida por la virtud y el mérito, por cuanto, conforme al aviso, ésta aparece ante su entorno social como una persona dedicada a actividades sexuales anormales.

16º Que la recurrida ha informado a fojas 29, 47 y 89 que el aviso fue eliminado de la página “Avisos Clasificados” el 5 de agosto de 1999, siendo las 10:11 PM.

La información indicada se encuentra corroborada por los documentos acompañados de fojas 36 a 40 y por el informe de la Subsecretaría de Telecomunicaciones de fojas 41, en el cual se señala que el aviso fue suprimido el 5 de agosto de 1999, no pudiendo determinarse, según ésta, la hora en que se efectuó tal operación.

17º Que la “red” es cualquier sistema que conecta ordenadores, con el fin de permitir el acceso común a los recursos de los demás elementos que integran el sistema.

Que definiendo Internet puede decirse que es la red de redes o una colección de redes entrelazadas. Más concretamente, como una red mundial de computadores interconectada a través de oferentes oficializados o un sistema de redes de computadores que permite el intercambio de información.

Se sostiene que Internet es un “medio de comunicación” basado en la libertad para la circulación de información. En cambio, para otros sólo es un “medio de transporte de información”, porque aquí fluye información de todo tipo, que no se genera en el medio, como en la radio o la televisión, sino que hay información de todo el mundo.

La red Internet se caracteriza por no tener dueño ni gerente ni representante legal, por ser de alcance mundial y de acceso general.

18º Que la conducta de las personas que participan en el “ciberespacio” puede dar origen a hechos ilícitos que deriven en responsabilidades civiles y penales.

La responsabilidad por conductas realizadas en Internet dependerá de las funciones que el “actor de Internet” o usuario de la red se encuentre realizando al momento de producirse el hecho generador de ésta.

Un usuario de la red de Internet puede, simultáneamente, desempeñar varias funciones. Normalmente las responsabilidades se radican en dos o más usuarios. No obstante, delimitarlos y hacerlas efectivas es tarea de suyo compleja.

19º Que en un sitio web pueden publicarse y divulgarse contenidos ilícitos o nocivos, sean mensajes, avisos o bienes protegidos por propiedad intelectual que no cuenten con autorización cuya utilización cause daño a la honra y bienes de terceros, invadiendo su vida privada e intimidad vulnerando su honra o atentando contra su patrimonio o, incluso, tales avisos o mensajes pueden llegar a ser contrarios a la ley, el orden público, a la seguridad nacional o a la moral o a las buenos costumbres.

En la delimitación de las responsabilidades, son actores en Internet: el proveedor de acceso a la red, el proveedor de sitio o de almacenamiento, el proveedor de contenido y los usuarios o destinatarios finales del servicio.

El proveedor de acceso permite que un determinado usuario se conecte con la red Internet, que de no existir ese acceso haría imposible la comisión del ilícito; el proveedor de sitio o de almacenamiento, en la medida que permita que un determinado sitio web en el que se cometan actos ilícitos permanezca almacenado en su propio servidor, que de no contar con este dispositivo técnico haría imposible la existencia o permanencia de ese sitio web en Internet; y el proveedor de contenido, por ser el que directamente incorpora contenidos ilícitos bajo su tuición en un determinado sitio Web.

20º Que en la situación en estudio tiene la calidad de abonado o suscriptora doña Carmen Gloria Yáñez Vargas y la de usuario final ésta o la persona que publicó el aviso cuestionado.

Ahora bien, ENTEL S.A. tiene la calidad de proveedor de acceso y de proveedor de alojamiento respecto del sitio http://tribu.grupoweb.cl/.

Finalmente, la calidad de proveedor de contenido la tiene la empresa “Grupoweb”.

21º Que en opinión del profesor de Propiedad Intelectual de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y Director General de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, abogado señor Santiago Schuster Vergara, la responsabilidad recae directamente en el usuario proveedor de contenido en la red, cuando tal contenido es ilícito o nocivo, y que tal responsabilidad podría incluso extenderse a aquellos contenidos que son incorporados directamente por los destinatarios finales del servicio Internet, cuando el proveedor de sitio (en calidad de los que se llama “proveedor conjunto de contenido”) ha creado un fondo de información con los aportes de los clientes de sus diferentes foros puestos a disposición de cualquier abonado a la red y no ha tomado las providencias mínimas necesarias para la adecuada identificación de los usuarios que publican tales mensajes, a fin de asegurar las eventuales responsabilidades por el posible menoscabo a terceros.

Asimismo, sostiene el profesor Schuster Vergara que en la publicación y divulgación en un sitio Web de un aviso o mensaje con un contenido ilícito o nocivo también cabe responsabilidad al proveedor de acceso y al proveedor de alojamiento de la página Web respectiva, cuando, a sabiendas de la actividad ilícita que se realiza por los abonados a su servicio, no ha retirado los datos o no ha hecho que el acceso a ellos sea imposible, como asimismo cuando, sabiendo la actividad ilícita que se realiza por los abonados de su servicio, o habiendo podido saberla, no ha retirado los datos, no ha hecho que el acceso a ellos sea imposible o incluso ha promovido ese acceso. De igual modo, es responsable cuando el mismo realiza transmisiones de datos, con contenidos ilícitos, seleccionando el mismo o los destinatarios, seleccionando los datos o modificando los datos. En estas situaciones se encuentran también la utilización de bienes protegidos por propiedad intelectual cuyo uso en la red no se encuentra autorizado.

Señala, además, que las razones que explican la responsabilidad de los proveedores de acceso se fundamentan en que, teniendo en cuenta la regla de la “anonimidad” en las transmisiones en Internet (corolario de las libertades de expresión y de información y del derecho a la privacidad), esos proveedores son un eslabón clave para la contención de las actividades ilícitas en las redes digitales.

En consecuencia –agrega– el proveedor de acceso es el único que puede ofrecer la identificación de los infractores. Es el único que tiene las herramientas técnicas para evitar que continúen produciéndose perjuicios a las personas agraviadas en su honra como en sus bienes, caso particular de los bienes protegidos por su propiedad intelectual. El proveedor de acceso es definitivamente el único vínculo existente con los usuarios que cometen ilícitos. De ahí que muchas de las acciones de las personas agraviadas se dirigirán primero a ellos, para notificarles del ilícito y para exigir una acción de cesación del servicio hacia los infractores. Las mismas razones son válidas para los proveedores de sitio o alojamiento de datos respecto de quienes instalan sitios web en sus servidores.

El profesor Schuster señala que en las infracciones que se producen en las redes digitales es evidente la responsabilidad del proveedor de servicios de alojamiento, cuando éste, conociendo su ilicitud o habiendo podido conocerla, permite que a través de los servicios que presta se cometan hechos ilícitos, puesto que mediante este comportamiento (culposo o negligente) se coloca en situación de cooperador de la ilicitud y de responsable de la misma, por la acción de mantener el servicio o por la omisión de no proceder a su cese en forma oportuna (Schuster Vergara, Santiago, Conferencia sobre “Responsabilidad Legal en los Redes Digitales”, Santiago de Chile, 1999, no publicada).

22º Que en cuanto a las obligaciones que incumben al proveedor de sitio, aunque no esté personalmente en el origen de un mensaje, el Tribunal de Primera Instancia de París, con fecha 9 de junio de 1998, ha manifestado que el prestatario “tiene la obligación de velar por la buena moralidad de aquellos que alberga, para que éstos (los proveedores de contenido) respeten las reglas de deontología que rigen el WEB, y por el respeto por ellos de las leyes y reglamentados y de los derechos de terceros. El prestatario tiene la posibilidad material de verificar el contenido del sitio en el que ofrece alojamiento y de tomar, por consiguiente, si es necesario, las medidas susceptibles de hacer cesar el perjuicio que hubiera sido causado a un tercero”. Tiene el deber de informar al que alberga (proveedor de contenido), de su “obligación de respetar los derechos de la personalidad, el derecho de los autores y los derechos de las marcas” (Revue lnternationale Du Droit D’Auteur, enero de 1999, Nº 179, página 342).

El proveedor de sitio, aun cuando no esté personalmente en un mensaje, que no tiene el carácter de “correspondencia privada”, que perjudica los derechos de un tercero o de la sociedad, tiene la obligación de velar por el respeto de esos derechos.

23º Que, como se dijo en los razonamientos anteriores, consta en autos que el aviso cuestionado fue suprimido de la sección “Avisos Clasificados” en el sitio web La Tribu el 5 de agosto de 1999.

El recurrente Orlando Fuentes Siade dedujo la acción de protección con fecha 6 de agosto de 1999, según consta a fojas 5, y la orden de no innovar que solicitó fue concedida con esa misma fecha (fojas 7 vuelta).

Que cabe concluir que a la fecha de interposición del recurso y de la concesión de la orden de no innovar no existía el aviso cuestionado por el recurrente.

En relación a la identidad del emisor del aviso, ésta queda determinada suficientemente, toda vez que la persona que desee publicar un aviso en el sitio web La Tribu debe consignar la clave de acceso a lnternet del suscriptor, tener un “Passoporte” Tribu y un e-mail y, al redactar el aviso, indicar su nombre y su e-mail. Ahora bien, que los datos y antecedentes entregados por el usuario sean verídicos dependerá únicamente de la buena fe con que éste actúe en la red Internet.

24º Que, en consecuencia, no existiendo el 6 de agosto de 1999 ningún aviso o mensaje en la red lnternet que aludiera a la hija del recurrente o a cualquier miembro de su grupo familiar y estimándose posible identificar al emisor de éstos, forzoso es concluir que a la fecha indicada no existía derecho constitucional conculcado que proteger, careciendo la acción de objetivo por haberse restablecido el statu quo vigente a los hechos denunciados, sin intervención de la justicia, por lo que la acción cautelar perdió oportunidad.

25º Que habiendo perdido oportunidad la presente acción constitucional, atendida su finalidad, sólo cabe rechazarla.

Sin perjuicio de lo anterior, la recurrida ENTEL S.A, en su calidad de proveedor de acceso y de alojamiento deberá adoptar todas las medidas técnicas y fácticas que sean necesarias –que no signifiquen censura– para que en lo sucesivo la empresa “Grupoweb”, en su calidad de proveedor de contenido, se abstenga de publicar avisos que en el país, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, sean contrarios a la ley, el orden público o a la moral o a las buenas costumbres, y proceda el Administrador de la sección “Avisos Clasificados” subsección “Empleo” y “Diversión, espectáculos” ubicada en el sitio web http://www.tribu.cl a eliminar, a lo menos dos veces a la semana, todos los avisos contrarios a las normas y valores señalados precedentemente.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza, sin costas, la acción de protección deducida en lo principal de la presentación de fojas 5 por don Orlando Fuentes Siade en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. ENTEL S.A. representada por su gerente zonal señor Luis Vargas París.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza.

Rol Nº 243-99.

Rol 1223-2003 

Responsabilidad extracontractual de particulares en Internet. Publicación de información difamatoria

Corte de Apelaciones de Concepción

21 de Diciembre de 2007

Esta sentencia trata dos temas: 1) Responsabilidad de particulares en Internet es extracontractual y se rige por normas del Código Civil 2) Publicación de información difamatoria en internet no es de responsabilidad de empresa proveedora

Concepción, veintiuno de diciembre de dos mil siete.

Visto y teniendo presente:

1°.- Que la recurrente se alza en contra de la sentencia de primer grado que no dio lugar a la demanda interpuesta en contra de doña Carmen Gloria Yáñez Vargas y de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., fundada, en que la primera no participó ni tuvo conocimiento de los hechos, además que su hija, autora del aviso, era mayor de edad, y en cuanto a la segunda, que no se probó que conociera el contenido del aviso antes de la aparición en la red y que cuando se le solicitó su eliminación por el padre de la víctima, lo hizo dentro de un plazo razonable.

Solicita, que acogiendo el recurso se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se condene a las demandadas, a pagar, solidariamente, a título de indemnización de perjuicios por daño moral, a doña Paulina Alejandra Fuentes Almendra la suma de $ 300.000.000 y a don Orlando Fuentes Siade y doña Lilian Almendra Albornoz la cantidad de $ 150.000.000 a cada uno, con costas.

Agrega, que las demandadas tienen responsabilidad extracontractual por culpa, conforme a lo dispuesto en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil; Yañez Vargas por haber entregado su clave de acceso a Internet a otra persona, sin considerar el uso malicioso o negligente que aquella realizó, causando daño a los demandantes; y ENTEL S.A., por no haber cumplido con su deber de cuidar que a través de su red de acceso se hubiere atentado en contra del honor y la integridad psíquica de las afectadas, toda vez que se encontraba en condiciones de borrar los avisos contrarios a la moral, lo que no hizo, causando los daños cuya indemnización reclama.

2°.- Que las demandadas niegan su responsabilidad, sosteniendo, que no han tenido participación en el ilícito investigado y que no han incurrido en una omisión culposa, toda vez que desconocían la intención de la autora, no encontrándose en condiciones de prever su comportamiento indebido.

Agregan, la primera, que su hija era mayor de edad y por lo tanto, responde plenamente por sus actos propios; y la segunda, que cuando tuvo conocimiento y se le requirió la eliminación de aviso, lo hizo dentro de un plazo razonable.

3°.- Que en Chile, la responsabilidad extracontractual tiene como factores generales de imputación subjetiva de daños el dolo o la culpa, conforme a lo dispuesto en los artículos 2.314 y 2.329 del Código Civil, salvo excepciones, que se encuentran dentro del Código Civil (2.321, 2.326 y 2.328) como fuera de él (daños nucleares, Ley 18.302, 174 de la Ley 18.290, contaminación de aguas del mar por hidrocarburos, etc), de responsabilidad sin culpa, pero estas son excepcionales. (José Luis Diez Swerter, La culpa en la responsabilidad civil en Chile. Separata revista N° 16, Actualidad jurídica, Universidad del Desarrollo, Concepción, diciembre 2006, págs. 35-64).

Así también lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, al señalar que el ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter general que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado y que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaración explícita del legislador que describa las circunstancias precisas que pueden generarla (Sentencia de 15 de mayo de 2002, RDJ, Tomo 99, sección primera, págs. 95 y siguientes).

4°.- Que, en nuestra normativa no existe un tratamiento especial para determinar la responsabilidad civil de los actores en Internet, toda vez que el marco regulatorio de la ley N° 18.168 de 1982 sobre Ley General de Telecomunicaciones no alcanza a la Red que opera en el sector de las comunicaciones.

5°.- Que estando claro en que sede se sitúa la responsabilidad de los actores de Internet, corresponde determinar el concepto de culpa.

Al respecto, el profesor Alessandri Rodríguez, en su clásica obra De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno señala que se trata de un error de conducta, supone descuido, imprudencia, negligencia, falta de precaución, atención o vigilancia, inadvertencia, omisión de aquellos cuidados que la prudencia requiere o hace necesarios, sin que sea de rigor que haya una infracción reglamentaria; la ley no la exige (pág. 126).

Más contemporáneo, don Pablo Rodríguez Grez, dice, que es un reproche jurídico que se funda en un error de conducta, que consiste en no ejecutar la actividad de hipotéticamente habría desplegado un modelo de persona cuidadosa (entendiendo como tal a aquella que se comporta como es debido) y que tiene por objeto imputar al infractor las consecuencias de sus actos. (Responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 147).

Ahora, la regla general es que en la responsabilidad contractual se responde de la culpa leve (artículo 44 del Código Civil) y en la extracontractual, como no se hace la distinción legal de grave, leve y levísima, también debiera aplicarse la regla antes indicada, esto es, la leve, como regla general, pues se responde por el comportamiento de un estándar de cuidado medio, de una persona razonable, (Enrique Barros Bourie, Tratado de responsabilidad extra contractual, Editorial jurídica de Chile, 2007, pag. 82).

6°.- Que, asimismo, es necesario precisar los conceptos de los actores de Internet. Esto se encuentra definido en la resolución Exenta N° 1483, de 22 de octubre de 1999, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

Así, se entiende por Internet a un medio tecnológico que permite a diversos actores comunicarse con diversos fines.

Esta normativa define como servicio de acceso a Internet, a aquel servicio que permite acceder a la información y aplicaciones disponibles en la red Internet; por proveedor de acceso a Internet: ISP a la persona natural o jurídica que presta el servicio de acceso a Internet, de conformidad a la ley y a la normativa complementaria; en este caso es la demandada ENTEL Chile S.A.; por usuario a través de la red a la persona natural o jurídica que a través de los servicios de un ISP accede a la red Internet; esta es la demandada Yañez Vargas; y por proveedor de contenido a la persona natural o jurídica que pone a disposición de los usuarios contenido y/o aplicaciones en Internet a través de medios propios o de terceros; este es un tercero ajeno a este juicio;

7°.- Que, entonces, las situaciones originadas en la red Internet deben ser resueltos conforme a las normas constitucionales y a las reglas generales sobre responsabilidad civil y penal.

Así las cosas, corresponde al actor probar que las demandadas actuaron u omitieron hacerlo, con culpa leve, causando perjuicios morales a los actores, debiendo existir la respectiva relación de causalidad en la acción u omisión o dolosa o culposa y el perjuicio o daño resultante.

8°.- Que, en consecuencia, corresponde determinar si la demandada Yañez Vargas incurrió en omisión culposa al permitir que su hija utilizara la clave de Internet y subiera a la red un aviso con contenido ilícito, e igualmente, si ENTEL S.A. fue negligente al no impedir que un usuario subiera a la red tal aviso o que faltó a su deber de diligencia en eliminar el contenido cuando le fue requerido.

9°.- Que no existe discusión entre las partes y así quedó establecido en el fallo de primer grado, que el 31 de julio de 1999, alrededor de las 21:30 horas, desde el computador de la suscriptora Carmen Gloria Yañez Vargas, su hija Javiera Puentes Yáñez, mayor de edad, utilizando la clave de acceso a internet, proporcionada de la cual su madre era titular, confeccionó y subió a la red, en la página de clasificados, un aviso, en el cual se decía que Paulina Alejandra Fuentes Almendra ofrecía al público servicios sexuales de la más variada especie bajo pago de una determinada suma de dinero, señalando el número de teléfono de la casa de la oferente, para hacer el contacto, todo lo cual era una broma.

Que la víctima y sus padres conocieron esta situación por los llamados telefónicos de interesados en tales servicios, lo que afectó gravemente su salud psíquica y la honra de la ofendida y sus padres.

Que, asimismo, se estableció que Entel S.A. tomó conocimiento del aviso reprochado, por el requerimiento formulado por don Ronald Frizt, el 4 de agosto de 1999, a las 18:42 horas, mediante e-mail, procediendo a borrar el contenido al día siguiente, alrededor de las 10:00 horas

10°.- Que, ahora, en cuanto a la culpa atribuida a la demandada Yáñez Vargas, está claro que no participó en el hecho y que no tuvo conocimiento del aviso subido a la red de Internet.

Que, sólo se le imputa su falta de cuidado en la entrega de la clave a su hija.

Al respecto, debe decirse que obró como normalmente actúa una persona común, que contrata un servicio de Internet para uso de ella y su familia.

No se contratan tantas claves como miembros de la familia existan.

Además, su hija era mayor de edad y, en consecuencia, plenamente responsable de sus actos e identificada como una de las autoras de la confección y emisión del contenido que se estima ilícito a la red Internet.

Que, así las cosas, la demandada Yáñez Vargas, obró con la diligencia y el cuidado que las personas emplean ordinariamente en sus negocios propios., de manera que no tiene responsabilidad en los términos establecidos en el artículo 2.314 del Código Civil.

11°.- Que, ahora, respecto de ENTEL S.A., como proveedor de acceso a la red, no se encuentra obligado a controlar el ingreso de contenido a la red, es más, debe respetar el principio de la libertad de la información que circula en la red.

La demandada ENTEL S.A. no ha faltado a su deber de cuidado o diligencia, al permitir el acceso a la red Internet de una información falsa y lesiva a la víctima y sus padres, porque no estaba en conocimiento de tal situación.

Distinta es la situación si hubiere actuado negligentemente en la eliminación del contenido de la información, una vez que tuviera conocimiento de la ilicitud del aviso o fuera requerido actuar en tal sentido y no lo hubiera hecho con diligencia y cuidado, pues, recibió el reclamo a las 18:42 horas del 4 de agosto de 1999 y al día siguiente, a las 10:00 horas, fue eliminado, lo que constituye un plazo prudente y razonable en el cumplimiento de sus obligaciones.

12°.- Que no existiendo culpa en los demandados, no puede acogerse la demanda, como efectivamente lo resolvió la juez de primer grado, debiendo desestimarse el recurso de apelación en estudio.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los artículos 186 y 223 del Código de Procedimiento Penal, se confirma la sentencia de treinta y uno de diciembre de dos mil dos, escrita de fojas 664 a 670vta, sin costas, por haber tenido motivo plausible para alzarse.

Se deja constancia que los sentenciadores hicieron uso de lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del Ministro don Carlos Aldana Fuentes.

No firma el Abogado Integrante don Jorge Caro Ruiz, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse fuera de la ciudad.

Rol Nº 1223-2003.