CAUSA N° 9847/2007 – S.I. – PRETE PRISCILA C/YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. S/DAÑOS Y PERJUICIOS
Juzgado N° 10
Secretaría N° 19
Category: Argentina
Buenos Aires, 13 de septiembre de 2012.-
VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 84, fundado a fs. 86/94, contra la resolución de fs. 81/83; y
CONSIDERANDO:
Los doctores Ricardo V. Guarinoni y Alfredo Silverio Gusman dijeron:
1°) En el referido pronunciamiento, la señora juez de grado rechazó la medida cautelar planteada por el actor, quien pretende la inmediata eliminación y bloqueo de los resultados de búsqueda del sitio operado por su contraria –www.google.com.ar- que permiten acceso a ciertas páginas web donde se lo menciona como “defraudador del estado” y “asociado a la corrupción en Argentina”.
Para así decidir, la a quo tuvo especialmente en cuenta la garantía de la libertad de expresión que ampara la conducta de la accionada, sobre todo frente el carácter de funcionario público que ostentó el peticionario. Y en ese orden, agregó que la información a la cual se busca impedir el acceso se refiere a una causa judicial en la cual fue imputado y luego sobreseído, razón por la cual era insuficiente para acceder a la tutela el alegado perjuicio a su actividad comercial y profesional.
2°) Contra esta decisión se alza el actor.
Sostiene, en primer término, que el derecho a la libertad de expresión no es absoluto y tampoco protege la difusión de noticias falsas. En esa línea, postula que la información divulgada a través del buscador da cuenta de su carácter de estafador y no imputado en una causa judicial, con lo cual es susceptible de generar un perjuicio irreparable. Y cita jurisprudencia del fuero civil que aun en casos que involucraban a funcionarios públicos, habría otorgado tutela judicial frente a lesiones al buen nombre y honor.
3°) Así planteada la cuestión, conviene recordar que antes de ahora esta Sala ha resuelto que, como regla, para poder juzgar si un sitio de Internet lesiona derechos personalísimos del peticionario, es menester examinar su contenido (conf. doctrina de esta Sala en las causas “Macedo, María Isabel”, n° 4.235/06, del 18.12.09 y “Battan, Viviana del Carmen”, n° 8.865/09, del 30.6.10, entre otras). Y en ese contexto, es evidente que la carga de la prueba recae sobre quien pretende una restricción por vía cautelar, máxime teniendo en cuenta la protección constitucional que ostenta la actividad llevada a cabo por Google Inc. y por quienes resultan responsables del sitio en cuestión (conf. art. 1° de la ley 26.032; esta Sala, in re “Servini de Cubría”, causa n° 7.183/08, del 3.6.09; “Bernstein, Luis Marcelo”, causa n° 4.718/09, del 8.6.10; “Nara, Wanda Solange”, causa n° 8.952/09, del 30.11.10, y las citas efectuadas en ambos precedentes, entre muchos otros).
Pues bien, con el escrito inicial sólo se acompañó copia simple de la primera página de resultados del buscador de Google, en la cual aparecen los vínculos a tres sitios que hacen referencia a un supuesto hecho de corrupción en el ejercicio de la función pública por parte del peticionario, que habría dado lugar a su procesamiento (ver fs. 24). Y la existencia de ese proceso judicial, en el cual se enjuició su responsabilidad como funcionario público, está fuera de duda ya que el propio interesado acompañó copia del sobreseimiento decretado (ver fs. 18/23).
De modo tal que los elementos arrimados son insuficientes para juzgar –siquiera provisoriamente- la existencia de una lesión a los derechos personalísimos del actor, sobre todo tratándose de información que no fue generada por la demandada, que sólo ha listado lo que otras personas dijeron sobre él. Incluso si se tuviera en cuenta el resumen que aparece debajo de los vínculos resaltados, no parece posible afirmar la existencia de la afectación invocada, en tanto se refieren a circunstancias de la causa penal en la que estuvo involucrado y a su renuncia en el cargo público que ostentaba. Y aun si por hipótesis se aceptara discutir en el marco de esta medida la veracidad de esa información cuestionada, nada indica su falsedad.
4°) Aunque lo expuesto es suficiente para confirmar el rechazo de la medida pretendida, interesa agregar que el fallo cuestionado realiza, prima facie, una
Causa n° 1748/12
fiel aplicación de la corriente jurisprudencial de la Corte Suprema citada en la decisión apelada, que fija un umbral de protección menor respecto de la difusión de noticias u opiniones sobre funcionarios públicos, en el ejercicio de sus cometidos (ver C.S.J.N. Fallos: 310:508; 316:2416; 331:1530; 333:1331, entre otros). Y ese standard atenuado se mantiene, incluso, cuando se trata de críticas formuladas en tono agresivo, con vehemencia excesiva, con dureza o causticidad, apelando a expresiones irritantes ásperas u hostiles, y siempre que se mantengan dentro de los límites de la buena fe aunque puedan originar desprestigio o menoscabo para la persona de cuyo desempeño se trate (ver doctrina del dictamen del Procurador General que la Corte hizo suyo, en el precedente de Fallos: 269:200).
En esa línea, cabe recordar que la búsqueda, recepción y difusión de ideas de toda índole, a través del servicio de internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión (conf. art. 1° de la ley 26.032). Esa libertad, expresamente contemplada en nuestro ordenamiento (conf. arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional; art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos), conlleva un derecho público subjetivo y protege a la difusión de noticias que tienen relevancia pública. Y ostenta una singular protección dado que constituye un instrumento de la guarda del debido proceso democrático (conf. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, La Ley, 2006, págs. 106 y siguientes). Se ha estimado, desde ese ángulo, que la libertad de expresión no es sólo un aspecto de la libertad individual -y por lo tanto un bien en sí mismo- sino también es esencial en la búsqueda común de la verdad y la vitalidad de la sociedad en su conjunto -conf. Corte Suprema de los Estado Unidos, “Hustler Magazine v. Falwell”, 485 U.S. 46 (1988)-.
El doctor Santiago B. Kiernan dijo:
1°) Adhiero a la solución y a los fundamentos del voto que encabeza la sentencia, que doy por reproducidos a fin de evitar reiteraciones.
2°) Me interesa resaltar que el fallo apelado exhibe suficiente motivación. Existen, además, razones que tornan improcedente la pretensión del actor: no hay constancia documental de los dichos que estima injuriosos – reproducidos en el escrito inicial- dado que no ha acompañado copia de las páginas en las cuales habrían sido proferidos.
3°) Por el contrario, el recurrente se ha limitado a adjuntar reproducción del listado de resultados que arroja el buscador de Google al insertar su nombre. Y en ese instrumento sólo surge la imputación y procesamiento en sede penal, como así también la renuncia al cargo público que ostentaba (ver fs. 24), noticias que prima facie califican como de interés público.
4°) Por tanto, la petición cautelar carece del fumus bonis iuris requerido por las normas procesales (art. 230 del CPCCN).
Por todo lo expuesto, esta Sala RESUELVE: confirmar la resolución apelada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
SANTIAGO BERNARDO KIERNAN
Sentencia de primera instancia
JUZGADO NAC. DE 1RA. INST. CIVIL Nº 33
15186/2008
LOPEZ MARIA DOLORES c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL Y
OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS (122)
Buenos Aires, de abril de 2013.
Causa Nro. 33.628 «Vita, Leonardo G. y González Eggers, Matías s/procesamiento» Juzgado 10 – Secretaría 20
Buenos Aires, 13 de marzo de 2002
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I. Estas actuaciones llegan a conocimiento de esta Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Leonardo Gustavo Vita y de Matías González Eggers, contra la resolución del juez de grado mediante la que decretó el procesamiento sin prisión preventiva de los nombrados por considerarlos autores del delito previsto por el art. 12 inc. a), en concurso ideal con el delito previsto por el art. 28 de la Ley 23.737.
II. En el auto de fs. 181/190 de los principales el juez procesó a Vita y González Eggers por considerarlos autores de los delitos antes indicados. Tanto Vita como Eggers tenían registrados a su nombre páginas de «Internet» en las que el tema central de debate e información lo conformaban la problemática de la prohibición legal de la marihuana y sus distintos usos.
Según la valoración del magistrado, a través de la creación de las páginas de «Internet» http://www.canabis.com.ar (respecto de Vita) y http://www.fasito.cjb.net (respecto de González Eggers) los imputados han preconizado y difundido públicamente el uso de estupefacientes y han inducido a otros a consumirlos. Por este hecho el juez subsumió la conducta de ambos en el tipo penal previsto por el art. 12 inc. a) de la Ley 23.737.
Por otra parte, el juez de grado sostuvo que a través de la inclusión de la página de enlace (link) http://porros.freehomepage.com/links.htm en la páginas de «Internet» de los nombrados, éstos habían llevado adelante la conducta de haber impartido públicamente instrucciones acerca de la producción, elaboración y uso de estupefacientes (art. 28 de la Ley 23.737).
III. Leonardo Gustavo Vita, al momento de prestar declaración indagatoria, reconoció que registró el dominio http://www.cannabis.com.ar en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto con el fin de informar sobre el cáñamo y sus productos asociados (fs. 170/172 de los autos principales).
Por su lado, en declaración indagatoria Matías González Eggers manifestó: «Que la página la hizo irónicamente ya que en esa época consideraba que la ley era absurda en cuanto reprime el consumo de la marihuana, y la idea no era propagar o incentivar dicho consumo sino más bien informar e informarse acerca de las circunstancias de la despenalización de la tenencia para consumo personal la cual, tal como informaba, estaba prohibida» (fs. 175 de los principales). Dijo también que la mayoría de los contenidos de la página fueron recopilados de distintas fuentes, básicamente de páginas españolas, con fines informativos y periodísticos. Agregó que no tuvo la intención de incitar ni incentivar conducta el consumo de estupefacientes sino informarse e informar acerca de las cuestiones legales que giran en torno a la prohibición del uso de estupefacientes (fs. 173/6 del principal).
En la oportunidad prevista por el art. 450 del Código Procesal Penal de la Nación, el abogado de Matías González Eggers, Fernando Díaz Cantón, expuso los motivos por los que había interpuesto la impugnación de la resolución de fs.181/190. En primer término, sostuvo que el auto de procesamiento era nulo porque en el acto de la declaración indagatoria se le imputó a su defendido la infracción al art. 12 inc. a) de la ley 23.737 y en el auto de procesamiento el juez imputó también la infracción al art. 28 de la mencionada ley. A la vez, el defensor indicó que la conducta de su defendido no estaba orientada a preconizar y difundir el consumo de estupefacientes sino que su accionar estaba dirigido a generar conciencia para la despenalización del consumo de estupefacientes. Sobre la imputación relativa al tipo penal contenido en el art. 28 de la ley 23.737, el defensor manifestó que su defendido no ha impartido tales instrucciones porque dichas instrucciones estaban contenidas en otro sitio de «Internet». Asimismo, cuestionó el accionar policial por el que se llegó a determinar la existencia de la página perteneciente a González Eggers porque había sido llevado adelante sin control judicial y no mediando razones de urgencia que justificasen tal intervención. En la oportunidad prevista por el art. 454 del Código Procesal Penal de la Nación, el letrado ratificó los argumentos mediante los cuales había motivado la apelación agregando, entre otras consideraciones, que la imputación efectuada afectaba la libertad de expresión de su defendido (cfr. nota de fs. 54 del presente incidente).
Por su parte, el Defensor Oficial Gustavo Kollmann, en la oportunidad prevista por el art. 454 del Código Procesal Penal de la Nación, ejerciendo la defensa técnica de Leonardo Gustavo Vita, cuestionó la valoración efectuada por el juez sobre la responsabilidad de Vita en la administración de los contenidos de la página que se le adjudicó. Indicó además que con los elementos que contaba el juez no era posible subsumir la conducta de Vita en los tipos penales previstos por los arts. 12 y 28 de la ley 23.737.A su vez, el Defensor Oficial afirmó que en el presente caso se encuentran en juego el derecho a la libertad de expresión y a la publicación de ideas, y que estos valores, tutelados constitucionalmente, deben prevalecer frente a otros valores que se ponen en juego en el caso. Sobre la imputación del tipo penal previsto por el art. 28 de la ley 23.737 la defensa sostuvo que las supuestas instrucciones para consumir y/o producir estupefacientes se derivan de un sitio de «Internet» ajeno al perteneciente al imputado.
IV. A) Sobre la imputación relacionada con la infracción al art. 28 de la Ley 23.737 le asiste razón a las defensas acerca de la ajenidad de los imputados en relación con el sitio de «Internet» en el que se impartirían las instrucciones para consumir y/o producir estupefacientes.
En efecto, tal como surge de fs. 3/26 es en la página http://porros.freeehomepage.com en la que se muestran los distintos usos de la marihuana y no en las páginas http://www.cannabis.com.ar y http://www.fasito.cjb.net. Por lo expuesto, puede concluirse que ni Vita ni González Eggers tenían el control o dominio sobre el contenido publicado en el sitio http://porros.freeehomepage.com. Esta circunstancia impide imputarle a los nombrados el delito por el que el juez los sometió a proceso. En el marco de esta imputación, la conducta de ambos se limitó a informar, en sus respectivos sitios, la existencia de la página http://porros.freeehomepage.com. Por lo tanto, la mera acción de colocar en la página de «Internet» un aviso que informaba sobre la existencia de dicha página no puede considerarse un elemento suficiente como para sostener la imputación subsumida en el tipo penal previsto por el art. 28 de la Ley 23.737. Por estos argumentos, habrá de resolverse, sobre este tramo de la imputación, la desincriminación de los imputados.
B) En el procesamiento de fs 181/190 el juez soslayó evaluar la conducta imputada a Vita y González Eggers a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales incorporados al texto de la Carta Magna en el art. 75 inc. 22. De este modo se dejó de lado una perspectiva ineludible para el análisis del caso.
En adelante, se analizará la adecuación constitucional de la interpretación que el a quo efectuó del tipo penal contenido en el art. 12 inc. a) de la Ley 23.737 en lo que respecta a la prohibición de preconizar o difundir públicamente el uso de estupefacientes. Luego se evaluará la prohibición de la inducción a consumir drogas prohibidas contenida también en el referido artículo e inciso.
Con respecto a la primera cuestión, en el caso se advierte una evidente tensión entre el derecho a la libre expresión de ideas y la libertad de prensa por un lado y el derecho penal por otro; toda vez que la interpretación efectuada por el juez del art. 12 de la Ley 23.737 implica un cercenamiento de la posibilidad de que los individuos difundan y comuniquen sus ideas contrarias a la política criminal del Estado en materia de consumo y tenencia ilícita de drogas prohibidas.
Para arribar a la decisión impugnada el juez sostuvo que quien preconiza es quien encomia, elogia, pondera y/o hace mérito y resalta las virtudes de los estupefacientes no permitidos, con publicidad y con la posibilidad de llegar a conocimiento de personas indeterminadas; y agregó que el que difunde es quien, por medio idóneo, hace que públicamente se extienda la posibilidad del consumo de estupefacientes (ver fs. 186).
Seguidamente se revisará el alcance que debe otorgarse a dicha norma frente a los derechos consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales incorporados a ella en el art. 75 inc. 22.
En el art. 14 de la Constitución Nacional se dispone que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, mientras que en el art. 32, se establece que «El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de prensa o establezcan sobre ella la jurisdicción federal».
En el texto de la Constitución formal -explica Germán Bidart Campos- se halla normada la libertad de prensa y en cambio, no encontramos expresamente ninguna norma que se refiera a la libertad de expresión en cualquiera de sus modos, incluso los diferentes a la prensa,
«decimos que respecto a la expresión a través de medios que ´no son prensa´ hay una carencia histórica de norma, o sea, una laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integración del orden normativo para llenar el vacío» y «nos remite en primer lugar a la norma análoga, (es decir a la más parecida que hallamos en la Constitución, que es la referida a la prensa) y a los valores y principios generales del derecho constitucional» (cfr. Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 12). También sostiene Bidart Campos en tal dirección, y haciendo una interpretación dinámica en el tiempo de la Constitución que toma los cambios y formas de expresión actuales que no eran conocidos por el constituyente histórico, que se puede, sin dudas, concluir que nuestra Ley Fundamental da claro resguardo a la libertad de expresión. Ello a partir de los principios de libertad que contiene nuestra Constitución desde su mismo Preámbulo (cfr. Bidart Campos, op. y loc. cit).
En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo «Ponzetti de Balbín», del 11 de diciembre de 1984, de modo claro ha establecido que lo estatuido sobre la libertad de prensa en nuestra Ley Fundamental, no debe ser apreciado en un sentido literal, sino de un modo amplio y abarcativo de la libre expresión e información por otros medios diferentes a la prensa escrita (ver. Fallos 306: 1892 ).
Por lo expuesto, las publicaciones de Vita y González Eggers se encuentran alcanzadas por las garantías que protegen tanto la libertad de expresión como la libertad de prensa. En efecto, más allá de las discusiones doctrinarias sobre el alcance de la libertad de prensa, es claro que nos encontramos ante un nuevo medio de comunicación, «Internet», en el que conviven y mediante el cual se expresan -entre otras- actividades científicas, comerciales, periodísticas y personales. Por ello, corresponde, a la luz de los hechos del caso, y al amparo de la Ley Fundamental, considerar a la «red de redes» como otro medio comunicacional público y masivo, en el que se vierten diversas formas de expresión, lo cual incluye a la prensa.
En este contexto, los imputados utilizaron el espacio de «Internet» para difundir sus ideas acerca de la problemática del consumo de estupefacientes y su prohibición legal. En otras palabras, se valieron de un medio de prensa para criticar, dar y recibir información sobre el tema antes apuntado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en varios casos, ha dado un amplio alcance al derecho a la libre expresión de ideas y a la libertad de prensa. En la decisión que obra en Fallos 248:291 este Tribunal ha expresado: «Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tal sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica».
Sin embargo, además de afirmar la importancia del derecho a la libertad de prensa como elemento esencial del sistema democrático, en numerosos precedentes, el mencionado Tribunal remarcó que la Constitución Nacional no asegura la impunidad para quienes cometan delitos comunes a través de los medios de prensa. En tal sentido, la Corte sostuvo que «ni en la Constitución de los Estados Unidos ni en la nuestra ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial, y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace apología del crimen, se incita a la rebelión o sedición, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa… Es una cuestión de hecho que apreciarán los jueces en cada caso» (cita de Fallos 306:1892). En el mismo sentido se pronunció la mayoría de la Corte Suprema en el precedente de Fallos 308:789: «Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles» (del considerando 5to.). Este criterio fue seguido por esta Sala en el caso «Verbitsky, Horacio», fallada el 10/11/1987, publicada en «El Derecho», T. 126, p. 286 y ss.
De acuerdo con los parámetros expuestos, teniendo en cuenta la importancia del derecho a la libertad de prensa y su carácter de derecho no absoluto, en esta instancia, es necesario dilucidar si la restricción a la libertad de prensa que se evidencia en la resolución del a quo resulta o no legítima. En otros términos, se trata de establecer si dicha interpretación resulta compatible con la Constitución Nacional. Para ello, se analizará si corresponde la represión penal de las expresiones vertidas en las páginas de «Internet» de Vita y González Eggers.
Para casos como el presente, en el que se encuentra en riesgo el derecho a la libre expresión de ideas a partir de una prohibición, la jurisprudencia estadounidense ha elaborado un test denominado del «peligro claro y actual» (clear and present danger).
De acuerdo con este test el Estado, en salvaguarda de un bien jurídico que se encuentra amenazado, puede restringir formas de expresión cuando el discurso esté dirigido a promover en forma inmediata acciones contrarias a la ley, y siempre y cuando este discurso pueda razonablemente derivar en tales acciones contrarias a la ley. A su vez, la restricción a la libertad de expresión, para ser válida, debe ser impuesta en función de la protección de un interés estatal serio y no cualquier bien que el Estado quisiese considerar como digno de tutela (ver, Carrió, Alejandro D., Injurias, desacatos y solicitadas: el significado central de la libertad de expresión, La Ley, Tomo 1989-E, p. 147).
Dicha doctrina fue expuesta por primera vez en el voto del juez Holmes en el caso «Schenk vs. United States» (reg. 249 US 47 1919). En su voto dicho magistrado sostuvo: «… Admitimos que en muchos lugares y en tiempos normales los acusados habrían actuado dentro de sus derechos constitucionales al decir de todo lo que dijeron en el panfleto. Pero el carácter de cualquier acto depende de las circunstancias dentro de las cuales es realizado. La más estricta protección de la libertad de expresión no protegería a una persona que gritara falsamente ‘fuego’ en un teatro, causando pánico. Ni siquiera protege a una persona de una orden judicial que le prohíba expresar palabras que podrían tener todo el efecto de la fuerza. La cuestión en cada caso depende en si las palabras que han sido utilizadas en tales circunstancias y son de tal naturaleza, de forma tal que produzcan un peligro claro y actual de forma de producir los males sustanciales que el Congreso se encuentra autorizado a impedir. Es una cuestión de proximidad y de grado»(cfr. Gullco, Hernán V., La libertad de expresión y el discurso basado en el odio racial o religioso, publicado en Libertad de Prensa y Derecho Penal, Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 47)
En el caso «Brandenburg vs. Ohio» (395 US 444 1969) la Corte Suprema estadounidense, desarrollando el test del «peligro claro y actual», determinó bajo qué parámetros correspondía reprimir un discurso: «…las garantías constitucionales de la libertad de prensa y expresión no permiten al estado prohibir o proscribir la defensa del uso de la fuerza o de la violación de la ley excepto cuando tal defensa del uso de la fuerza está dirigida a incitar o producir una inminente acción ilegal y es probable que aquélla incite o produzca tal acción» (cfr. Gullco, Hernán V., ob. cit., p. 51). La doctrina emanada del precedente citado fue seguida por esta Sala al fallar en el caso «Caviasca, Martín y otros s/procesamiento», resuelto el 3 de julio de 1997 (reg. 485).
En síntesis, de conformidad con el test del «peligro claro y actual», si un determinado discurso no promueve en forma inmediata una acción contraria a la ley, dicho discurso debe considerarse amparado constitucionalmente, porque no constituye una función legítima del Estado el decidir cuáles ideas son aceptables y cuáles no (ver Gullco, Hernán V., ob. cit., p. 52).
En el caso examinado, Vita y González Eggers, ejerciendo los derechos a la libre expresión de ideas, de publicación de ideas por la prensa y de dar y recibir información, criticaron la política criminal del Estado en lo que respecta a la prohibición y persecución penal del uso de estupefacientes. De dicho accionar no se derivó inmediatamente ninguna acción contraria a la ley, ni se derivó ningún peligro que justifique la represión de sus ideas. En este sentido, el derecho de los ciudadanos a expresarse en dirección contraria a la política criminal del Estado debe prevalecer sobre el interés estatal expresado en la norma contenida en el art. 12 de la Ley 23.737.
Por lo tanto, la represión penal de las ideas de Vita y González Eggers basada únicamente en la difusión de las ideas contrarias a la política criminal del Estado Nacional resulta ilegítima a la luz del test expuesto, y por lo tanto, constituye una restricción repugnante a la Constitución Nacional.
Como se adelantó, no sólo el texto original e histórico de la Constitución Nacional otorga el derecho a los individuos de expresarse libremente y de publicar sus ideas por la prensa, sino que en razón de la reforma constitucional del año 1994, se ha normado sobre el tema en los capítulos correspondientes respectivamente a «Nuevos Derechos y Garantías» y a las «Atribuciones del Congreso» (Artículos 38 y 75, inciso 19 -párrafos 1 y 4-), a lo cual debe sumarse el enriquecedor y claro aporte de Tratados y Pactos Internacionales.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran, con distintas formulaciones, dichos derechos fundamentales.
En su art. 19 la mencionada Declaración Universal dispone que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, indicando que este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y de recibir informaciones y opiniones, el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
A su vez, en el art. 4 la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, consagra que toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio.
Por su parte, en el art. 19 inc. 2 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que «Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección».
La Convención Americana, en su art. 13, dispone que «Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección».
Para evaluar el contenido y alcance de los deberes del estado que surgen de la Convención debe recurrirse a la jurisprudencia producida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La importancia de la jurisprudencia de este tribunal surge de los artículos 62, 63 y 64 de la Convención y, además, fue puesta de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina. Esta regla ha sido afirmada, antes de la reforma constitucional de 1994, por dicho tribunal -entre otros- en el caso «Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y otros» (Fallos 315:1492): «… la interpretación del Pacto debe, además guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José» (considerando 21).
Sobre el art. 13, la Corte Interamericana, en la Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre 1985, caso «La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana Sobre Derechos Humanos)»; expresó: «…Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno» (del considerando 30).
En esa misma Opinión Consultiva, la Corte Interamericana destacó la importancia del derecho a la libre expresión de ideas, resaltando su alcance como derecho individual y social: «En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas ‘ por cualquier… procedimiento’, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. […] En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. Las dos dimensiones mencionadas […] de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista» (de los considerandos 31, 32 y 33).
El contenido del art. 13 de la Convención también fue analizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe sobre la Compatibilidad entre la leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los siguientes términos: «…Los artículos 13 (2) y (3) reconocen que la zona de intervención legítima del Estado comienza cuando la expresión de una opinión o una idea interfiere directamente con los derechos de los demás o constituye una amenaza directa y evidente para la vida en sociedad. Sin embargo, en la arena política en particular, el umbral para la intervención del Estado impone el poder coactivo del sistema de la justicia penal para restringir la libertad de expresión. En efecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el efecto inevitablemente inhibidor que tienen para la libertad de expresión, la penalización de cualquier tipo de expresión sólo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente y directa de violencia anárquica» (Cfr. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/ser. L/V/II. 88 doc. 9 rev. 17/2/1995).
De acuerdo con lo expuesto, la decisión tomada por el juez afecta el derecho consagrado en el art. 13 de la Convención Americana dado que cercena la posibilidad a dos individuos de expresar sus ideas sobre la legalización del uso de estupefacientes prohibidos y, además, cierra la posibilidad de que se produzca, a partir de esas expresiones, un debate social sobre esa cuestión. Así, la norma contenida en el art. 12 de la ley 23.737, interpretada con la extensión otorgada por el a quo, constituye una disposición que restringe el goce y ejercicio del derecho reconocido en el art. 13 de la Convención Americana, restricción que resulta incompatible con el sistema interamericano de protección de los derechos humanos (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, (OC- 6/86), del 9 de mayo de 1986).
Por los argumentos expuestos, la forma de interpretación elegida por el juez del art. 12 de la ley 23.737, en lo que respecta a la preconización y difusión pública del uso de estupefacientes, es contraria a los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, al art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al art. 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y al art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
C) En la resolución de mérito se afirma que tanto Vita como González Eggers indujeron a otros a consumir estupefacientes (art. 12 inc. a) in fine de la Ley 23.737). Esta valoración es una afirmación puramente dogmática que no se apoya ni en los hechos, ni en las pruebas que obran en la causa.
En efecto, técnicamente, inducción es la acción de determinar dolosamente a otro a cometer un hecho antijurídico doloso, tal como se expresa en la última parte del 45 del Código Penal. Para ello el inductor debe provocar la realización del hecho en el autor principal y el dolo del inductor debe hallarse dirigido a un determinado hecho y a un determinado autor (cfr. Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, cuarta edición completamente corregida y ampliada, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993, ps. 625 y ss). En el presente caso, no se identificó a persona alguna que haya sido concretamente inducida por Vita y/o González Eggers a cometer delito alguno relacionado con el consumo de estupefacientes. Ni siquiera mínimamente se ha acreditado cuál fue la acción concreta de la inducción, quién o quiénes fueron los inducidos y finalmente, si estos hipotéticos inducidos comenzaron a ejecutar algún hecho ilícito a partir de las publicaciones de Vita y González Eggers.
Por estos argumentos, es posible concluir que la imputación que recae contra los imputados relacionada con la inducción a consumir estupefacientes carece de todo sustento fáctico y probatorio.
Finalmente, de conformidad con la resolución que se adoptará en la presente, se torna abstracto el tratamiento de las nulidades planteadas por la defensa de González Eggers.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE REVOCAR el auto de fs. 181/190 en cuanto dispone el procesamiento de Leonardo Gustavo Vita como autor del delito previsto por el art. 12 inc. a) de la Ley 23.737 en concurso ideal con el delito contenido en el art. 28 de la Ley 23.737, y el procesamiento de Matías González Eggers por idénticos delitos; y en consecuencia SOBRESEER a los nombrados de acuerdo con lo previsto por el artículo 336 incs. 3 y 4 del Código Procesal Penal de la Nación haciendo expresa mención de que la formación de la presente causa no afecta el buen nombre y honor de que hubieren gozado los imputados.
Regístrese, hágase saber y devuélvase, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
FIRMADO: LUISA M. RIVA ARAMAYO, HORACIO RAUL VIGLIANI GABRIEL R. CAVALLO (JUECES DE CÁMARA) Ariel Oscar Lijo (Prosecretario de Cámara)
procesamiento penal por almacenar link que violan la propiedad intelectual.-
Poder Judicial de la Nación
Causa N° 41.181 “www.(…).net y otros s/ procesamiento”
Interlocutoria Sala VI
Juzgado de Instrucción N°44.-
En la ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de abril de 2011, se reúnen los integrantes de esta Sala VI y la Secretaria Autorizante, para tratar el recurso de apelación deducido por la defensa de H. y M. B. (ver fs.415/421), contra los puntos I, III y VI del auto de fs.409/413 que dispusieron sus procesamientos en orden al delito previsto en el artículo 72 inciso “a” de la Ley 11.723 (cometido en 29 oportunidades) como partícipes necesarios, trabó un embargo sobre su dinero y/o bienes hasta alcanzar la suma de $200.000 (doscientos mil pesos) y los intimó a que eliminaran los post de los usuarios del sitio web “……….” en los que se ofreciera la descarga de las obras denunciadas en esta causa y en las conexas N° 41.182 y N° 41.183, bajo percibimiento de proceder a su inmediata detención.-
AUTOS:
En la audiencia, la parte fundamentó sus agravios y, tras la deliberación pertinente, estamos en condiciones de expedirnos.-
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.-) Del hecho:
Según las intimaciones efectuadas a fs.367/369 y 370, se atribuye a M. y H. B., en su carácter de propietarios de la firma “W. S.R.L.” que contrata el servicio de hosting del portal web www. ………..net, el ofrecer a usuarios anónimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo contenido no se encuentra autorizado para publicar por parte del autor, garantizando con ello la reproducción ilícita del material.-
El funcionamiento como biblioteca de hipervínculos justifica la existencia de la página que tiene un ingreso masivo de usuarios, mediante el cual percibe un rédito económico con la venta de publicidad, la que en el negocio informático se abarata o encarece en función de la mayor cantidad de visitas que recibe.-
Lo expuesto ha permitido que personas, aún no identificadas, publicaran links para descargar ilegítimamente las obras descriptas a fs. 4/5, a cuya enumeración nos remitimos en honor a la brevedad, sin que la maniobra fuera evitada por la administración del sitio de los imputados, facilitando con ello las copias cuestionadas.-
II.-) De los agravios:
En relación al auto de procesamiento la defensa entendió que la conducta de sus asistidos no encuadraba en la descripción del artículo 72 inciso “a” de la Ley 11.723, pues no realizaron ninguna de las acciones prohibidas: editar, vender o reproducir por cualquier medio una obra protegida.-
Además nunca tuvieron la intención de ofrecer una herramienta multiplicadora de obras. Por ello las conclusiones del juez son conjeturales.-
Destacó que no existe ninguna referencia, publicidad, mensaje explícito o implícito en el sitio que importe ofrecer un lugar para la divulgación de títulos y que la adhesión a la página web consignara la prohibición de que los usuarios realicen esas maniobras y no consta prueba alguna que demuestre que los imputados hubieran desplegado una acción comisiva de las requeridas por la citada ley.-
Refirió que su actividad consiste en mantener activa la página en Internet que no aloja obras intelectuales en violación a la propiedad intelectual. Los hipervínculos que direccionan a esos sitios de descarga son colocados en www. ………..net por los usuarios que allí se registran, que son aproximadamente veinte mil por día.-
Mencionó que en la decisión jurisdiccional no se estableció si quien había “colgado” un post que enlaza el archivo que contiene la obra fue quien la reprodujo efectivamente. En cambio, sí se identificó a quien informa a la comunidad el sitio donde se encontrarían las reproducciones ilegítimas.-
Sostuvo que el juez de instrucción consideró que se favorecía la publicación de las obras tuteladas por la ley de propiedad intelectual porque el sistema de control era ineficaz. Sin embargo, el Poder Judicial de la Nación apelante cree que el magistrado desconoce el modo de protección de los derechos pues ni siquiera consultó la pestaña de denuncias que posee “……….”. Afirmó que es sencillo operar con ese procedimiento.-
Alegó que la querella solicitó la eliminación de un post, lo que fue cumplido el 23 de marzo de 2009, pero que otro usuario lo volvió a subir el 19 de junio del mismo año, por lo que el esfuerzo por impedir la maniobra existió. La circunstancia de que los imputados conozcan la posibilidad de que terceros afecten los derechos de autor, no significa que tengan voluntad para alentarlos.-
Por eso hizo hincapié en los términos y condiciones de adhesión de los usuarios donde en relación a la incorporación de links se sostiene que “Uno de los principales derechos patrimoniales de un autor es el de reproducción de su obra, este derecho confiere la facultad de prohibir reproducciones de su obra sin autorización previa y expresa. Un link no vulnera el derecho de reproducción, las direcciones URL, son
meros hechos que no están protegidos por el derecho de autor por no implicar la realización de una copia de una obra. Sin embargo cuando el autor o el titular de los derechos sobre una obra no la hubiere publicado, nadie sin autorización de éste podrá lícitamente hacerlo, por consiguiente los usuarios sólo podrán asociar a sus posts, links que refieran a obras que hubieren sido lícitamente publicadas en Internet por
su titular”.-
Tal situación lo persuade que es imposible que sus asistidos determinen el contenido de las cargas y stablezcan si violan los derechos de autor cuando diariamente, en promedio, se realizan veinte mil “post” y porque no tienen acceso al Registro Nacional de la Propiedad Intelectual para cotejarlo.-
Es que la exigencia que impone la ley impide la imputación subjetiva, pues no podría penarse a quien desconoce el extremo relativo a la protección legal que conlleva la obra que edite o reproduzca.-
También resaltó que se desconoce si quien cargó los textos hubiera pagado los derechos de autor o los tenga reservados a su favor, extremo negado por los damnificados.-
Por otro lado, para asignarles el rol de partícipes necesarios, debía tenerse por acreditado un acuerdo previo de voluntades para efectuar un aporte a la ejecución del hecho o al autor de los elementos necesarios para que se consuma el plan trazado, lo que a su juicio no se vislumbra ante la ausencia de pruebas que los usuarios utilicen el sitio incumpliendo el convenio que deben aceptar para poder cargar el material, no alcanzaba para fundar la asignación de un rol en la ejecución del suceso.-
En relación al monto del embargo, opinó que el juez de grado no tomó ningún parámetro objetivo para evaluar la extensión del daño causado y que sería, eventualmente, materia de reclamo por vía civil, pues no había cuantificado la caída en las ventas de las publicaciones reproducidas.-
En cuanto a la obligación impuesta a los imputados de sacar el material de su página, bajo apercibimiento de detención, sostuvo que durante el proceso penal el acusado goza una presunción de inocencia y destacó que no surgían indicios para presumir que sus pupilos eludirán la acción de la justicia o entorpecerán la investigación. Indicó que la conminación caía en un error básico de derecho procesal penal que es amenazar con una pena de prisión la desobediencia, cuando eventualmente hay otros medios de coerción que no impliquen privación de libertad.-
III.-) Del procesamiento:
La reproducción ha sido definida como el modo de llevar a cabo la multiplicación material en cualquier forma o por cualquier medio de objetos corporales idénticos o similares (ver de esta Sala, con una integración parcialmente distinta, causa N°32.190, “Molina, Ernesto”, rta. 7/6/07).-
Los imputados a través de su sitio permitían que se publiciten obras que finalmente eran reproducidas sin consentimiento de sus titulares (ver fs.4/5, 74, 96, 129, 134, 152, 374/375 y 382/389). Si bien ello ocurría a través de la remisión a otro espacio de Internet, lo cierto es que justamente tal posibilidad la brindaba su servicio.-
Han reconocido tanto en la audiencia como en sus escritos y además surge de la causa, que son los administradores de la página, debiendo responder en tal sentido.-
Adviértase que si bien los autores del hecho finalmente serían aquéllos que subieron la obra al website y los que “la bajan”, lo cierto es que el encuentro de ambos obedece a la utilización de la página ………., siendo sus responsables al menos partícipes necesarios de la maniobra y además claros conocedores de su ilicitud, por lo que el convenio que exhiben para pretender exonerarse de responsabilidad no podrá ser tenido en cuenta.-
Los restantes agravios expuestos por la defensa podrán ser disipados en una eventual etapa de debate, a la luz de los principios de oralidad e inmediación.-
En consecuencia, se impone homologar el procesamiento de H. y M. B., sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda (artículo 401 del Código Procesal Penal).-
IV.-) Del embargo:
El monto de $200.000 (doscientos mil pesos) será confirmado, pues resulta acorde a las pautas de mensuración previstas en el artículo 518 del Código Procesal Penal, esto es, las costas originadas y
las que pudieran devenir en el curso de la pesquisa y la eventual indemnización civil que pudiera surgir. En relación a la falta de valoración en la suma del daño causado, reclamado por la defensa, esto no le causa gravamen de especie alguna.-
V.-) De la intimación:
Más allá que el apelante nada alegó sobre el apercibimiento de detención, atento lo previsto en el artículo 167 inciso 2° del catálogo procesal debe señalarse que dicha medida de cautela personal no posee sustento legal en cuanto a los motivos que la fundamentaron (artículos 312, 316, 317 y 319 del ordenamiento legal) lo
que la convierte en arbitraria e ilegítima por exceder la competencia del magistrado de la instancia anterior (inciso 1° del artículo mencionado). Así, no cabe otra solución que invalidarlo.-
En consecuencia, este Tribunal RESUELVE:
I.-) Confirmar los puntos I y III del auto de fs.409/413 en cuanto fueran materia de recurso.-
II.-) Declarar la nulidad del punto VI de dicha resolución.-
Se deja constancia que el Juez Luis María Bunge Campos, subrogante de la Vocalía N°11, no interviene en la presente por hallarse abocado a las audiencias de la Sala I de esta Cámara (art.109 del
Reglamento para la Justicia Nacional).-
Devuélvase, para que se practiquen en primera instancia las restantes notificaciones. Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.-
Julio Marcelo Lucini Mario Filozof
Ante mí: Cinthia Oberlander
Secretaria de Cámara
RODRIGUEZ MARIA BELEN c/ GOOGLE INC.s /DAÑOS Y PERJUICIOS
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 95
Buenos Aires, marzo 4 de 2010.-
Y VISTOS
Estos autos caratulados «RODRIGUEZ MARIA BELEN contra GOOGLE INC. Y OTRO sobre DAÑOS Y PERJUICIOS» (Exp. Nº 99.613/06), que se encuentran en estado de dictar sentencia definitiva, de los que
RESULTA:
a) Que, a fs. 60 se presenta por derecho propio MARIA BELEN RODRIGUEZ y promueve demanda de daños y perjuicios, ampliada a fs. 124, contra Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L. Reclama la suma de trescientos mil pesos ($300.000), con más los intereses, actualización monetaria y costas, en concepto de daño material por uso indebido de la imagen y daño moral por violación del derecho a la intimidad
Pide también se condene a los emplazados al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado, de su imagen y nombre, como así también a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o a la supresión de las vinculaciones de su nombre, imagen y fotografía de tales sitios y actividades, a través de los buscadores de Internet http://www.google.com.ar y http://www.yahoo.com.ar .-
Afirma que desarrolla su actividad como modelo profesional y actriz habiendo participado en importantes campañas publicitarias, desfiles de modelos, presentaciones, conducción y participación en programas de televisión, todos ellos relacionados con el mundo de la moda, el espectáculo, la publicidad y la conducción televisiva
Agrega que su trabajo le permitió alcanzar un amplio reconocimiento del público, siendo al momento de interposición de la demanda integrante del staff de Multitalent Agency, agencia de modelos con gran prestigio internacional.
Destaca la importancia que reviste el uso de su imagen en la actividad que desarrolla, conservando para sí la facultad de decidir cuándo, cómo y dónde pueden publicarse las fotografías que le toman.
Agrega que por comentarios de familiares y amigos, respecto a la aparición de su nombre y fotografías en diversas páginas web de dudosa reputación, como en la búsqueda por imágenes de los propios portales accionados, accesibles desde los buscadores de propiedad de Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda aparecía vinculada con actividades sexuales no compatibles con su pensamiento y línea de conducta.
Vale decir, su nombre, fotografías e imágenes se relacionaban indebidamente y por cierto sin consentimiento alguno por todo el mundo, con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades relacionadas con el tráfico de sexo.
Imputa responsabilidad a las empresas demandadas y se agravia de que las mismas utilicen indebidamente su imagen con miras a obtener beneficios comerciales en sus portales denominados «IMAGENES».
Funda su derecho y ofrece prueba. Reserva el caso federal
b) Que, a fs. 133 se presenta GOOGLE INC ., por apoderado. Contesta la demanda y opone excepción de incompetencia.
Niega los hechos relatados en la demanda y la documentación acompañada.
Analiza el tema a debatir y considera parafraseando al director de la Biblioteca Nacional de Francia, Jean Noel Jeanneney que Internet «es comparable con la invención de la imprenta de Gutenberg, es una manera de poner fin a esta injusticia, o desigualdad, que existe entre los que tienen un fácil acceso a las bibliotecas y librerías, y los que no lo tienen…».
Destaca que su parte no tiene responsabilidad alguna por los hechos demandados pues no media un obrar ilícito, ni relación de causalidad entre ese obrar, y los supuestos daños que invoca la actora.
El rol que cumple Google Inc., es el de un tipo especial de proveedor de servicios ya que intermedia entre los usuarios y los proveedores de contenidos, facilitando en forma gratuita a los primeros a encontrar contenidos publicados por estos últimos. Agrega que al prestar tal servicio no modifica ni hace propios esos contenidos. Sólo indica a través de la exhibición de una serie de enlaces (links) los sitios de Internet que posean alguna información vinculada con la búsqueda ingresada por el usuario
También pone de relieve que los hechos, esto es la creación de un sitio web en el cual se vincularía a la actora con servicios sexuales y el ingreso por el usuario de palabras en el buscador que lleven a esos sitios, tienen entidad suficiente para producir una ruptura del nexo causal entre el obrar de su parte y los supuestos perjuicios reclamados en el inicio.
Finaliza diciendo que la actora pretende reclamar eventuales daños y perjuicios a su parte sin advertir que Google Inc., no es el creador ni administrador de los sitios web que le habrían producido un daño, pues el contenido de esos sitios fue decidido e incluido por terceros por quienes no debe responder.
Impugna los rubros y montos reclamados. Funda el derecho, ofrece prueba y reserva el caso federal
c) Que, a fs. 188 se presenta YAHOO! DE ARGENTINA S.R.L., por apoderado, contestando la demanda.
Niega los hechos relatados y la documentación acompañada por la actora. Alega que su parte opera en el país desde el año 2000, siendo su objeto principal la prestación de diversos servicios asociados a Internet a través de su portal ubicado enhttp://ar.yahoo.com.
Luego de detallar el funcionamiento del buscador de sitios y el de imágenes de su parte, dice que tanto los buscadores como el uso y la localización de sitios por medio de estos constituyen la base del acceso a Internet. Destaca que toda la red de Internet interactúa en base a links los cuales posibilitan el funcionamiento de la www.-
Afirma que la conducta reputada ilícita por la actora, consistente en la divulgación en Internet de contenidos relacionados con su persona respecto de los cuales no habría otorgado autorización, no fue llevada a cabo por Yahoo! de Argentina S.R.L., sino eventualmente por terceros ajenos a su parte.
En cuanto a la utilización de la imagen concluye en que su parte no localizó en los resultados de su buscador un solo sitio que publique imágenes de la actora. No obstante señala que tal accionar hubiese sido absolutamente lícito. Destaca que desde el momento en el cual un sitio de Internet publica una foto, esa fotografía se convierte en pública y, conforme a la naturaleza propia de Internet, libremente accesible para cualquier usuario que acceda a la misma.
Considera que aún cuando su parte es una empresa con fines de lucro, en relación al buscador de imágenes y a las imágenes reducidas que allí se publican, niega percibir algún tipo de ingreso o efectuar la actividad con ánimo de lucro.
En cuanto a la violación a los derechos de intimidad, privacidad, imagen y honor alegados por la actora, finaliza diciendo que de comprobarse tales transgresiones, deberán ser resarcidos por quienes elaboraron y publicaron los contenidos, y no por Yahoo! de Argentina S.R.L., en razón de la inexistencia de cualquier nexo causal entre su conducta y los supuestos daños invocados en la demanda.
Impugna los rubros y montos reclamados. Ofrece prueba y reserva el caso federal.
d) Que, a fs. 307 de desestima la excepción de incompetencia, decisión confirmada por la Alzada a fs. 354.
e) Que, a fs. 413 se rechaza el pedido de citación de tercero articulado por Yahoo! de Argentina S.R.L.
f) Que, a fs. 475 se desestima el hecho nuevo invocado por la actora
g) Que, a fs. 520 se abre la causa a prueba.
Producida la que obra en el expediente, conforme certificación del Actuario, se colocan los autos en Secretaría a los fines del art. 482 del C.P.C.C., derecho ejercido por la parte actora, a fs. 1214/1297; por Yahoo! de Argentina S.R.L., a fs. 1299/1329; y por Google Inc., a fs. 1331/1347.
Con ello, a fs. 1350 se llaman «Autos para sentencia», providencia que se encuentra consentida.
Y CONSIDERANDO:
I.- La actora promueve demanda contra las empresas Google Inc., y contra Yahoo! de Argentina S.R.L., por el accionar de las nombradas, relacionado con la difusión, utilización, promoción y comercialización de su imagen física y de su nombre vinculada a la actividad o servicios pornográficos en un medio de interconexión global como lo es Internet.
Si bien ambas co-demandadas reconocen desempeñar dentro del universo de los proveedores de Internet el rol de «buscadores» de páginas web, rechazan la responsabilidad de su parte, alegando no proveer el contenido de los sitios encontrados mediante su servicio de búsqueda, respecto de los cuales son terceros ajenos.
II.- Considerando que el presunto daño cuyo resarcimiento se reclama fue ocasionado a través de un medio de interconexión global, corresponde para entender mejor el problema distinguir algunos conceptos que involucran el marco de conocimiento operativo que requiere la informática como escenario para poder desarrollarse y ser una potencial fuente generadora de consecuencias.
Toffler afirma que la Era de la primera ola de la civilización arranca en el año 8000 AC, dominando la Tierra hasta los años 1650-1750 DC, cuando comienzan a aparecer las primeras invenciones que darían forma a la civilización industrial. Esta segunda ola alcanzó su punto de inflexión a partir de la década iniciada alrededor de 1955, año en que por primera vez los trabajadores de servicios superan a los obreros manuales en Estados Unidos. Es ésta la década en que la tercera ola comienza a cobrar fuerza, presenciando«la generalizada introducción del computador (…) y muchas otras innovaciones de gran impacto.» (Toffler, Alvin, La tercera ola, Barcelona, Plaza & Janés, séptima edición, 1981, págs. 29 y 30).
Fernando Flores Jordán, sostiene que informática es «la ciencia que tiene por objeto propio el conocimiento de información; como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como ámbito de desarrollo la organización; como objeto la racionalización para la eficiencia y eficacia en la acción, a partir del proceso de producción y circulación de la información» (cita tomada por por Lamanna Guiñazú, Emiliano. «Aproximaciones sobre la responsabilidad y la cuantificación por daños a los sistemas informáticos», elDial, DCF87, nota 50, de Graciela N. Messina de Estrella Gutierrez, «La Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica», p.151, Buenos Aires, Abeledo Perrot, segunda edición, marzo de 1989).
En «La invención de Morel» (1940), Bioy Casares relata la historia de un fugitivo que llega a una isla desierta. Un día advierte que no está solo: habita la isla un grupo de turistas, con los que el protagonista intenta sin éxito entablar comunicación. Al cabo de un tiempo, descubre que esos seres no son reales, sino que son creaciones tridimensionales, producto de la máquina que Morel ha inventado para grabar la realidad y poder reproducirla hasta el infinito, obteniendo de esta forma la inmortalidad. El precio a pagar por ella, es la muerte. El fugitivo, enamorado de Faustine, uno de los seres grabados por la máquina de Morel, logra comprender el sistema y grabarse junto a su amada, quedando de esta manera atrapado para siempre en la inmortalidad del mundo virtual. Como bien se ha señalado, se podría ubicar a la novela referida como un texto de anticipación del presente informático (Ob. cit., Buenos Aires, Emecé, 2003; Garrido Cordobera, Lidia y Kunz, Ana, «El derecho de daños ante las innovaciones científicas y tecnológicas», La Ley, Sup. Act. 15/08/06, 2 y Battista, Vicente, «La literatura argentina y el presente informático», Informática, Clarín, 17/3/99, citado por las primeras).
Internet existe desde el año 1969. La primera conexión de computadoras «ARPANET» («Advanced Research Projects Agency Network»), se produce entre las universidades de California y una universidad de Utah, en tanto el servicio de más éxito es la «World Wide Web» (www), conjunto de protocolos TCP/IP que permite, de forma sencilla, la consulta remota de archivos de hipertexto. La creación del sistema se le debe al físico inglés Tim Berners-Lee en el año 1989, y el primer servidor web fue puesto en línea el 6 de agosto de 1991
Se la ha definido «como el conjunto de redes de computadoras interconectadas que, para el acceso a la información, utilizan plataformas de software y protolenguaje HTML («hipertext meta language») para el formato de datos. Para la navegación a través de la información estándar, utilizan la www («world wide web») o principio de navegación hipermedia, que consiste en sucesivos enlaces o links de información -datos, voces e imágenes- contenida en distintos servidores.» Asimismo se la conceptuó como «una red internacional de computadoras interconectadas que posibilita comunicarse entre sí a decenas de millones de personas, así como plegarse a una inmensa cantidad de información de todo el mundo.» (Sarra, Andrea Viviana, «Comercio electrónico y derecho. Aspectos jurídicos de los negocios en Internet», Astrea, Buenos Aires, 2000 y Corte Suprema, EE.UU., 26/6/1997, «Janet Reno v. American Civil Liberties Union», citados por Lorenzetti, Ricardo L, «Comercio Electrónico. Documento. Firma Digital.» Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pág. 10 y 11).
También se la catalogó diversa a una entidad física o tangible, describiéndolo más bien como una red gigante que interconecta innumerables pequeños grupos y conecta redes de computadoras (Corte Suprema, EE.UU., 26/6/1997, «American Civil Liberties Union vs. Reno»).
La red importa el entrecruzamiento de hipervínculos cuya enorme cantidad forma la telaraña virtual denominada www. El éxito de esta no sólo provocó la «explosión de Internet» sino, y en esencia, fue origen del cambio de «paradigma» que transformó el medio de interconexión de una simple tecnología de comunicación de datos entre computadores operados por un reducido número de especialistas, en un «ambiente de convivencia humana general» de infinitos matices (Mille, Antonio, «Motores de la búsqueda en Internet y derecho de autor. Los casos judiciales de la «generación Google» «, JA, Volumen: 2008-IV, Doctrina, del 19/11/08, pág. 1275).
A partir de estos extremos, puede afirmarse que Internet es el efecto más distintivo de la sociedad de la información pues, como se adelantara, representa el conjunto descentralizado de redes de comunicación interconectadas que utilizan la familia de protocolos TCP/IP, asegurando que las redes físicas heterogéneas que la componen funcionen como una red lógica única, de alcance mundial. A no dudarlo simboliza un nuevo medio capaz de emitir, transferir o colocar información de todo tipo, estrechamente unido a la economía digital y de información con pautas diferentes que necesariamente afectan e influyen en los conceptos y reglas del derecho
III.- Es claro que la «globalización económica» puede generar consecuencias directas en la «globalización jurídica», y dentro de la expansión de nuevas cuestiones jurídicas se han enunciado a modo de ejemplo «la violación de la intimidad (a través de los «cookies»); los contratos a través de Internet con sus respectivos subtemas: el consentimiento; el lugar de celebración, etc.; la aparición de los nuevos contratos shrink wrap; la jurisdicción que analizará los pleitos judiciales; la legislación aplicable; la utilización de «meta-tags»; el envío de spams; la problemática de los registros de nombres de dominio de Internet; los «hackers»; la responsabilidad por «hijacking»; los problemas por el «deep link»; las nuevas responsabilidades profesionales (por ejemplo, en la instalación de firewalls); las nuevas cuestiones en el derecho laboral (v. gr. cyberslacking), llegando alanálisis del «Proyecto Genoma Humano», con sus distintas derivaciones (la clonación, la modificación de células germinales, etc.) y muchas otras cuestiones que día a día van apareciendo ante nuestros azorados ojos.» (Sobrino, Waldo Augusto Roberto, «Nuevas responsabilidades legales derivadas de Internet», pág. 269/270, en «Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional», Volumen 7, Depalma, 2001).
IV.- Como aspectos más sobresalientes de la sociedad de la información, Internet cuenta con diversos actores proveedores de utilidades, cuyo concepto es preciso discernir para conocer y determinar la función que les cabe a los sujetos demandados.
Se los ha juzgado como: «(i) Proveedores de acceso (quienes ofrecen servicios de conexión a Internet, (ii) proveedores de emplazamiento (lo que se conoce como «hosting». Estos almacenan contenidos para su utilización por los usuarios), (iii) operadores de foros (bulletin boards, news groups y chat rooms, quienes ofrecen un espacio público para el intercambio de mensajes, contenidos e información) y (iv) proveedores de herramientas de búsqueda (acceso a base de datos en la que se encuentran las direcciones de Internet identificadas por ciertos programas de búsqueda)»(Massaguer, J., «La Responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet por la Infracción de los Derechos de Propiedad Intelectual«, Artículo distribuido en la Consulta Regional de la OMPI s/ Comercio Electrónico y Propiedad Intelectual. Buenos Aires, 2 y 3 de agosto de 1999; cit. por Wegbrait, Pablo, en «La responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por violación al derecho de autor», LA LEY, 2000-F 1143).
Sobrino distingue tres grupos de sujetos: 1) Information Providers: categoría que incluye a quienes proveen información por medio de una página (web page) o a través de un sitio (site). Eligen los contenidos que publican, ya sean propios o de terceros; 2) Hosting Service Providers e Internet Service Providers (I.S.P.): el primero tiene como función alojar sitios o páginas, el segundo brinda el servicio para conectarese con el Internet Access Provider; y 3) Access Providers: poseen como única función brindar la estructura técnica para que las empresas de Internet service provider y de hosting service provider puedan tener acceso al ciberespacio (Ob.cit., págs. 273/278).
Cabe destacar que si bien aún no contamos con una ley específica, en materia de proyectos legislativos el elaborado por Ricardo Jenefes (S-0209/09), que se encuentra en el Senado con media sanción, incluye dentro del término Proveedores de Servicio de Internet (ISP): «a) Los proveedores de acceso (Internet Access Providers IAP), que son quienes brindan a los usuarios el servicio de conexión a Internet y transmiten al usuario los contenidos; b) Los proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers) que son quienes almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores. c) Los proveedores que ofrecen públicamente programas especiales que se utilizan para la ubicación de contenidos que tengan las
particularidades definidas por el usuario.»
V.- Debe subrayarse que entre los Proveedores de Servicio de Red (ISP), la actora reprocha a las empresas demandadas la prestación de herramientas de búsqueda general de páginas (URL) de Internet y el de herramienta de búsqueda de páginas (URL) de Internet que además de texto contengan imágenes.
Por su parte los demandados aceptan que dentro del espacio de los sujetos que intervienen como prestadores de servicio en la red digital, les cabe, en el caso, el distingo de buscadores de sitios o herramienta neutra. Afirman tras ello que los servicios de búsqueda de URLs (genérico o de URLs con imágenes) no proveen contenidos a la red, sólo facilitan el servicio de información de la existencia de las URLs.
Finalmente, ambos sostienen no ser responsables de los textos y/o de las imágenes que los creadores de sitios pusieran a disposición en Internet vinculados a la actora.
VI.- Está claro que Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., son buscadores o«robot» que recorren constantemente con programas informáticos las páginas web que existen en Internet accediendo a su contenido. De este repaso extraen una clasificación que les permite luego individualizar cuáles sitios web contienen información o prestan servicios vinculados con la palabra clave utilizada como argumento de búsqueda. También el sistema realiza una reproducción de archivos que almacena, esta versión«cache», se utiliza para juzgar la adecuación de las páginas respecto de las consultas de los usuarios y proveer una copia de «back-up» a la cual se puede llegar con más celeridad (Mille, Antonio, Ob. cit., pág. 1278).
La definición de Frene es muy acertada: «los «buscadores web» son aquellos que prestan un servicio, el cual, a partir del ingreso de una palabra precisa en el índice de búsqueda en sus sitios de Internet, autoriza a los usuarios conocer o acceder a través de un «link» a los sitios de Internet de terceros que contengan la palabra ingresada o las imágenes vinculadas con el aludido término…» («Responsabilidad de los «buscadores» de Internet» La Ley, 17/11/09). También se los describió como «… un software al que se puede acceder desde un sitio web: estos buscadores facilitan a los usuarios de Internet búsqueda de los sitios web, a través de sistemas informáticos automáticos de actualización constante que rastrean la información que se va agregando a la http://www.. En estos motores de búsqueda los usuarios escriben palabras «clave» y el buscador, de forma automática indica en cuáles sitios web se encuentran tales palabras objeto de la búsqueda del usuario, ya sea que estén en forma visible, dentro de su contenido o, en forma oculta, dentro de su código fuente … .» (Gini, Santiago Luis, «Internet, buscadores de sitios web y libertad de expresión», La Ley, Sup.Act., 23/10/08, 1).
Por su parte, el perito informático designado por el Tribunal resume el concepto diciendo:
«… comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo índice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a las coincidencias encontradas, publican los resultados de acuerdo a los criterios preestablecidos por cada buscador. Para deducir los registros más pertinentes, el algoritmo de búsqueda aplica estrategias clasificatorias diseñadas por cada buscador. El análisis de enlaces constituye otra estrategia muy utilizada. Esta técnica estudia la naturaleza de cada página (si se trata de una «autoridad», porque otras páginas remiten a ella, o si es un «eje», porque remite a otras páginas)…» (v. pericia de fs. 640vta.)
VII.- En el marco establecido por los lineamientos precedentes, al hallarse en juego un conflicto entre los derechos constitucionales de libertad de expresión y a la intimidad, cabe examinar la responsabilidad imputada de Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., sobre la base de jurisprudencia comparada, principios constitucionales y normas del Código Civil de acuerdo al principio genérico de no dañar «alterum non laedere»,consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional.
No se trata de interpretar cuál de esos derechos especialmente protegidos cuenta con mayor jerarquía, postergando uno en pos del otro, sino de armonizar su plena vigencia y establecer de acuerdo al caso concreto examinado si el ejercicio del derecho a la libre expresión ha sido regular y no ha generado el perjuicio moral y material especialmente resguardado conforme se desprende con meridiana claridad del precitado art. 19, primera parte de la Constitución Nacional («Franco, Julio César c/ Diario «La Mañana» y/u otros», fallos 1295. XL).
La Corte Suprema reiteradamente ha establecido que todos los derechos que la Constitución reconoce son relativos, encontrándose sometidos a las leyes que reglamenten su ejercicio y a los límites que les impone la coexistencia con otros derechos.
Así, cabe poner de resalto que en el precedente «Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida» (fallos 306:1892), la Corte Suprema tuvo oportunidad de establecer el alcance que cabe dar al derecho de privacidad, al señalar que «comprende no sólo la esfera doméstica, al círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen» y destacó que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y, salvo que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen. …»
La doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, coinciden en que el carácter público o privado de la persona involucrada en la información, así como también el contenido de la misma, son elementos esenciales al momento de decidir el conflicto que puede plantearse entre el respeto al derecho a la intimidad y a la preservación de la libertad de expresión en la divulgación de aspectos que se vinculan con derechos personalísimos de un individuo.
En este sentido, recordando el voto del Dr. Marcelo Jesús Achával (Fallos «Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/daños y perjuicios.» Sala H, rec. 231.669 del 11.3.98; CSJN 25/09/2001; ídem autos «Perelmuter, Isaac Gabriel y otro c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. s/daños y perjuicios», Sala H, rec. 289.849 del 7.6.01; CSJN 17/11/03):«La noción filosófica de intimidad ha ocupado a los pensadores desde antaño, siendo relativamente reciente su definición jurídica. Ha sido la amenaza de la privación de la intimidad, la circunstancia que se encuentra en el origen de la necesidad de procurar una protección jurídica de aquella área reservada al individuo. La invasión de la esfera de la intimidad de los individuos, ya sea por el Estado, grupos de poder, demás individuos, o (…) de la prensa, dio cabida a la regulación normativa de aquella zona de reserva de la cual cabe excluir a terceros.» También en dicho voto se dijo: «…la consideración de la naturaleza integral del hombre, además de revelar su necesidad de intimidad, también lo muestra como un ser social, que vive en comunidad y requiere de ella para su pleno desenvolvimiento, de lo cual resultarían las correlativas limitaciones o restricciones a la protección jurídica de la intimidad» (…)» esas facetas son discriminables desde una perspectiva teórica, vivencialmente se entrelazan de modo dialéctico en la unidad sustancial del hombre. Así, la proyección exterior de la persona es fuente de valores positivos únicamente si existe vida íntima, y será tanto más viva cuanto más intensa sea ésta: todo lo que el hombre ha creado, antes que hecho y exteriorizado, ha sido engendrado y madurado en el ámbito de su ser íntimo». (Zavala de González, Matilde, «Derecho a la intimidad», Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 12 y 13, citado en los fallos precedentes).
A la luz de tal doctrina, cabe destacar que la protección de la vida privada fue reconocida por el derecho internacional como un derecho del hombre por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en 1948; el artículo 17 del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los derechos civiles y políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos.
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley número 23.054, dispone sobre el derecho a la privacidad. La Constitución Nacional, reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a los documentos internacionales de referencia (artículo 75 inciso 22).-
No es ocioso poner de relieve que el derecho a la intimidad se encuentra especialmente protegido con una norma específica introducida por ley 21.173, como artículo 1071 bis del Código Civil. Dicho precepto establece: «El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación».
La disposición ejemplifica el supuesto de violación a la intimidad a través de distintas formas. Sin embargo, no puede afirmarse que toda publicación de la imagen o uso del nombre produzca siempre violación del derecho a la intimidad. Si bien como agudamente se ha expuesto, todo derecho personalísimo puede verse vulnerado sirviendo de medio otro derecho personalísimo o no (conf. Cifuentes, Santos, «Los derechos personalísimos»,pág. 309), debe destacarse que cada uno de ellos es un derecho autónomo (conf. autor
citado, «Derecho a la intimidad», ED 57-831).
De ese modo, a través del nombre o de la imagen puede perturbarse el honor o la intimidad de la persona. Puede usurparse la imagen pero también vulnerar la fama o la intimidad de la persona. En este último supuesto se habrían violado, al decir de la parte actora, dos derechos perfectamente diferenciados.
Tal como lo ha distinguido Nino, existe una confusión conceptual entre el bien de la intimidad y aquél que se refiere a la privacidad (Nino, Carlos S., «Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional», Ed. Astrea, 1992, pág. 327). Así, entiende por privacidad «la eventualidad irrestricta de
ejecutar acciones privadas, o sea acciones que no dañan a terceros y que, por lo tanto, no son objeto de calificación por parte de una moral pública como la que el derecho debe imponer; ellas son acciones que, en todo caso, infringen una moral personal o «privada» que evalúa la calidad del carácter o de la vida del agente, y son, por tanto, acciones privadas por más que se realicen a la luz del día y con amplio conocimiento público (…)».En cuanto al concepto de intimidad, es la «esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás» (Ob.cit., pág. 327). Mencionando a Parent en su estudio sobre el tema, destaca cómo el autor lo distingue con toda claridad y poniendo de manifiesto la confusión en la que otros incurren sobre la base del derecho a«ser dejado solo» o (…) «de ejercer autonomía sobre cuestiones personales significativas»(Parent, W.A., «Privacy. Morality and the Law», en Philosophy and Public Affairs, 1983, vol. 12, nro. 4, pág. 269; Nino, Carlos S., Ob. cit., págs. 327/328, nota 199).
VIII.- Son elementos del deber de responder civilmente, la existencia de un daño, de una conducta antijurídica, de relación de causalidad entre el hecho y el daño y de un factor de imputación subjetivo o de atribución objetivo de responsabilidad. Debe existir un nexo de causalidad adecuada -conforme el sistema adoptado por nuestro Código Civil- entre el acto lesivo que se imputa al presunto responsable y el perjuicio causado. En cuanto al daño causado, éste puede ser de índole moral, tal la herida en los sentimientos, tristeza, angustia, molestias, etcétera (art. 1078, Cód. Civil), o bien material (art. 1068 del Código Civil).
Ambas codemandadas, en su línea argumental intentan ampararse en el art. 19 de la Constitución Nacional y en el art. 1066 del Código Civil; también en el art. 1ø del decreto 1279/97: “Declárase que el servicio de INTERNET, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.»; en el art. 1ø de la ley 26.032 (promulgada el 16/6/05): «La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión»; y por último en el art. 1ø del Decreto 554/97: «Declárase de Interés Nacional el acceso de los
habitantes de la República Argentina a la red mundial INTERNET, en condiciones sociales y geográficas equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de calidad acordes a las modernas aplicaciones de la multimedia.»
Así las cosas, considerando que no es suficiente la mera comprobación de que ha existido una intromisión en la intimidad de una persona, para concluir en que la conducta debe merecer el reproche del derecho, es menester indagar si el comportamiento de la parte demandada reviste el carácter de ilegítimo para el derecho, lo cual induce a preguntarnos sobre la existencia de antijuridicidad en el acto.
IX.- En el derecho comparado el primer paso sobre la responsabilidad de los«buscadores web» fue dado en 1996 por Estados Unidos con la «Communications Decency Act» que estableció que: «Ningún proveedor ni usuario de un servicio informático interactivo será tratado como un editor o locutor de la información provista por otro proveedor de información», y fue seguida en 1998 por la «Digital Millenium Copyright Act»(Si bien es más específica de derechos de propiedad intelectual, en las violaciones de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces el mismo: usuarios de Internet que usan buscadores para acceder a sitios web donde se violan los derechos de propiedad intelectual) y la «Childrenïs Online Privacy Protection Act» (COPA). En el año 2000, la Unión Europea en la Directiva 2000/31/CE, del 8 de Junio de ese año, dictada por el Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la Información, estableció: «Los Estados miembros garantizarán que en el caso de un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir en una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos, a condición de que el prestador de servicios: a) no haya originado él mismo la transmisión; b) no selecciones al destinatario de la transmisión; y c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos.» (Gini, Santiago Luis, Ob.cit.)
Por su parte la ley española 34/2002, que adapta a su derecho interno la Directiva 2000/31/CE de la Unión Europea, precisa: «los servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, no son responsables por dirigir a sus usuarios hacia los sitios o links con contenidos ilícitos, siempre que no tengan conocimiento efectivo de la ilicitud o posibilidad de causar daños por las páginas hacia las que derivan a sus usuarios, o cuando tienen conocimiento tomen medidas para suprimir el enlace.» (López Herrera, Ricardo, Ob. cit., pág. 801).
X.- Si bien, como ya fuera dicho, no existen en nuestro ordenamiento positivo disposiciones especiales sobre la responsabilidad de los ISP -en materia de proyectos legislativos el anteproyecto S-0209/09, establece: «(Art. 2ø) Cuando existan contenidos con información que se consideren perjudiciales a los derechos personalísimos, el eventual damnificado deberá notificar dicha circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la notificación deberá iniciar de inmediato todas las medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier usuario a los contenidos cuestionados, siempre que éstos fueren objetiva y ostensiblemente ilegales, nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asimismo, se deberá en este supuesto informar a la persona afectada, la identidad y domicilio del autor de los contenidos difundidos a través del ISP; (Art. 3ø) Si el ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en el artículo 2ø será responsable directo de los daños y perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la persona afectada a partir de la fecha de la notificación referida en el art. 2ø de la presente ley; (Art. 4ø) Si recibida la notificación por parte de la persona afectada no se procediera a impedir o bloquear, en modo absoluto , cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá derecho a recurrir a la justicia para que la misma, sin más trámite, resuelva el bloqueo del acceso a los contenidos difundidos o transmitidos por el ISP.»-, en coincidencia con un sector de la doctrina, estimo que las normas sobre obligaciones extracontractuales previstas en el Código Civil resultan acertadas para examinar la conducta de las empresas demandadas.
Sin embargo la doctrina y jurisprudencia nacional no concurren en cuanto al factor de imputación.
Quienes propician el factor de atribución objetiva entienden que «el software y los «servicios informáticos» constituyen una «cosa riesgosa» en los términos del art. 1113, 2do. párrafo del Código Civil, por lo cual debe aplicarse el factor objetivo de atribución a los daños cometidos con los mismos. En tal entendimiento, el titular del software y/o prestador de los servicios informáticos debe responder por tales daños aunque no haya culpa de su parte, salvo que pruebe «la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder» (Leiva, Claudio Fabricio, «Responsabilidad por daños derivados de Internet (Reparación y prevención de los daños)», VIII Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 9 y 10 de junio de 2005, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Expte. B – 85235/02 -ordinario por daños y perjuicios: «S.M. y L.E.M. c/ Jujuy Digital y/o JUJUY.COM y del Sr. Omar Lozano» – Cámara Civil y Comercial de Jujuy – Sala I – 30/06/2004, elDial – AA22B3).
Bustamante Alsina, al referirse al tema de la informática y a la responsabilidad civil destacó que la responsabilidad se sitúa en el ámbito extracontractual siempre que no medie un contrato destinado a la prestación de un servicio entre el operador del sistema informático obligado por un deber de seguridad de carácter objetivo, y la víctima cuya buena fe aparece violada por la indebida información.
Agrega luego: «Tratándose del ámbito extracontractual la responsabilidad sería subjetiva o sea que el factor sería la culpa o el dolo de quien opera el sistema automatizado o por cuenta de quién realiza la operación, pues por mucho que los tratamientos automatizados emplearen cosas, como los ordenadores, o computadores y todos los elementos magnéticos que forman el sistema, la recolección de datos, el procesamiento de la información y el tratamiento por medios interconectados, así como los programas e instrucciones del software y su resultado o información final son obra de la voluntad y la acción del hombre. Por esto puede afirmarse que la responsabilidad se genera en el sector de la responsabilidad directa por el hecho del hombre con las cosas que le sirven de instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a lo dispuesto en la primera parte del agregado al art. 1113 del Cód. Civil, después de la reforma de la ley 17.711 (ADLA, XXVIII-B, 1799). Si la acción fuese delegada en operadores del sistema, la responsabilidad sería del principal de acuerdo a la primera parte de aquel artículo del Código Civil y con fundamento en el factor objetivo de garantía que hace inexcusable esta responsabilidad» («La Informática y la Responsabilidad Civil», LA LEY, 1987-B, 892)
Con sustento entonces en esta distinción, que posee el aludido fundamento legal, quienes respaldan la doctrina de la «real malicia», sostienen que el factor de atribución no puede ser la culpa sino el dolo de aquel que conoció previamente la falsedad del hecho informado (CSJN, «Patitó, José Angel y otro c/ Diario La Nación y otros, 24/6/08, Recurso de hecho, P2297, XL)
En defensa de la tesis contraria, que comparto, se afirma que el buscador de Internet no genera, modifica ni selecciona contenidos; lejos está de la figura de «editor», por lo que las empresas sólo podrán ser responsables, en la medida en que se demuestre que hubo un obrar culposo de su parte (art. 1109 del Código Civil). (Fernández Delpech, Horacio,«Internet. Su problemática jurídica«, Lexis Nexis, 2004, p. 209 y ss; Frene, Lisandro, Ob. cit.; Lorenzetti, Ricardo L., Ob. cit, págs. 285 y ss).
De tal suerte, con anterioridad al reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que lo agravia disponible en Internet, ninguna negligencia existe de parte de los «buscadores web» por lo que no cabe adjudicarles culpa por el contenido cuestionado.
Contrariamente, a partir de tomar conocimiento de que contenidos de determinados sitios de Internet infringen los derechos de un sujeto y éste requiere al buscador la eliminación o bloqueo de tales páginas -no antes- de verificarse la conducta culpable de la parte demandada, ella habrá de engendrar la obligación de reparar el daño causado por violación del principio ya referido del «alterum non laedere» que el Código Civil prevé en el art.1109.
XI.- En el contexto del derecho argentino y, en particular, en el de la legislación procesal aplicable por los tribunales nacionales (art. 377), se trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es, que la carga de probar un hecho recae sobre quien lo alega. En el régimen jurídico de la responsabilidad civil, no se discute que cada parte debe probar los presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es el actor quien debe demostrar la existencia del factor de atribución. La sola evidencia de daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo requerido para la configuración de la responsabilidad.
En relación a las pautas sentadas en el Código Procesal atinentes a la valoración de la rueba: «Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica.» (art. 386). Se afirma así que el sistema que en esta materia adopta el Código es el de la apreciación libre, y al cual acuerda la particular denominación de «sana crítica» (Palacio «Derecho Procesal Civil», tomo IV, p. 414).-
Francisco Gorphe dice: «Para el juez llamado a apreciar las pruebas producidas, el método de examen es de naturaleza crítica». («La apreciación judicial de las pruebas», Bs. As., 1967, pág. 163).
«Crítica» se conecta con «criterio», que es la actitud para llegar al conocimiento de los hechos o del acierto de los juicios. Expresan Finochietto y Arazi que las reglas de la sana crítica «se sintetizan en el examen lógico de los distintos medios y la naturaleza de la causa.» («Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Bs. As., 1983, t. 2, pág. 356).
En este aspecto, el operador jurídico debe armonizar, en un equilibrio prudente y dinámico, los tres principios en que se soporta el orden jurídico: el de legalidad, el de la seguridad jurídica y el de razonabilidad, éste último es el comodín más eficaz para no incurrir en demasías que se precipiten en la arbitrariedad (Morello, Augusto M., «El principio de la seguridad jurídica», en J.A. 1992-IV-886).
XII.- Surge del examen de la causa principal y del incidente cautelar que con fecha 30.8.2006 (v. fs. 127, expediente Nø 59.090/06) y 13.9.2006 (v. fs. 105 de esta causa) que Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., tuvieron conocimiento efectivo de que a través de sus motores de búsqueda se podía acceder a determinados contenidos de sitios de terceros indexados en sus búsquedas que utilizan la imagen y/o vinculan el nombre de la actora con textos eróticos y/o pornográficos.
Como se advierte, debe dilucidarse si los empresarios de motores de búsqueda demandados, anoticiados fehacientemente de los resultados engañosos e injuriantes que perjudicaban a la actora, se encontraban en condiciones de tomar las contramedidas necesarias para evitar que éstos sigan apareciendo en sus listas. Ello así, a fin de verificar la existencia de conducta culpable que habrá de generar la obligación de reparar el daño demandado.
El sistema de determinación de la culpa que establece el Código Civil en los arts. 512 y 902, adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de la cual, la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una comparación entre lo obrado por el autos del hecho y lo que habría debido obrar para actuar correctamente, tendiendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacían a su condición de vehículo o cosa productora o fuente de riesgo. (C.N.A. Civil, sumario Nø 2435, 3097, 1699, 1774, 1955, 5655, 5031, 5032,
4154, 99, etc.).-
Al definir el concepto de culpa, el Código Civil se refiere a la omisión de diligencias. La Real Academia Española define a la diligencia: «cuidado y actividad en ejecutar una cosa».Son sinónimos de «diligencia»: cuidado, atención, esmero. En el actuar culposo hay un actuar desatento, no cuidado, imprudente. Dicen Pedro N. Cazeaux y Félix Trigo de negligencia, descuido, imprudencia, falta de precaución, cometidos sin intención. En la culpa así entendida no existe el propósito deliberado de incumplir. No se cumple simplemente por imprecisión, por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas necesarias.» («Derecho de las Obligaciones», La Plata, 1975, t. I, pág. 260).
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Expone Raymundo M. Salvat: «El Código fija sobre este punto (la culpa) dos principios de carácter eminentemente práctico y racional, dejando para la aplicación de ellos el más amplio margen a la discreción del Juez, a saber: a) debe tenerse en cuenta las diligencias, es decir, los cuidados que exigiere la naturaleza de la obligación; b) estas diligencias, estos cuidados, deben estar en relación con tres órdenes de circunstancias.»Agrega que éstas son las relativas a las personas, al tiempo y al lugar («Tratado de derecho civil argentino-Obligaciones en general», actualización de Enrique V. Galli, Bs. As., 1957, t. I, pág. 138).XIII.-
Esclarecedor resulta pues el informe que obra a fs. 631, presentado por quien fuera designado perito Licenciado Fernando Daniel Viura, y cuyos términos he de considerar a los fines probatorios de conformidad con lo previsto en el art. 477 del CPCC.. No es el caso de reiterar aquí su contenido. La lectura del dictamen estuvo al alcance de las partes.
Destacaré no obstante algunos conceptos que considero fundamentales con el fin de sustentar lo expuesto precedentemente.
Señala el profesional que «es posible realizar una búsqueda en los dos buscadores búsqueda aparezca determinada palabra. Quien gobierna la información es el buscador, de cualquier otra manera sería imposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otros operadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario. No es menos cierto que el usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras a partir de la instrumentación de filtros, tal es lo que ofrece la búsqueda avanzada. (…) La facilidad de la búsqueda avanzada de Google, demuestra claramente que SI está en posición de realizar este tipo de filtrados. Ello es porque posee suficiente información del contenido de la página web. El caso de «Presencia», por analizar uno de ellos, permite aplicar los criterios de búsqueda a: «cualquier parte de la página» o «en el título de la página» o «en el contenido de la página» o «en la dirección de la página» o «en los enlaces hacia esta página». En conclusión, técnicamente, la capacidad de filtros automáticos es posible en base al funcionamiento actual del buscador y la propia demandada lo ofrece a sus usuarios. En referencia a quién determina qué palabra se desea excluir de la búsqueda ¨el usuario o el buscador en forma automática?, el suscripto se remite al caso Google China, donde Google expresa «lo que se ha realizado -de acuerdo con lo ordenado por el Gobierno Chino- es la no indexación de palabras clave.» Por lo que se abstiene de brindar opinión de otra naturaleza.» (v. fs. 636/636vta., respuesta a la pregunta 15) Indica luego en relación a quién o quiénes deciden con qué términos se describen los sitios web y en qué consisten los «meta tags», «si en su código fuente poseen vocablos que los describan es porque sus creadores lo han decidido. No todos los sitios web describen su contenido. Los «meta tags» son etiquetas HTML que pueden o no ser incorporadas en el encabezadode una página web y que resultan invisibles para un visitante normal, pero de gran utilidad para los navegadores u otros programas que puedan valerse de esta información. Su propósito es el de incluir información de referencia sobre la página: autor, título, fecha, palabras clave, descripción, etc.- Esta información puede ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en las bases de datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o tenerla en cuenta durante las mismas. Los «meta tags» suelen ser utilizados por los propietarios de «web sites» para lograr que usuarios que realizan búsquedas con alguna palabra muy utilizada en Internet los encuentren más rápidamente. Muchos buscadores conocen esta «técnica» y deciden no leer «meta tags».» (v. fs. 641/641vta. respuesta a la pregunta 5).
Indica también ante la pregunta sobre qué efecto tendría un bloqueo sobre determinadas palabras que pudiera encontrar en los «meta tags», «el efecto sería no indexar los sitios web que contengan esas palabras determinadas en los «meta tags» y/o en los sitios web. La precisión del bloqueo dependerá del mecanismo utilizado para establecer el filtro. Cuanto más específico sea el filtro más preciso será el bloqueo. Para un mayor abundamiento y un mejor proveer, informo a V.S. que ambas demandadas cuentan con la posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas. En el caso de la codemandada Yahoo!, como fuera informado en la pericia, inclusive permite filtrar contenidos dirigidos a personas adultas.» (v. fs. 642, respuesta a la pregunta 10).
Señala luego, refiriéndose al contenido dinámico de Internet que «sí sería una forma eficaz. Establecer filtros estáticos que no permitan indexar sitios que vinculen a determinadas palabras con contenidos pornográficos, eróticos o sexuales y establecer filtros que no permitan indexar imágenes de determinadas personas. La precisión de la solución va a estar dada por la precisión con que se definan los filtros.» (v. fs. 644vta., respuesta a la pregunta 21)
Aclara finalmente que: «El control y selección de contenidos en modo alguno puede afectar el funcionamiento de un buscador y/o el acceso a contenidos en Internet por parte de los usuarios. De hecho, el buscador de Yahoo! permite que sus usuarios configuren filtros que permitirían seleccionar contenidos. De los términos y condiciones de uso del web site de la demandada surge que «Yahoo! no controla el contenido publicado a través del servicio y, por tal motivo, no garantiza la exactitud, integridad o calidad de tal contenido» y que «no garantiza que (i) el servicio se ajustará a sus necesidades, (ii) el servicio será ininterrumpido, puntual, seguro o libre de error, (iii) los resultados que puedan ser obtenidos del uso del servicio sean veraces o confiables» (http://ar.docs.yahoo.com /info/utos.html).» (v. fs. 656/656vta., respuesta a la pregunta 15)
Es cierto que la opinión vertida por el Licenciado Fernando Daniel Viura recibió pedidos de aclaraciones (v. fs. 686, 694 y 710) además de la impugnación formulada por Google Inc., (v. fs. 710). No obstante, creo necesario aclarar que su objeción debe desestimarse. En primer lugar, por cuanto carece de aval técnico al no haber sido suscripta por el consultor de parte, lo que la convierte en una mera disidencia. En segundo lugar, puesto que de las constancias de la causa no surge sustento fáctico respecto de los argumentos esbozados por el disidente.
En síntesis, el ataque no resulta suficiente para desvirtuar los dichos del experto, desde que se insiste en cuestiones que aparecen correcta y científicamente aclaradas (v. fs. 742).
Es útil recordar en tal sentido, en cuanto a tal punto concierne, que es principio aceptado por nuestros tribunales que, aún cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta -como en la hipótesis- la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho- para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos científicos o técnicos, de lo cual, por su profesión o título habilitante, ha de suponérselo dotado.
Párrafo aparte merecen ciertos términos que integran la presentación mediante la cual Google Inc., a fs. 775, reitera aclaraciones y ratifica parcialmente la impugnación que antes había formulado
Así, escudándose en cierta expresión referida a la respuesta 4, de fs. 269 y sin fundamento objetivo que revista seriedad, intenta echar un manto de desconfianza sobre la actuación del Licenciado Fernando Daniel Viura, so capa de una «impertinente sugerencia» y «su falta de intención de responder a lo solicitado».
Dichos comentarios implican por cierto, al carecer -como dije- de sustento alguno, sino vertidos en tanto la apreciación del perito, una actitud desacertada. La recurrente insistencia referida a la ausencia de un filtro de contenidos con suficiente precisión para eliminar los contenidos objetados por la actora, resulta por lo ya analizado y lo que diré a continuación, un tema nimio y agregaría, pueril.
En primer lugar, me remito a lo señalado por el auxiliar respecto de las tres opciones de configuración que ofrece el Filtro Safe Search de Google Inc. (v. fs. 735 vta.). En el mismo sentido, surge del alegato presentado por la parte actora (v. fs. 1223vta./1225vta.) que en la dirección electrónica www.buscadorinfantil.com , ante la pregunta «Por qué utilizar el buscador infantil?», obtenemos la siguiente respuesta:
El objetivo principal de los fundadores y creadores del buscador infantil ha sido, desde el principio, crear y desarollar un Buscador en español totalmente seguro para los niños.
La idea era crear un buscador eficaz como GOOGLE, pero que «FILTRE», radical y automáticamente, todos los contenidos inadecuados
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El equipo del B.I. hizo cálculos de los costes de este «concepto sencillo» y, lamentablemente, se dieron cuenta de que desarrollar el «buscador Infantil » requería una inversión económica extremadamente alta.
Desilusionados, no tuvieron más remedio que aparcar el proyecto y esperar a que sucediera algún milagro…
Y el milagro sucedió. * GOOGLE les aporta recursos ilimitados y toda su tecnología para crear un buscador.
Por fin, todo estaba listo para el nacimiento de»El Buscador infantil».
Solo quedaba por resolver un gran problema; como filtrar de la red los contenidos «inapropiados» para los niños de entre 50.000.000.000 de páginas web.
¨Como es posible conseguirlo? Con la tecnología de GOOGLE y mucho trabajo!
Cuando introduces una palabra o frase en la cajetilla de búsqueda y presionas las tecla «buscar», el Buscador Infantil inicia una espiral vertiginosa de procesos y filtros para la gestión de la información.
* En un milisegundo, se activan 55.000 ordenadores y 100.000 procesadores que activan una búsqueda segura para los niños. * Se analizan todos los resultados posibles y se descartan automáticamente los «no adecuados»
El buscador Infantil es seguro por 2 motivos muy sencillos.
1-Solo se muestran en los resultados, páginas web revisadas previamente por humanos y no interviene ningun proceso automatico en la inclusion de webs en la base de datos.
2-En la base de datos del buscador se encuentra la Blacklist: Un listado con más de 50 Billones de páginas que nunca serán mostradas en los resultados.
Como se advierte, la tecnología con que cuentan ambas demandada basta en mi criterio para afirmar que ante la denuncia de la actora efectuada en forma fehaciente (v. fs. 1 y 105), los empresarios de motores de búsqueda se encontraban en condiciones técnicas de efectuar el control y selección de los contenidos para evitar de este modo que los resultados engañosos e injuriantes continúen apareciendo en sus listas; sin que se haya probado que ello afecte el sistema de un buscador y/o el acceso a contenidos de Internet por parte de los usuarios.
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En cuanto al argumento de las demandadas referido a la inexistencia de conocimiento acerca del contenido agraviante o ilícito de los sitios cuestionados, el art. 929 del Código Civil expresamente establece que el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de una negligencia culpable.
En el caso de autos se ha dado la negligencia culpable referida en la norma. En este aspecto, la doctrina ha hecho hincapié en la culpa o negligencia como elemento decisivo para establecer si se ha errado excusablemente o no. Se trata de saber si el agente ha procedido con la debida diligencia para informarse de aquello que ignoraba o para verificar si era exacta la noción que tenía de los hechos (Santos Cifuentes, com. Art. 929, en Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, T 4, pág. 208).
La conducta en que incurrieron Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la actora, a partir de serles comunicada la aludida circunstancia (v. notificación de fs. 127 del incidente cautelar y audiencia de mediación de fs. 105 de esta causa), no es menor como parece entenderlo esa parte y no es excusable.
Si bien dichas empresas son proveedoras de herramientas de búsqueda -no de contenidos- advertidas por la afectada de que su sistema proveía en la lista de resultados hipervínculos a sitios de terceros que infringían los derechos a la intimidad y al respeto de los datos personales de la reclamante, por contar, como vimos, con todos los medios técnicos a su alcance, debieron sin demora proceder a impedir o bloquear cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados, como finalmente lo hizo Yahoo! de Argentina S.R.L..
Tal comportamiento de las co-demandadas se debió entonces, utilizando las palabras de la ley, a una negligencia culpable, la cual en el caso de Google Inc., a no dudarlo ha expandido sus efectos hasta el presente.
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No se diga que esta conclusión vulnera la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión del servicio de Internet prevista a través del decreto 1279/97 y de la ley 26.032, pues como ha dicho la Corte Suprema en un importante precedente aplicable analógicamente: «… la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los cuales se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (art. 14 y 33 de la Constitución Nacional).» (causa Campillay, Julio C. c. Diario La Razón y otros, Fallos 308:789 y La Ley 1986-C406).
Ante tanta resistencia me pregunto qué suerte habría tenido el reclamo de la actora en caso de utilizar el procedimiento diseñado por los buscadores demandados para recibir notificaciones de abusos de sus sistemas en las direcciones
http://www.google.com/support/webmasters/bin/answer.py?&answer=164734 y
http://help.yahoo.com/l/ar/yahoo/search/search/deletions/ .
Así, la conducta culpable de las demandadas, nacida -reitero- a partir de la notificación fehaciente de la afectación a los derechos personalísimos de la actora, engendra la obligación de reparar el daño causado. Tienen pues responsabilidad directa por violación al principio legal del «alterum non laedere» que el Código Civil prevé en el art. 1109, debiendo responder por las consecuencias dañosas, en tanto medie adecuado nexo de causalidad entre ésta y los daños probados (cfr. arts. 901, 905, 906, 1067, 1068, 1069 y cc del Código Civil).
En mérito a lo decidido precedentemente, se transforme en definitiva la medida provisoria dispuesta en la causa Nø59.090/06 sobre medidas precautorias , condeno a las demandadas a eliminar las vinculaciones del nombre, imagen, y fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de los buscadores http://www.google.com.ar y http://www.yahoo.com.ar. XIII.- Sentadas tales premisas, corresponde
seguidamente analizar los diversos rubros reclamados por la actora:
DAÑO MORAL
El daño moral no es sino la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (conf. Bustamante Alsina, Jorge «Teoría General de la Responsabilidad Civil», ed. Abeledo-Perrot, 4ta. Edición, número 557, pág. 205), comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o del goce de sus bienes (conf. Zannoni, Eduardo A., «El daño en la responsabilidad civil», Ed. Astrea, pág. 287)
Su reparación está determinada por imperio del art. 1078 del Código Civil, que con independencia de lo establecido por el art. 1068 del mismo cuerpo legal, impone al autor del hecho ilícito la obligación de indemnizar sin exigir prueba directa de su existencia. Lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, Ob. cit., pág. 290).
El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie.
En relación a las pautas para la valuación del perjuicio, se ha sostenido que: «En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste. En este mismo orden de ideas, se ha señalado en la doctrina que: «El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima (Zavala de González, Matilde, Ob. cit., pág. 548).
En tal sentido, la jurisprudencia y la doctrina resultan coincidentes en afirmar que el agraviado está dispensado de producir la prueba del daño cuando tratándose del daño moral, por su propia índole, queda establecido por la sola realización del hecho dañoso que comporta la presunción de la lesión en los sentimientos (Orgaz, «El daño resarcible, pág. 259, núm. 66; Llambías, Código Civil Anotado, com. Art. 1078, pág. 328). En todo caso, es a los responsables del hecho dañoso a quienes incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad del daño moral (conf. CNCiv. Sala F, L 287.483, mayo 10-1983).
En consecuencia, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y sus derivaciones respecto de la accionante, en particular el desconocimiento de sus derechos personalísimos, el medio empleado, el grado de difusión alcanzado, la actividad de la actora y el ámbito profesional donde se desenvuelve, corresponde acceder al rubro bajo examen hasta el importe de pesos ciento veinte mil ($120.000) (conf. Art. 165 del CPCC).
De la aludida suma, pesos veinte mil ($20.000) serán a cargo de la co-demandada Yahoo! de Argentina S.R.L., ateniéndome a la conducta que le cupo en el pleito respecto del hecho lesivo y de sus repercusiones (v. fs. 329/330 y fs. 336/337 del expediente Nø 59.090/06 y fs. 1301/vta. de esta causa), destacando asimismo la decisión de la empresa de no informar página alguna cuando el patrón de búsqueda sea «Rodríguez María Belén» o «María Belén Rodríguez».
DAÑO MATERIAL
De conformidad con lo preceptuado por el art. 1068 del Código Civil: «Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.» En efecto, el precepto define el daño patrimonial como «un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria», clasificándolo en «directo» (ocasionado en las cosas de dominio o posesión de la víctima), e «indirecto» (generado por el mal hecho a su persona, derechos o facultades) («Código Civil», Bueres-Highton, Ed. Hammurabi, T. 3A, pág. 99).
Enseña Llambías, que sea en área contractual o extracontractual es menester que exista conexión causal jurídicamente relevante entre el hecho del autor y el daño sufrido por quien pretende su reparación («Tratado…», «Obligaciones», T. II, pág. 713). El mismo autor manifiesta que el Juez «comenzará por establecer si el daño probado por el demandante reconoce su causa eficiente en el hecho imputado al responsable…», si así fuera tendrá por existente un nexo de causalidad material entre el hecho del responsable y el daño producido…» y todavía se requiere que ese nexo de causalidad material sea asimismo jurídicamente relevante, es decir, que encuadre en alguno de los tipos de causalidad que la ley tome en cuenta en la teoría de la responsabilidad (id., pág. 345).
La admisión de la responsabilidad por actos ilícitos no significa de por sí la posibilidad de imputarle los daños que ha sufrido la víctima, ya que es necesario demostrar la concurrencia de requisitos ineludibles a saber, la existencia de un daño actual y cierto, la relación de causalidad directa y relevante entre el actuar del sujeto y el daño cuya reparación se persigue, y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada.
Como se advierte la actora solicita que se le otorgue, en razón del uso indebido de su imagen, una indemnización en concepto de daño material acorde a su trayectoria en el mundo de la moda, la publicidad y el espectáculo. Según lo entiende, las accionadas se vieron beneficiadas con las fotografías de su parte por la retransmisión en los buscadores de imágenes que poseen sin haber contado, como lo exige la norma contenida en el art. 31 de la ley 11.723, con el consentimiento de su parte.
Examinada la prueba, cabe destacar que la afirmación relativa al potencial lucrativo que tiene la imagen de las personas que han cobrado cierta notoriedad no conforma un activo patrimonial que se pierda o desmerezca porque se la utilice en forma no autorizada. No obstante lo esencial a los efectos de la viabilidad de este reclamo es acreditar que la conducta de los empresarios de motores de búsqueda demandados haya importado un uso comercial de la imagen de María Belén Rodríguez
Ante la ausencia de prueba en relación a ello, corresponde desestimar el rubro reclamado.
XIV.- Respecto de los intereses, si bien en anteriores ocasiones sostuve que los mismos debían liquidarse conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. plenario «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios», del 20 de abril de 2009) desde la fecha del perjuicio y hasta el efectivo pago, un reexamen del tema me persuade de la necesidad de modificar dicho criterio.
Así, las sumas que se mandan pagar devengarán un interés del 8% anual a partir de la notificación efectiva de la ilicitud -30.8.06 para Google Inc., y 13.9.06 para Yahoo! de Argentina S.R.L.- hasta el dictado del presente decisorio y desde allí en más y hasta el efectivo pago la tasa activa fijada en el plenario citado. Es que los montos indemnizatorios han sido fijados a valores actuales y la aplicación de la tasa activa desde el origen de la mora implicaría una alteración del significado económico del capital de condena, configurando un enriquecimiento indebido.
XV.- En cuanto a las costas del juicio, corresponde imponerlas a las accionadas vencidos, por no existir mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota legislado por el art. 68 del CPCC.Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, juzgando en definitiva,
FALLO:
- I) Haciendo parcialmente lugar a la demanda promovida por MARIA BELEN RODRIGUEZ hasta la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL ($120.000), de los cuales condeno a GOOGLE INC., al pago de pesos cien mil ($100.000) y a YAHOO! DE ARGENTINA S.R.L., al pago de pesos veinte mil ($20.000) con más los intereses y las costas en los términos que resultan de los considerandos, dentro del término de diez días, bajo apercibimiento de ejecución.;
- II) Dispongo la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen, y fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de los buscadores http://www.google.com.ar y www. yahoo.com.ar.
- III) En atención a la calidad, extensión y eficacia de la labor desarrollada, regulo los honorarios del Dr. Adolfo Martín Leguizamón Peña, letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de pesos veinticuatro mil ($24.000); los de los Dres. Juan Pablo Bonfico, María Eugenia Videla y Mariano F. Grondona, letrados apoderados los dos primeros y patrocinante el último de la co-demandada Google Inc., en forma conjunta, en la suma de pesos once mil ($11.000); los de los Dres. Rodrigo Cruces, Jacqueline Berzón, María Marra, María Carolina Abdelnabe Vila, Flavia Vanesa Bevilacqua y Marianela Benavides, letrados apoderados los cinco primeros y patrocinante la última de la co-demandada Yahoo! de Argentina S.R.L., en forma conjunta, en la suma de pesos once mil ($11.000); los del perito interviniente Licenciado Fernando Daniel Viura, en la suma de pesos seis mil ($6.000); los del consultor técnico de la parte actora Ingeniero Daniel Edgardo Cortés, en la suma de pesos setecientos ($700) (conf. arts. 505 del Cód. Civil y 1, 3, 6, 7, 9, 10, 19, 37, 38 y 49 de la ley 21.839 y las modificaciones previstas en la ley 24.432) y los del mediador interviniente Dr. Pablo Tomás Mayorga en la suma de pesos un mil doscientos ($1.200) (art. 21 de la Ley 24.573 y Dec. reglamentario Nº 1465/07); importes que deberán abonarse dentro del plazo de diez días de quedar firme
la presente, bajo apercibimiento de ejecución..
Cópiese, regístrese, notifíquese mediante cédulas que serán confeccionadas por Secretaría, y oportunamente,
ARCHIVESE.Firma: DRA.NORA GONZALEZ DE ROSSELLO (JUEZ
Fecha Firma: 04/03/2010
Poder Judicial de la Nación Juz. 5 Sec. 9
Causa nº 10.646/08
SAGÜES GUILLERMO ERNESTO c/ GOOGLE INC. s/ medidas cautelares
USO
Buenos Aires, 30 de julio de 2009.
Y VISTOS: el recurso de apelación articulado a fs. 123 por la demandada Google Inc., fundado a fs. 134/138vta., cuyo traslado fue contestado a fs. 140/153vta., contra la resolución de fs. 108/108vta.,
y CONSIDERANDO:
I. El señor Juez a quo -con fundamento en lo dipuesto por el art. 50 del ADPIC (ley 24.425)- hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora a fs. 71/87vta., y ordenó al responsable del sitio http://www.google.com.ar, que bloqueara la información respecto de Guillermo Ernesto Sagües, expuesta en las páginas http://www.axj.puntoforo.com y http://www.cortenla-casi.blogspot.com, a las cuales se accedía a través del buscador de la empresa demandada. Para así decidir, sostuvo que la verosimilitud del derecho invocado se había acreditado debido a la inclusión del nombre del peticionario en los sitios mencionados, sin su correspondiente autorización, y a la divulgación de noticias que perjudicaban su imagen profesional y su buen nombre. Asimismo valoró, que se encontraba configurado el peligro en la demora.
II. Esta decisión originó los agravios del demandado, el que expresa -en lo sustancial- que su mandante no es el creador de las páginas cuestionadas ni responsable de la información que allí luce, y que no tiene capacidad para controlar lo que terceros publican en Internet.
III. Cabe señalar, ante todo, que según reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir todas las argumentaciones que se les presenten, bastando el examen de las conducentes para resolver el conflicto (conf. Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre muchos otros).
IV. Debe recordarse que la verosimilitud del derecho, como requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontrastable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. esta Sala, causa 3709/02 del 15-5-2003 y sus citas). Al respecto se ha señalado que la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. CSJN, Fallos: 306:260; Sala I, causa 39.380/95 del 19-3-96). Desde esta perspectiva, debe señalarse que no está controvertida la vinculación, sin autorización, del nombre del actor con los sitios citados precedentemente; tampoco el rango constitucional de los derechos del peticionario. Sobre este punto, es irrelevante a los fines de valorar la verosimilitud en el derecho, el argumento del apelante acerca de que los sitios de las páginas web cuestionados no fueron generados por su mandante ni tiene la posibilidad de controlar lo que terceros publican, por lo que no puede ser atendido.
V. Que debe distinguirse entre el destinatario de la medida y quien pudiera resultar responsable por los daños susceptibles de ser atribuidos a la vinculación mencionada. En tal sentido, tanto la determinación de una eventual responsabilidad, como también las implicancias en las relaciones suscitadas entre usuarios, propietarios de sitios y prestadores de servicios, son cuestiones que exceden el estrecho marco de conocimiento que son propios de las medidas cautelares y su dilucidación debe quedar reservada para el momento de la sentencia definitiva, una vez producidas todas las pruebas.
VI. Que no es ocioso destacar que el buscador facilita a los usuarios el acceso a los sitios de Internet. En este sentido, se ha sostenido que ante un material dañoso, reclamada su eliminación por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar y, de ser técnicamente posible, debe acoger esa petición, por estar en mejores condiciones técnicas y fácticas de actuar ante la prevención o reparación del daño injusto. Como también que ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su divulgación, los efectos dañosos en curso. Si bien parece -por ahora- dificultosa la prevención del daño, no lo es la cesación de sus consecuencias (conf. Galdós, Jorge Mario, Responsabilidad civil de los proveedores de servicios en Internet, L.L., 2001-D-953). Desde este punto de vista, es indudable que el servicio prestado por el recurrente, por sus propias características, contribuye a facilitar la difusión de las páginas cuestionadas por el accionante, por lo cual, la decisión adoptada por el a quo resulta el medio más idóneo para evitar la prolongación de la situación que se quiere hacer cesar (conf. esta Sala, doctrina de la causa 3247/06 del 3-4-2007). Por último, es pertinente señalar que las circunstancias del sub lite difieren del precedente de la Sala I invocado por el apelante (conf. causa 7181/2008 del 23-122008) en la materia, puesto que lo relevante en aquel caso fue que se resolvió la improcedencia de una orden de restricción cuya amplitud importaba la imposibilidad de acceder a todo tipo de información publicada sobre el actor. Por lo expuesto,
SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada, en cuanto fue motivo de agravio, con costas (arts. 68, segundo párrafo y 69 del Código Procesal). Regulados que sean los honorarios por la actuación en primera instancia, se procederá con los correspondientes a esta alzada. La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN). Regístrese, notifíquese y devuélvase. Guillermo Alberto Antelo Ricardo Gustavo Recondo.
OMISION de los responsables del sitio de internet de retirar los mensajes injuriantes. Daños causados por la informática. RESPONSABILIDAD OBJETIVA por el vicio o riesgo de la cosa. Art. 1113, 2da. parte, 2 párrafo del Código Civil. DAÑO MORAL. Procedencia
Expte. B- 85235/02 – “ordinario por daños y perjuicios: “S. M. y L. E. M. c/ JUJUY DIGITAL y/o JUJUY.COM y del Sr. Omar Lozano” – CAMARA CIVIL Y COMERCIAL DE JUJUY – SALA I – 30/06/2004 (sentencia no firme)
Texto completo
En la Ciudad de San Salvador de Jujuy , Provincia de Jujuy , República Argentina , a los treinta días del mes de junio del 2004, los Sres. Vocales de la Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial , Dres. Víctor Eduardo Farfán , María Rosa Caballero de Aguiar y Silvia Maurín Defensora Oficial de Pobres y Ausentes por habilitación, vieron el Expte . n° B- 85235/02 , caratulado: ORDINARIO POR DAÑOS Y PERJUICIOS: ” S. M. y L. E. M.”, en el que : El Dr. Víctor E. Farfán , dijo :
Por estos obrados comparecen el DR .S. F. M., por sus propios derechos y en nombre y representación de la Sra. L. E. M. DE M. promoviendo demanda ordinaria por indemnizaciòn de daños y perjuicios en contra de “JUJUY DIGITAL Y/O JUJUY.COM y del Sr. OMAR LOZANO (en su carácter de representante de la Empresa citada))”.- Peticionan por la presente acción, con el fin de que se condenen a las partes demandadas a pagar a los actores, en forma solidaria, una indemnizaciòn por el daño causado a los mismos, como consecuencia de su actividad omisiva y negligente que ha producido graves consecuencias morales en los mismos. Fundamenta su acción en los hechos que relatan, ofrecen pruebas, fundan derechos y concluyen solicitando que oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda en todas sus partes, con expresa condenación en costas a la parte demandada.//-
Sustanciado el traslado de ley, en tiempo y forma a fs. 49/55 comparece el DR. D. O. R. M. (H), en nombre y representación de los SRES. SERGIO ARAMAYO y de OMAR VICENTE LOZANO, por quienes solicita se le acuerde personería de urgencia en los términos del art. 60 del C.P.C. a contestar la demanda por indemnizaciòn de daños y perjuicios que se iniciara en contra de la Empresa JUJUY DIGITAL y/o JUJUY.COM. En tal sentido, opone la defensa de defecto legal, la falta de legitimación pasiva, en subsidio contesta demanda realizando una negativa genérica y puntual de los hechos invocados por la contraria solicitando el rechazo de la demanda impetrada en contra de su mandante;; ofrece pruebas y por último peticiona que oportunamente se dicte sentencia y se rechace la demanda incoada en contra de JUJUY DIGITAL y/o JUJUY. COM. y/o OMAR VICENTE LOZANO. Que a fs. 61 el Sr. OMAR VICENTE LOZANO ratifica todo lo actuado en su nombre y representación al DR. D. O. R. M. (h).- Trabada la litis , se ha convocado a las partes a juicio oral. También se ha cumplido la etapa destinada a la recepción de la prueba, y se ha realizado la audiencia de vista de la causa, en la que ha quedado concluido el debate. Por lo que corresponde ahora, en este estado del proceso, pronunciarse en definitiva, sobre las cuestiones que han quedado sometidas a decisión del Tribunal.-
I): Por de pronto, cabe recordar que las cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal en la forma de defecto legal y de falta de legitimación pasiva deben ser tratadas por su naturaleza en orden de prioridad. Que debe puntualizarse en ese sentido que en la especie no se perfila la situación de defecto legal habida cuenta que el escrito introductivo de la instancia se autoabastece para permitir conocer los término y alcances de la acción tentada, con individualización de los orígenes de los hechos, los instrumentos que la certifican y las causales en que se sustenta. Así se ha decidido: ” Siendo la prueba documental parte integrante de la demanda, y toda vez que las dudas planeadas por la demandada se despejan con la lectura de la documentación obrante en el expediente, se tornó improcedente el defecto legal alegado” ( Cám. Nac. Fed., Civil y Com. ,Sala II, 11-2-83, L. L. 1983, v. D, p. 642, 36.459-S). Por todo lo expuesto se impone el rechazo de la defensa de defecto legal.-
II): Prosiguiendo con el orden a la exposición, corresponde que me refiera a la excepción de falta de acción opuesta por los demandados. Y aquí cabe recordar que la acción debe ser intentada por quien actúa como titular del derecho, y en contra de la persona que resulte en principio sustancialmente ligada por la relación obligacional, es decir, las partes en la relación jurídica sustancial. Es lo que se llama ” legitimatio ad causam”, la demostración de la existencia de la calidad invocada; que es activa cuando se refiere al actor, y es pasiva cuando se refiere al demandado. Y a este respecto, se ha dicho que corresponde al actor la prueba de las condiciones de su acción, y a él le incumbe probar su calidad de titular del derecho, y la calidad de los demandados. Más la falta de la calidad, sea porque no () existe identidad entre la persona del actor y aquélla contra la cual se concede, determina la procedencia de la defensa ” sine actione agit”, que debe ser apreciada en la sentencia definitiva. Y si de la prueba no resulta la legitimación activa o pasiva, la sentencia rechazara la demanda, porque la acción no corresponde al actor o contra el demandado (Alsina, D. Procesal, T.I., págs. 388/3999, edición 1974). En ese orden, cuadra puntualizar que en la especie, los actores promueven juicio ordinario por indemnización de daños y perjuicios en contra de ” JUJUY DIGITAL y/o JUJUY. COM” y del Sr. OMAR LOZANO (en su carácter de representante de la Empresa citada), y sí del instrumento informático que luce a fs. 22 debe tenerse por acreditado que los Señores : ” OMAR LOZANO, ingeniero en sistemas, y SERGIO ARAMAYO, diseñador en Comunicación Visual” son los responsables de JUJUY . COM, habida cuenta que en el mentado instrumento reconocen su calidad de hacedores de la pagina web ; más aún si de la prueba realizada en presencia del tribunal y de las partes, debe aceptarse como probado que el “dominio de la página JUJUUY. COM ” aparece a nombre de SERGIO ALEJANDRO ARAMAYO ( v. p. 104 vta.),no cabe más que rechazar la defensa de falta de acción. Por otra parte, parece oportuno recordar que JUJUY DIGITAL y JUJUY. COM es el nombre de fantasía, no es persona jurídica, por lo que mal puede encontrarse legitimada pasivamente, sin embargo cuadra puntualizar que de la factura que luce a fs.39 y de la constancia de monotributo que rola a fs. 40 se infiere que el propietario de JUJUY DIGITAL es el Sr. OMAR LOZANO, y si en la especie han comparecido ha juicio los Señores Aramayo y Lozano, no cabe duda que la persona física tiene capacidad para estar en juicio.-
III): Resuelto el primer aspecto de la litis, corresponde estudiar ahora el valor probatorio del acta notarial de fs. 28/29 y 30, invocada por los actores como fundamento de la acción tentada, según la cual demostraría concretamente los mensajes que estaban en la página JUJUY. COM. y que dio motivo al juicio. Y no puede ser de otra manera, habida cuenta que los accionado en su escrito de responde por los fundamentos que expresan impugnan el valor probatorio de los instrumentos en cuestión. En ese sentido, parece claro que no le asiste la razón a los demandados, y ello es así , porque en la especie no han sido rearguida de falsedad ( art.993 del C.C.), por lo que hace plena fe lo allí expuesto por el Notario, todo lo cual me excusa de realizar mayores consideraciones al respecto. Por lo tanto, el valor probatorio de las actas referidas es incuestionable y acreditan la existencia de los mensajes que estaban escritos en la página JUJUY. COM. Sí ello es así, en este caso, se encuentra probado el carácter injurioso de dichos mensajes, y por lo mismo está fuera de duda el daño moral que el mismo trae aparejado, puesto de manifiesto en las constancias del expte., que demuestran las consecuencias derivadas del hecho que dio motivo al juicio. Es que según el texto aplicable y su interpretación doctrinaria y jurisprudencial, se entiende por daño moral el causado a las personas en los atributos o bienes que integran su patrimonio espiritual: honor, reputación, libertad, tranquilidad, afecciones legítimas, etc., o sea los que se denominan derechos morales de la personalidad.( H. AGUIAR, ” Hechos y actos jurídicos , t.4, ps.222 y sig.). El caso sub examen es típico ejemplo de esa clase de agravios. Se ha puesto en tela de juicio el buen nombre y honor de una persona la que también afecta a su marido; se ha hecho circular en la página JUJUY.COM con esos mensajes que da cuenta el notario, el rumor incidioso que atribuía a la Sra. L. E. M. de M. una conducta adultera y crea alrededor del matrimonio una situación de humillación. Así lo prueban la lectura de los mensajes que transcribe el depositario de la fé pública por Escritura Nº 115 (fs. 28/29). El valor de esta prueba amplia y convincente no ha sido disminuida de modo alguno por la comprobación realizada en la Audiencia de Vista que da cuenta el Acta de fs. 104/vta del número de visitantes a la página web.- Así las cosas, resulta oportuno recordar que el servidor de Internet, es quien técnicamente ofrece al usuario la posibilidad de acceso a Internet. El servidor solo posee el completo control del contenido de los datos cuando el mismo actúa como creador de los contenidos, por ejemplo cuando crea su propia página WWW. El paralelismo con la problemática de los delitos cometidos por medio de la prensa escrita u oral, por televisión, etc., es evidente. Aquí también existe, por lo menos, un autor de la opinión o del mensaje y un editor o difusor”. Pero para afirmar la responsabilidad de un servidor por la difusión de contenidos penalmente ilícitos, debe probarse una conducta positiva, que participó activamente de otro (colaboró en la conformación de contenido) o que omitió hacer lo que debía hacer (conociendo el carácter ilícito de los contenidos y pudiendo evitar difusión, no lo hizo). En el caso de autos al ingresar a la página WEB de JUJUY. COM se observa un leyenda que reza: “Pedimos moderación en las expresiones vertidas ya que no es nuestra política censurar ningún mensaje, pero si su contenido es inconvenientes para otras personas que visiten esta sección nos veremos obligados a borrarlos. MUCHAS GRACIAS”( v. F. 20). Ello delata la omisión incurrida, toda vez que los mensajes no fueron retirados hasta la recepción de la C. D. que luce a fs.4. Por lo tanto acreditado el hecho ilícito, la responsabilidad de los accionados resulta incuestionable, a mérito de lo dispuesto por el art. 1113, 2da. parte, 2 párrafo del Código Civil, toda vez que se determina la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, o, como sostienen algunos juristas, la responsabilidad por la actividad riesgosa de la empresa. Siguiendo las enseñanzas de Esteban Sandoval Luque y Beatriz Junyent de Sandoval, recordemos que el art. 2311 del C. C. establece: ” se llaman cosas en éste código, los objeto materiales suceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales suceptibles de apropiación.”( J. A 1987- IV, p.917/921, Doctrina.).- Considerando a la energía física como la “capacidad de un cuerpo o de un sistema de cuerpos de producir trabajo” se incluye en dicho concepto a la corriente eléctrica o a la luz, pues éstas poseen energía, ya que producen trabajando explotando, accionando un motor o poniendo en funcionamiento un dispositivo mediante una célula fotoeléctrica. Así mismo, nos dicen estos doctrinarios que comparten la postura de los STIGLITZ quienes afirman citando a Frossini, que ” la informática o información computarizada es una nueva forma de energía…Que el tratamiento (computarizado) de la información, comporta la utilización, para el almacenamiento, procesamiento, y transmisión de los datos, de señales eléctro- magnéticas, a través de pulsos eléctricos, eléctro ópticos, registros magnéticos, etc.” Estos autores señalan también que la energía informática es suceptible de apropiación y de valoración económica. Por reunir la informática estos caracteres similares a los de la energía eléctrica, es que creemos que debe aplicarse idéntico régimen. Téngase presente que respecto a los daños causados por la energía se han aplicado los principios de la responsabilidad objetiva, por razón de la potenciación del peligro insíto en su empleo. Por lo tanto si es de aplicación a la energía informática el régimen de las cosas del art. 2311 del C. C., corresponde aplicar el art. 1113, 2do. párrafo, 2da. parte del C. C. y deben los demandados resarcir por los daños ocasionados.-
IV): Como consecuencia de lo expuesto y correspondiendo admitir la acción entablada, solo resta fijar el monto del resarcimiento pecuniario en que a de resolverse la reparación a que tienen derecho los accionantes ( Art. 1083 y cdtes. del C. C.) Aunque resulta sumamente difícil estimar económicamente el valor de lo bienes materiales en cuya apreciación tienen tanta preponderancia los factores subjetivos, estando el Organo Jurisdiccional, en obligación de hacerlo, a de tener en cuenta, para pronunciarse con justicia, tanto la importancia y gravedad de los hechos que ocasionaron los agravios como las condiciones personales de los agraviados y la naturaleza y extensión del daño sufrido.- Encuadrado en tales elementos de juicio el criterio que ha de establecerse en la especie al monto de la condenación, considero prudente y equitativo fijar la suma de Pesos: VEINTE MIL para cada uno como total indemnización del daño moral reclamado para ambos actores, CON LAS COSTA ( Art. 102 del C. P. C.) que forman parte de la indemnización. En cuanto a los honorarios profesionales de los Dres. S. M. y D. O. R. M. (h) por la labor profesional desarrollada en autos, propicio que sean regulados en la suma de Pesos 9.600,00 y Pesos 6.720,00 respectivamente; con mas I. V. A. si correspondiera y para lo cual se ha tenido en cuenta el mérito y la eficacia de la labor desplegada, los intereses en juego, la naturaleza de la acción tentada, y los dispuesto por los arts. 2,6 y ccdtes. de la Ley 1687. Asimismo por la tarea desplegada por el S.F M. y D. O. R. M. ( h) en el incidente de hecho nuevo estimo sus honorarios en la suma de pesos 960,00 y pesos 672,00 respectivamente, (ART.26 de la Ley 1687 ); con más I. V. A. sí correspondiere. Por estos fundamentos, y lo dispuesto por los arts. 1077, 1078,1080,1081 y ccdtes. del C. C. voto haciendo lugar a la demanda condenando al Sr. Omar Lozano y a Sergio Aramayo a pagar solidariamente a S. M. y L. E. M. de M. dentro del plazo de diez días, la cantidad de Pesos VEINTE MIL para cada uno en concepto de daño moral, con costas( art.102 del C.P.C.). Asimismo por La labor desarrollada en autos estimo los honorarios profesionales de los Dres. S. M. y D. O. R. M. en la suma de Pesos: $9.600 y $ 6.720,00 respectivamente (Art. 2, 6 y ccdtes. de la Ley 1687) con más I.V.A. si correspondiere.; y por la tarea cumplida en el expte. nº B-85235/I/002 estimo los honorarios del Dr. M. y del Dr. R. M. ( h) en la suma de pesos $ 960,00 y pesos $ 672 respectivamente, con más I. V. A. sí correspondiere (art. 26 de la ley 1687).- Tal es mi voto.-
La Dra. MARIA ROSA CABALLERO DE AGUIAR , dijo: En cuanto al fondo de la cuestión, diré , que comparto en un todo los fundamentos del Voto del Vocal preopinante , tanto en lo que hace a la relación jurídico sustancial , como en lo referente a las costas . Por ello, concluyo y adhiero en un todo al Voto de Presidencia de Trámite.-
La Dra. SILVIA TERESA MAURIN, dijo: Adhiero en todos los términos al Voto de Presidencia de Trámite, y me remito a los fundamentos que allí expone en honor a la brevedad procesal ;; y a fin de evitar repeticiones innecesarias.-
Por todo lo expuesto , lo establecido por los arts. 16 ,17 y conc. del C.P.C., la Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial , RESUELVE :
1): No hacer lugar a la defensa de defecto legal y de falta de legitimación pasiva opuesta por los accionados.-
2): Hacer lugar a la demanda ordinaria por indemnización de daños y perjuicios incoada por S. F. M. y L. E. M. en contra de JUJUY DIGITAL y de JUJUY. Con y en consecuencia, condenar a los Señores SERGIO ARAMAYO y a OMAR VICENTE LOZANO en forma solidaria a pagar a favor de los actores en el plazo de diez días la suma de $ 20.000 para cada uno en concepto de total y única indemnización, con costas (art. 102 del C.P.C.).-
3): Regular los honorarios de los Dres. S. M. y D. O. R. M. ( h), en la suma de $ 9.600,00 y $ 6.720,00 , con más I.V.A. si correspondiere respectivamente. ( art. 2,4,6 y conc. de la ley 1657) por la tarea cumplida en autos, y en tanto que por la labor desplegada en el expte. nº B-85235/I/002 estimo los honorarios del Dr. M. y del Dr. R. M.( h) en la suma de pesos 960,00 y pesos 672,00 respectivamente, con más I.VA. sí correspondiere (art. 26 de la ley 1687).-
4): Regístrese , agréguese copia en autos , notifíquese por cédula a las partes, a C.A.P.S.A.P. y Dirección General de Rentas, etc.//-
Fdo.: Víctor Eduardo Farfán , María Rosa Caballero de Aguiar y Silvia Maurín
Juzgado Nac. Civil No 75: ‘DA CUNHA VIRGINIA c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL s/DAÑOS Y PERJUICIOS
DBuenos Aires, julio de 2009
Y VISTOS; estos autos caratulados «DA CUNHA, VIRGINIA C/ YAHOODE ARGENTINA S.R.L. Y OTRO» (Expte. Nø: 99.620/06), en condiciones de dictarsentencia, de los que
RESULTA;I. A fs. 72/99 se presenta VIRGINIA DA CUNHA por derecho propio e iniciademanda contra YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. y contra GOOGLE INC reclamandola suma de $200.000 por reparación del daño material y moral. Pide además que secondene a los demandados al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y de su nombre y a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o a eliminar las vinculaciones desu nombre, imagen y fotografías con esos sitios y actividades.Relata que se desempeña como modelo, cantante y actriz, que realizó campañaspublicitarias y desfiles de modelos, con participaciones en programas vinculados con elmundo de la moda, la publicidad, la conducción televisiva y el espectáculo.Manifiesta que a raíz de comentarios de familiares y amigos sobre la aparición de sunombre y fotografías en distintas páginas web de dudosa reputación, así como en labúsqueda por imágenes de los portales accesibles desde los buscadores de losdemandados, accedió a través de los web sites http://www.yahoo.com.ar y http://www.google.com.ary comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda, encontró su nombre,fotografías e imágenes que eran vinculadas y utilizadas en forma indebida y sinconsentimiento con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otrasactividades ligadas con el tráfico de sexo.Refiere además que a través de la búsqueda por imágenes observó que se difundíanfotografias suyas en los portales por todo el mundo pese a que no prestó su consentimiento.Explica que de las búsquedas publicadas por los accionados se desprende quecualquier persona que ingrese su nombre en esos buscadores obtiene como resultado unaserie de enlaces a diferentes páginas web que la ligan con actividades sexuales agraviantesa su persona e incompatibles con su forma de vida y conducta, además de la búsquedapor imágenes que permite imprimir, ampliar, modificar y formar un «book» con esasfotografías.Funda su reclamo en el uso comercial no autorizado de su imagen y en elavasallamiento de sus derechos personalísimos al honor, al nombre, a la imagen y a laintimidad, al haberla vinculado e incluído arbitrariamente en páginas de internet que ennada se compadecen con su pensamiento y actividad profesional de las características queseñala.Ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda.II. A fs. 114/115 y fs. 131/133 amplia demanda en los términos del art. 331 del CódigoProcesal Civil y Comercial.III. A 297/342 contesta GOOGLE INC por apoderado y opone excepción deincompetencia.Desconoce todos los hechos invocados en la demanda que no sean objeto de un especialreconocimiento y la documental acompañada.Niega toda responsabilidad a raíz de los supuestos hechos narrados por la actora porno mediar un obrar ilícito de su parte, ni relación de causalidad entre ese obrar y lossupuestos daños que DA CUNHA invoca. Explica las características de la actividad quedesarrollan los buscadores.Impugna el monto de los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de lademanda con costas.IV. A fs. 601/605 se presenta por apoderado YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. ycontesta demanda.Formula negativa de todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que nosean de expreso reconocimiento. Brinda información y precisiones acerca de su quehacer.Formula lo que constituiría una citación como tercero respecto de los sitiosmencionados en el Capítulo XII, cuestión que fue decidida fs. 982.Impugna la existencia del daño material y moral, ofrece prueba y solicita el rechazo dela acción con costas.V. A fs. 702 se desestima la excepción de incompetencia y a fs. 961 la Cámaraconfirma la decisión.A fs. 971 la parte actora denuncia hecho nuevo en los términos del art. 365 del CódigoProcesal Civil y Comercial.A fs. 984/989 GOOGLE INC interpone un recurso extraordinario que a fs. 1001 serechaza.A fs. 1002 la accionante desiste del codemandado genérico, a fs. 1004 se fija laaudiencia prevista por el art. 360 y ccs. del Código Procesal.A fs. 1057/1058 DA CUNHA denuncia hecho nuevo.A fs. 1150 obra constancia de la celebración de la audiencia y a fs. 1155/1158 seproveen las pruebas ofrecidas.VI. A fs. 1161/1162 se desestiman los hechos nuevos invocados a fs. 971 y 1057/1058.VII. A fs. 1790 se clausura el período probatorio y se ponen los autos para alegar.A fs. 1812/1887 se agrega el alegato de la parte actora, a fs. 1888/1906 el de GOOGLEINC y a fs.1907/1930 el de YAHOO DE ARGENTINA S.R.L.A fs. 1931 se llaman Autos para SentenciaY CONSIDERANDO;I. La responsabilidadVIRGINIA DA CUNHA reclama por lo que constituiría un avasallamiento asus derechos personalísimos al honor, al nombre, a la imagen y a la intimidad alhaber sido vinculada a páginas de internet de contenido sexual, erótico y pornográficoy asimismo por la utilización comercial y no autorizada de su imagen.He de examinar el mérito de la acción a partir de las posiciones asumidas por loscontendientes, bajo la óptica de las pruebas rendidas que analizaré de acuerdo al criteriode la sana crítica(art. 386 del Código Procesal), circunscribiendo su valoración a aquellasque resulten conducentes para decidir la cuestión.El sustento fáctico de la pretensión consistiría en la facilitación de acceso por parte delos buscadores de las demandadas a sitios de contenido pornográfico en los que se hallabala imagen de VIRGINIA DA CUNHA y en el uso comercial y no autorizado de suimagen a través de la reproducción de fotografías en el sistema de búsqueda por imágenes.No obstante el desconocimiento formulado por sendas accionadas, los términos desus respectivas presentaciones en el incidente sobre medidas cautelares, a la luz de losalcances con que fue allí dictada y luego cumplida la orden, tornan carente de virtualidadextenderse en consideraciones acerca de lo que surge palmario, esto es: que efectivamentea través de los buscadores en cuestión podía accederse a imágenes de VIRGINIA DACUNHA, en páginas de las características que provocan su reclamo.De igual modo, el acta notarial labrada por el Escribanio Rubén Emilio Arias da cuentade la verificación de la posibilidad de acceder a imágenes de la actora en páginas decontenido pornográfico, sexual, venta de sexo, escorts y acompañantes sexuales, a las quese accedía a través de los buscadores de las aquí accionadas.Por otra parte, el dictamen elaborado por el Centro Argentino de la Imagen resultaconcluyente en el sentido que las imágenes «que aparecen en el portal de propiedad de lasaccionadas, en la ventana imágenes, corresponde a la persona de Virginia Da Cunha».El informe indica que no quedan dudas de que se trata de la misma imagen y que la dela actora se reconoce en ambos tamaños.Señala asimismo que en el caso de las imágenes mencionadas en autos, mientras queen el buscador de GOOGLE la imagen superior tiene un tamaño de 125 x 86 pixeles, laimagen original tiene un tamaño de 500 x 344 pixeles, sin embargo manifiesta que eltamaño de las imágenes que a modo de «thumbnails» las codemandadas incluyen en susbuscadores de imágenes son los suficientemente claras, permiten identificar a la actora ycuentan con una definición suficiente para ser exhibidas en un web site y ser apreciadasrazonablemente.Cabe indicar aquí que los píxels a los que se refiere el técnico, constituyen la menorunidad homogénea en color que forma parte de una imagen digital, que está compuestapor una determinada cantidad de bits variable. La transformación de la informaciónnumérica que almacena un píxel en un color requiere á conocer, además de laprofundidad y brillo del color (el tamaño en bits del píxel), el modelo de color que estáusando.Conforme lo expuesto, he de admitir que a través de los buscadores YAHOO deArgentina y de GOOGLE INC resultaba posible acceder a las mentadas imágenes quecorrespondían a DA CUNHA ubicadas en sitios de contenido erótico, pornográfico, etc.como se indicó; con lo que la controversia a ese respecto, se centra en lo concerniente ala responsabilidad que la actora atribuye a los dos accionados por esa situación.De tal modo, analizaré el reclamo a partir de esos elementos, para desde allí establecersi cabe atribuir responsabilidad a los demandados por las consecuencias derivadas de lafacilitación que como buscadores habrían brindado; a cuyo fin se ha de determinar simedió algún obrar antijurídico y , en su caso, si provocó daño a la actora.Corresponde tener en cuenta que en nuestro sistema, la responsabilidad civil requierela concurrencia de los elementos de daño, antijuridicidad, nexo causal y factor deatribución.La antijuridicidad se la tiene por configurada con un criterio amplio cuando apareceviolado el deber genérico de no dañar alterum non laedere que se halla consagrado en elart. 19 de la Constitución Nacional.A fin de establecer la configuración de un factor de atribución, he de volver sobre elmarco fáctico a partir del cual podría derivarse responsabilidad de las demandadas; setrata de determinar si pudo producirse a través de los servicios que prestan por internet.La responsabilidad civil se relacionaría en este caso con actividades desplegadas pormedio de sistemas informáticos y con sus consecuencias respecto de la tutela de laprivacidad de los individuos.No por obvio he de dejar de señalar que nos hallamos frente a una cuestión novedosa,provocada a partir de una materia que también lo es y que no ha sido aún objeto deregulación específica.Se regir por los mismos principios que gobiernan la responsabilidad civil en general,los arts. 902 y sgtes,1066 a 1069, 1072 a 1083, 1109 y 1113 del Código Civil (Tratado deResponsabilidad Civil, Trigo Represas/López Mesa; Tomo IV Ed La Ley); pero antes queello por la ya citada manda constitucional del art.19 del que derivan el derecho a no serdañado y en su caso, a ser resarcido.Recordemos aquí lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil acerca de que si unacuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley se atendera principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolver por losprincipios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias delcaso; en tanto que -en línea con ello- el art. 15 establece que los jueces no puedendejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.Claro resulta advertir que el presente es precisamente un supuesto paradigmáticode estas normas, cuyo fundamento es que el sistema de derecho no tolera que hayaconflictos sin solución. Es pues en ese sentido que incumbe a los jueces obtenerla detodos modos, a pesar de que las reglas vigentes no presenten conclusiones puntualespara el caso dado(conf. Cifuentes, Santos, Elementos del derecho Civil, ParteGeneral).Ahora bien, es sabido que la complejididad de internet facilita el anonimato delemisor del mensaje por lo que la cuestión es establecer cómo y cuándo responden losintermediarios de la red. Por tal razón se ha dicho que las reglas individualistas de laresponsabilidad no darían respuesta a la realidad de los problemas que se presentan apartir de la red mundial (López Herrera, Teoria Gral. de la Responsabilidad).Detengámonos en la plataforma en la que tuvieron lugar los sucesos que se pretendengeneradores de responsabilidad, de acuerdo a la descripción formulada por el perito, paradesde allí identificar la eventual intervención de los demandados.El rol de los buscadores (tal los demandados) es facilitar a sus usuarios el acceso apáginas de internet que, en principio, presentan contenidos relacionados con esa búsqueda.Los buscadores realizan las búsquedas utilizando programas informáticos diseñados a talfin por seres humanos y los resultados que se muestran son seleccionados y ordenados enforma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que losdiseñaron.El informe fotográfico explica que un motor de búsqueda de imágenes ofrece unservicio que consiste en facilitar el acceso a la página donde está instalada la imagen quese busca, a partir de un enlace hacia esa página (siempre y cuando no exista un protocolode restricción).Los buscadores utilizan diversas técnicas y procedimientos y si bien resulta imposibledescribir su funcionamiento sin tener acceso a sus sistemas, podría resumirse diciendoque comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo índice de datosprocesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a lascoincidencias encontradas, publican los resultados de acuerdo a los criteriospreestablecidos por cada buscador. Para deducir los registros m s pertinentes, el algoritmode búsqueda aplica estrategias clasificatorias diseñadas por cada buscador.Un programa de computadora es un algoritmo que le dice a la computadora los pasosespecíficos para llevar a cabo una tarea. Los algoritmos son rigurosamente definidos paraque la computadora pueda interpretarlos. El orden en que se ejecuta cada uno de lospasos que constituyen un algoritmo es fundamental. El orden más básico es de arriba haciaabajo, ejecutándose una instrucción tras otra de un código; un algoritmo puede variar ensu flujo u orden de ejecución de pasos dependiendo de los valores de inicio o de los queentran durante su ejecución. El flujo es manejado por las estructuras de control.Los buscadores determinan el procedimiento de carga de contenidos a cuyo finrecorren periódicamente con programas informáticos las direcciones de todas las páginasweb existentes en internet accediendo a su contenido, que es clasificado y almacenadopara ser utilizado en las búsquedas.En los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una búsqueda que eviteque en los resultados aparezca determinada palabra. De hecho, ese procedimiento podríaser configurado a fin de evitar que cierta palabra aparezca vinculada con otras endeterminados tipos de búsquedas o cualquier búsqueda; es pues técnicamente factibleadecuar la búsqueda de la información que se está en condiciones de brindar, evitandodeterminadas palabras.Es posible, establecer filtros estáticos que no permitan indexar sitios que vinculen adeterminadas palabras con contenidos pornográficos, eróticos o sexuales y establecerotros que no permitan indexar imágenes de determinadas personas; ello tendría unaprecisión que estaría dada por la de aquella con la que se definan los filtros.El control y selección de contenidos no puede afectar el funcionamiento de unbuscador y/o el acceso a contenidos en internet por parte de los usuarios.Según el perito, la creación masiva de elementos limitativos de la exploración eindexación podria alterar la eficiencia del buscador pero evitaria que ocurran situacionescomo la de autos.Si se indicara al robot explorar que no se descarguen determinadas palabras quepudieran encontrar en los metatags o en los sitios web, el efecto sería no indexar lossitios web que contengan esas palabras determinadas en los meta tags y/o en los sitiosweb; la precisión del bloqueo dependería del mecanismo utilizado para establecer elfiltro; es decir, que cuanto más específico sea el filtro, más preciso será el bloqueo.Cabe dejar expresado aquí que los meta tags son etiquetas html cuyo propósito es elde incluir información de referencia sobre la página: autor, título, fecha, palabras clave,descripción, etc., que pueden o no ser incorporadas en el encabezado de una página web yque resultan invisibles para un visitante normal, pero de gran utilidad para losnavegadores u otros programas. Son rótulos, que por lo general, contienen informaciónque hace referencia al contenido de una página web, pero no siempre es así, ya que al serun título, a veces no refleja ni total ni parcialmente, el contenido de la página web.Esa información puede ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en lasbases de datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o tenerla encuenta durante las mismas.Los meta tags suelen ser utilizados por los propietarios de web sites para lograr queusuarios que realizan búsquedas con alguna palabra muy utilizada en internet, losencuentren más rápidamente.No todos los buscadores de internet utilizan la herramienta de lectura de «meta tags»para incorporar web sites en sus motores de búsqueda, ya que algunos publican sólo lossitios web, que expresamente solicitaron ser publicados y no realizan exploración deinternet mediante programas informáticos.Es técnicamente posible para un buscador evitar incorporar en los resultados de unabúsqueda determinada el contenido de los «meta tags» incluidos en los sitios web quelocaliza el motor de búsqueda.No es indispensable que se incorporen fragmentos de una página web al incluir elhipervínculo, sin embargo esta es una característica de algunos buscadores muy reconocidapor los usuarios.Ese procedimiento podría ser configurado por los buscadores a los efectos de evitarque determinada palabra aparezca vinculada con otras en determinados tipos debúsquedas o cualquier búsqueda. Los buscadores -como cualquier sitio web que poseeinformación- ofrecen a sus visitantes medios para la obtención de esa información.En el caso de http://www.yahoo.com.ar y http://www.google.com.ar no tienen procedimientosdiseñados para recibir notificaciones de abusos de sus sistemas. El perito indicó queingresando a ambos buscadores y recorriendo todos los vínculos de las distintas páginasno encontró referencia alguna donde comunicar abusos.Si bien, la publicación de links no implica necesariamente la existencia de unarelación previa entre el buscador y el sitio linkeado, los buscadores cuentan con unsistema de inclusión preferencial de web sites en los resultados de las búsquedas, quebajo el título de enlaces patrocinados, permite que el web site que contrata el servicioaparezca informado en los primeros lugares de los resultados de las búsquedas.El buscador gobierna la información y, de hecho, de cualquier otra manera seríaimposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otrosoperadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario. De talmodo, el usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras a partir de lainstrumentación de filtros, tal es lo que ofrece la búsqueda avanzada.Véase en el caso de GOOGLE que la facilidad de búsqueda avanzada que poseedemuestra claramente que está en posición de realizar este tipo de filtrados. Ello esporque posee suficiente información del contenido de la página web.Google tiene conocimiento del contenido de los web sites que indexa en su buscador yde alli que puede indexar y clasificar los contenidos que proporciona como resultado deuna búsqueda,En conclusión, técnicamente la capacidad de filtros automáticos es posible en base alfuncionamiento actual del buscador http://www.google.com.ar y la propia demandada lo ofrecea sus usuarios.Los contenidos que se incluyen en los diversos sitios existentes en internet lo decidensus propios autores y/o responsables.Los buscadores operados por las demandadas también son sitios de internet, y susautores y/o responsables deciden qué contenidos incluyen o no en los mismos.Google no modifica el contenido de los sitios que ordena en su indice, sólo facilita alos usuarios el acceso a los web sites incluidos en el buscador describiendo parte de susupuesto contenidoEs una herramienta propia de Google que rastrea e indexa (clasifica) las imágenes queestán asociadas a las páginas web, para luego ofrecer a los usuarios un buscador.Cuando una persona introduce una determinada palabra, esta herramienta le devuelveaquellas imágenes que tienen dicho término asociado en la página web, bien porque es elnombre del archivo o porque est relacionada con dicha palabra en los contenidos de lapágina web.Por otra parte, el experto afirma que si bien no ha encontrado en ninguna parte delbuscador de la demandada que esta avale o promocione el contenido de los sitiospornográficos, Yahoo permite realizar búsquedas exclusivas de contenidos para adultosindicando que el Filtro de Contenido Adulto de Yahoo está diseñado para filtrar elcontenido de Yahoo Search explícitamente orientado a un público adulto.Yahoo conoce y selecciona el contenido de los sitios para adultos.Periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direccionesde todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasificany almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.Los dos buscadores demandados tienen mecanismos para que los usuariosrecomienden p ginas web para ser incorporadas en su directorio.El experto explicó adem s que ninguna de ambas contiene todas las páginas web queexisten en la Red Mundial Internet, debido a que por regulaciones legales, bloqueosestatales, acuerdos o convenios, específicos o por solicitud del propietario, determinadaspáginas web no se incluyen.Aclaró asimismo que búsquedas similares efectuadas solo pueden prosperar en otrosbuscadores en el caso que esos otros buscadores hubieran indexado los sitiospornográficos.No existe ningún procedimiento de recomendación de sitios e incorporación albuscador que tengan participación humana. Cuando alguien, siguiendo losprocedimientos indicados sugiere un sitio web a incorporar, la dirección se almacena enuna Lista de Sitios a analizar y cuando el buscador lo decide, se analizan los contenidospara la publicación en los directorios de los buscadores.El creador de cada sitio web es quien determina el nombre de los links HTML quevinculan los distintos elementos contenidos en los web sites.El contenido caché se usa para juzgar si la p gina es una buena coincidencia para subúsqueda. La página almacenada en caché se muestra con un encabezado que recuerdaque se trata de una versión caché de la página y no la propia página.Cuando se hace una búsqueda en caché, aparece un cartel que dice «Esta es la versiónen caché». Se trata de una captura de pantalla de la página, y es posible que la páginahaya sufrido modificaciones.En caso de que un sitio sea eliminado por completo de internet no se podrían ver lasimágenes en él contenidas a través de la función caché.La posibilidad de que las imágenes objetadas por la actora sean halladas utilizandootros buscadores depende de los filtros que utilice cada buscador. El experto explica queen caso de que se ordene a los sitios web dar de baja el material que la actora objeta, esematerial seguiría apareciendo en Google y en Yahoo hasta tanto los buscadores actualicensus sistemas y eliminen todo rastro de dichos sitios, incluso de la búsqueda caché.Una pagina de internet (los buscadores también son páginas de internet) puedenprogramarse para evitar que se puedan copiar sus contenidos.De hecho, se puede acceder a un web site en forma directa si se conoce la URLespecífica o a través de un link situado en otra página web (sea un buscador o no). Loque diferencia a los links que establecen los buscadores de los links que pueden figuraren otros web sites, es que los buscadores incluyen una descripción valorativa de lossupuestos contenidos de los web sites recomendados, descripción que no suelen incluirlos web sites que tienen links pero no se dedican a rastrear la web.El perito informa que Nic.com permite registrar nombres de dominio y -utilizando lafunción whois- tomar conocimiento de los datos de registro de determinado nombre dedominio aunque en algunos casos no puede identificarse a los responsables de los sitiosweb porque existe la posibilidad de solicitar y mantener en confidencialidad la identidaddel registrante.La publicación de links a otros sitios o imágenes reducidas de otros sitios en unbuscador, no supone que el buscador haya creado o participado en la creación de dichoscontenidos; aunque puede darse el caso de que el sitio o las imágenes linkeadas hayan sidocreadas por el buscador o que el buscador haya participado en la creación del contenido oen el hosting de los contenidos o haya facilitado la tecnología para la creación yalmacenamiento de dichos contenidos.El estándar de exclusión de robots, también conocido como el protocolo de laexclusión de robots o protocolo de robots.txt es un método para evitar ciertos bots queanalizan los sitios Web u otros robots que investigan todo o una parte del acceso de unsitio Web, público o privado. Los robots son de uso frecuente por los motores de búsquedapara categorizar los sitios web del archivo, o por los webmasters para corregir su códigofuente.Si bien para visualizar los contenidos de un sitio publicado dentro de los resultados debúsqueda el usuario indefectiblemente debe ingresar en el sitio respectivo del tercero,aclara el perito que parte del contenido de los sitios es reproducido por el buscador, quienal publicar el resultado brinda información que sugiere al usuario el tipo de contenidocon el que se puede encontrar.Los buscadores con robots (spiders) poseen las siguientes características: (1) Loscontenidos son indexados por medio de un robot, araña o gusano; (2) No esimprescindible dar el alta a un sitio web para figurar en él; (3) Para lograr una buenaposición es necesario el correcto uso de palabras clave y etiquetas dentro del código delweb site incluido; (4) Presentan al usuario m s resultados totales de búsquedas que losdirectorios de búsqueda tradicionales pero son menos fiables y presentan m s enlaceserróneos o poco efectivos; (5) Los resultados de las búsquedas aparecen por orden depopularidad, dependiendo de las características del robot (del algoritmo de búsqueda);(6) Pueden tomar las palabras clave del título, descripción o contenido; (7) Son idealespara localizar contenidos que los directorios de búsqueda no incorporan o prohíben; (8)Permiten incluir en los primeros resultados de búsqueda a los web sites que han abonadopublicidad. De esta manera pueden operar ofreciendo el servicio en forma gratuita. LosDirectorios funcionan con una tecnología m s económica, no requieren muchos recursosinformáticos, pero necesitan m s soporte humano y mantenimiento. Algunas de suscaracterísticas son: (1) Sus algoritmos son mucho m s sencillos y presentan la informaciónsobre las webs registradas como una colección de directorios; (2) No recorren las webs nialmacenan sus contenidos; (3) Sólo registran algunos de los datos de las páginasincorporadas en sus Directorios; (4) Son revisadas por operadores humanos, yclasificadas según categorías; (5) Presentan los resultados haciendo referencia a latemática del web site y no a sus contenidos.El experto da cuenta de que no surge que exista ninguna prohibición a la aparición decontenidos relacionados con la oferta de sexo.La búsqueda de los resultados la realiza el buscador, en forma automática y merced alos mecanismos de búsqueda diseñados a tal efecto.Los resultados que se brindan son seleccionados y ordenados en forma automática deacuerdo a criterios definidos por los seres humanos que lo diseñaron, aunque lasmenciones a que los buscadores analizan contenidos están referidas al tratamientocomputacional de unidades de información(bit) sin que medie intervención humana.La publicación de enlaces referidos a los resultados de las búsquedas realizadas por losusuarios y brindada por el buscador no implica la existencia de una relación previa entreel buscador y el sitio direccionado.Un Crawler es un programa que inspecciona las páginas accesibles en internet,obteniendo determinada información para los procesos de indexación.Con referencia a quien determina qué palabra desea excluir de la búsqueda el usuario oel buscador en forma automática, el perito se remite al caso Google China. Destaca queambas demandadas cuentan con la posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas.Aún m s, las expresiones asentadas por los accionados en sus respectivas páginasacerca de la reserva del derecho a eliminar sitios inconvenientes y sobre el conocimientode los contenidos, conducen en definitiva a advertir la factibilidad de involucrarse en laselección de contenidos.Hasta aquí los elementos más salientes del dictamen del Licenciado Viura de los queresulta que los buscadores comparan la palabra buscada por el usuario con un archivoíndice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y enbase a las coincidencias encontradas; que publican los resultados de acuerdo a los criteriospreestablecidos por cada buscador; que determinan el procedimiento de carga decontenidos a cuyo fin recorren periódicamente con programas informáticos lasdirecciones de todas las páginas web existentes en internet accediendo a su contenido, quees clasificado y almacenado para ser utilizado en las búsquedas; que en los dosbuscadores (Google y Yahoo)es posible realizar una búsqueda que evite que en losresultados aparezca determinada palabra; que el buscador gobierna la información y queperiódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones detodas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican yalmacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.Si bien los informes periciales no son vinculantes para el juez, constituyen un aportede considerable entidad cuando se trata de una materia técnica de su especialidad queescapa a la órbita de conocimiento jurídico.La presentación del experto aparece consistente, exhaustiva y clara acerca de unadisciplina técnica nueva y compleja, cuyo conocimiento está recién comenzando a serexplorado por quienes somos ajenos a la misma.En el caso, todas las partes solicitaron explicaciones al perito y las accionadas ademásimpugnaron su informe, y debo señalar que las respuestas que brindó, satisfacen losrequirimientos.Por otra parte, pongo de relieve que aunque los demandados ofrecieron el aporte desus respectivos consultores técnicos, y aún cuando en todo caso entre la estimación deldictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice ainclinarse por una u otra postura, cabe estarse a la del experto designado de oficio ydesechar la del asesor de parte interesada, dado que por sus funciones aquél no essospechado, como puede serlo éste, de parcialidad (C m. Nac. Civ., SALA «E», 16-12-98,»Montiel Héctor Abelardo c/ Geijo Juan Manuel y otro s/ daños y perjuicios»); en estecaso, los consultores de los accionados no han siquiera presentado sus informes para -eventualmente- respaldar técnicamente las mentadas objeciones.A la luz de lo hasta aquí expuesto, está claro que aún cuando en la actividaddesplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse deprocesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias quegeneren sus diseños.Su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modoserían de muy dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente alnúcleo de una de las actividades centrales que desarrollan.Así pues, nos hallamos en condiciones de afirmar que el buscador al contribuir alacceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas paraprevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil de los buscadorescomo responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios.La dimensión de los buscadores como herramienta amerita su aliento para quepuedan sostener un adecuado desarrollo, m s ello en modo alguno implica que debaapoyarse ese crecimiento a expensas de los derechos individuales o con afectación delos mismos.Queda entonces claro que lo afirmado no importa desconocer el impactocualitativo que sobre el mundo de la comunicación y la propagación delconocimiento tuvo la irrupción de la internet.Establecer el núcleo de la cuestión sometida aquí a decisión en términos de»aliento» versus «afectación» al desarrollo de internet, importa una simplificacióndel tema.De ahí que lo expuesto no implica obviar el carácter de los buscadores comoinstrumento «inestimable» para potenciar la difusión de información; aunque debereconocérsele la misma capacidad- en su caso- para potenciar daño.Insisto en tal concepto al expresar que no pueden dejar de compartirse las expresionesvertidas por la codemandada GOOGLE en el sentido que la posiblidad de acceder a lainformación de una manera m s simple y cómoda que las disponibles en un pasadoreciente, favorece el entendimiento entre culturas, el intercambio de experienciascientíficas y por tanto el avance de las distintas disciplinas científicas que puedencontribuir al interés general y al bien común.Por otra parte, las consideraciones vertidas al responder la demanda, tornan oportunoseñalar que quien suscribe no es ajena a la convicción acerca del impacto que lasdecisiones judiciales tienen más allá de las partes a las que concretamente alcanzan; peroen ningún caso ello podría conducir a que el fantasma de la propagación de lasconsecuencias de una eventual condena, eclipsen el reconocimiento de un supuesto deresponsabilidad.Nótese así, que el par metro a considerar para evaluar los alcances y proyecciónde los buscadores como herramienta del conocimiento y de la comunicación, debeser empleado además para evaluar los efectos de la multiplicación del perjuicio quesean capaces de producir.En todo caso la «sanción» no es a internet sino a los daños que provoquenalgunos modos de su uso.Destaco a propósito de lo afirmado por la codemandada YAHOO en el sentido que suaccionar le permitió a la actora localizar aquellos sitios que consideró lesivos a supersona, que también se lo facilitó a todo eventual cibernauta potenciando el daño, y esesa la protección que se trata de brindar.Es YAHOO quien admite la entidad de la función de los buscadores y que lainexistencia de los motores de búsqueda tornaría absolutamente disfuncional el uso deinternet; concepto que tras compartir, he de complementar reiterando que ello maximizasu responsabilidad.Por lo dem s y a propósito de otra argumentación defensiva ensayada, señalo que lacircunstancia de que se pueda provocar el mismo daño por otra via y/o que pudiera haberotros legitimados pasivos, no altera la responsabilidad que cabe aquí atribuir por losfundamentos que preceden a estas líneas. Es resorte del titular de la acción, en todo caso,ejercerla y/u optar contra quien la dirige.Lo hasta aquí expuesto me conduce a asignar responsabilidad a los demandados en elsupuesto de que el acceso que posibilitaron a los sitios que incluían imágenes de la actora,le hubiera producido afección a sus derechos personalísimos y/o hubiera constituído unuso no autorizado de su imagen.II. Los derechos afectadosII a. La lesión a derechos personalísimosTal como esta planteado el caso, nos hallamos frente a un supuesto de tensión entre elderecho de publicar o m s específicamente en su versión agiornada, de ofrecer búsquedas através de un medio masivo, como lo es internet, y los derechos personalísimos a laimagen, la intimidad, etc.Por un lado se encuentra la libertad de expresión amparada por la ConstituciónNacional cuyo art. 14 establece que todos los habitantes gozan del derecho a publicar susideas por la prensa sin censura previa y por el art. 32 que dispone que el CongresoFederal no podrá dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. La Carta Magnaprotege así la expresión del pensamiento por los medios de prensa y de imprenta quecomprenden la libertad de expresión a través de cualquier medio.Señalo en este punto que a la luz del desarrollo de la tecnología, y desde la perspectivade que el derecho debe dar respuesta a las situaciones que se suscitan y que se leanticipan; la referencia de las normas constitucionales a los medios de prensa y deimprenta deben ser interpretadas en su acepción m s amplia comprensiva de los soportesdigitales.De igual modo, los derechos de la personalidad, y entre ellos el derecho a la imagenestán protegidos en la Constitución Nacional desde el Preámbulo y a partir de la reformadel año 1994 en los términos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberesdel Hombre (art. V), de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.12), delPacto de San José de Costa Rica (art. 11 inc. 2), del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (art. 17) que establecen la protección al individuo contra injerenciasarbitrarias o abusivas en la vida privada.Es preciso señalar que la falta de referencia en la Constitución al derecho a la imagen,en modo alguno puede ser interpretado como una negación del mismo.El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados derechospersonalisimos que protege las manifestaciones espirituales de la persona. Es el derechopersonalísimo que permite a su titular oponerse a que otros individuos y por cualquiermedio capten, reproduzcan, difundan o publiquen- sin su consentimiento o el de la ley- supropia imagen (Rivera JCInstituciones del derecho Civil T II 114, Abeledo Perrot).La Corte Suprema ha resuelto que «el derecho a la imagen es autónomo del derecho alhonor o al decoro. Tal autonomia lo es también respecto del right of privacy o intimidad,para hacer ocupar al derecho a la imagen un puesto m s alto en la escala de los valoreshumanos intimamente conectados con la personalidad. El derecho a la imagen tiene unámbito tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o delhonor.La imagen constituye un bien personalísimo sin perjuicio de la proximidad con otrostales como la intimidad (Cifuentes, Santos Los derechos personalísimos Astrea 1995).Es un derecho tutelado jurídicamente y ligado a la dignidad humana, es un derecho dela personalidad con autonomía («W de F,C F c/ Editarte SA Sala D 10/10/96 yBustamante Alsina, Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar lapropia imagen). En rigor, la autonomía del derecho a la imagen aparece clara cuando seadvierte que se puede hacer cesar aunque no ofenda otros bienes.La imagen que el derecho ha de proteger en cada caso concreto, es aquella que secompadezca con la construida por su titular. Esto es, a la hora de delinear el contenidotuitivo o -m s aún- el estándar a considerar para meritar la configuración de una lesión,debe considerarse el perfil de la persona de que se trate y, en su caso, la imagen que hahecho pública. Esto es, no se trata de aplicar par metros rígidos en todos los supuestos yaque en cada caso, ciertos hechos tendrán eficacia para afectar determinada imagenpersonal y no otra.En esa línea, señalo que la circunstancia de que la accionante transite una actividadprofesional que por esencia requiere la exposición pública de su físico y m s precisamentede su imagen, no legitima cualquier clase de exposición de su figura por terceros.La imagen es vulgarmente concebida como la manifestación externa de la personalidadhumana, sin embargo, en la conformación de la de cada persona convergen aspectos quevan más allá del mero aspecto visible.El derecho a la imagen abarca cualquier medio de reproducción de la figura humana,inclusive digital.Tal es pues el rango de ambos derechos en tensión.»Los derechos son relativos, en un sentido estricto, cuando el límite que tienen estádado por otros derechos invocados por otros sujetos. De tal modo, es un supuesto decolisión de derechos, y el límite es externo; la mayor o menor extensión de un derechoestá en relación directa con lo que se le concede al otro o con lo que el titular del otroderecho está dispuesto a conceder. Por ello, el carácter relativo de los derechos es unlímite externo al derecho mismo, ya que su límite surge por comparación con otrosderechos» (conf. Lorenzetti, Ricardo, «Abuso del derecho, contratos de duración ydistribución de bienes», citado por Trigo Represas y López Mesa en «Tratado de laResponsabilidad Civil», Tõ I, p. 274).Se ha dicho que la relatividad de los derechos (arts. 14, 28 y concs. de la ConstituciónNacional) «presta base constitucional a la doctrina del derecho abuso, desde que dichateoría presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una función social, locual no es m s que reconocer que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marcode una convivencia social, donde la solidaridad impide frustar la naturaleza social delderecho» (Bidart Campos Germán J., «Tratado Elemental de Derecho Constitucional»,Tõ1, p. 216).Así, la Corte Suprema ha resuelto que la libertad de expresión es un derecho que esabsoluto tan solo desde la perspectiva de que no puede someterse a censura previa, pero suejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso («Ponzetti de Balbín c. LaRazón», La Ley, 2000 C 1244); es decir, aquel reconocimiento no implica impunidadfrente a la responsabilidad por los daños provocados en su ejercicio.Una interpretación teleológica y sistemática de la Constitución, nos conduce asostener que el derecho inherente a cada individuo para expresar libremente supensamiento por medio de la prensa, puede ser regulado. No se puede imponer lacensura, ya sea en forma directa o encubierta, pero sí prever la aplicación de sancionescuando a través de la libertad de prensa se incurre en arbitrarias lesiones para algunas delas especies del género que ella integra (Badeni Gregorio, «Las doctrinas Campillay yde la real malicia en la jurisprudencia de la C.S.», La Ley 2000 C 1244 y CifuentesSantos, «El honor y la libertad de expresión. La responsabilidad civil», La Ley 1993 D1161).En el mismo sentido la Corte Suprema estableció que «El especial reconocimientoconstitucional en favor de la libertad de prensa no elimina la responsabilidad ante lajusticia por los delitos y daños cometidos por medio de ésta, máxime cuando no existe elpropósito de asegurar la impunidad de la prensa» (C.S.,»Locche Nicolino c. MiguezDaniel», 20.8.98, La Ley 1998 E 542).Sentado lo precedente, cabe efectuar una analogía entre la figura de la prensa y elmedio de divulgación masivo que posibilitan las accionadas. En tal función, podrán actuarcon la m s amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que puedan hacer uso deese derecho constitucional en detrimento de la armonía de todos los otros derechosconstitucionales, entre los que se encuentra la integridad moral de las personas(CSJNFallos 257:308).Desde los primeros tiempos del desarrollo de la informática se señaló que «no debeperderse de vista que los sistemas de información basados en el procesamiento de datospueden llegar a constituir- atento las características de los nuevos soportes magnéticos:almacenamiento de mayor cantidad de información y posibilidad de interconexión entreellos- una invasión al derecho a la intimidad, por lo que resulta necesaria una adecuadaprotección de este derecho personalísimo frente al avance tecnológico»(Elena MargaritaCampanella de Rizzi y Ana Maria Stodart de Sasim, Derecho a la intimidad informática»,Rev. la Ley T 1984 B p. 667).He de valerme del método de la ponderación, esto es, la realización óptima de losprincipios y de las normas en conflicto.Los factores relevantes para la ponderación son por un lado el grado deafectación/realización de los valores tutelados por normas y por el otro, el peso relativo deesos principios en abstracto. El criterio de la prioridad se refiere a cual de los principiosen tensión tiene el peso relativo m s alto en el caso concreto.Hasta aquí el encuadre y la óptica desde la que he de analizar las imágenes que laactora pretende lesivas y con ello, constitutivas de daño reparable.Concierne al juzgador establecer en cada caso el límite entre el derecho a expresarselibremente y el derecho de cada persona a no ver afectada su integridad espiritual porafectación a su imagen personal.Una adecuada valoración requiere considerar el marco en que se exhibían imágenes alas que se accedía a través de los buscadores, y ese marco está dado por las característicasde los sitios que alojaban las mentadas imáqenes. Las im genes deben ser analizados yvalorados en el contexto de la publicación en que tienen lugar y a la luz del perfil delmedio(sitio), a fin de dimensionar adecuadamente su alcance y repercusión.El estándar para valorar un supuesto de afectación a la imagen, está conformadopor el contexto en que las imágenes supuestamente atentatorias, hayan sidodifundidas. En el caso, la presencia de la de la actora en páginas de contenido sexual,erótico, pornográfico no deja margen para la duda acerca de su entidad paraafectarla.La contundencia que resulta del encuadre temático al que lucían incorporadas lasimágenes exime de la necesidad de formular otras apreciaciones.Con arreglo a lo hasta aquí desarrollado, cabe concluir que la presencia de imágenesde VIRGINIA DA CUNHA en sitios de las características expresadas constituyó unaafectación de su derecho, y que los demandados deber n responder con fundamento en lasconsideraciones desarrollados en I) por el daño derivado del acceso que posibilitaron a lossitios de contenido pornográfico, sexual y erótico que las alojaban.Por los fundamentos expuestos, habrá asimismo de procederse a la eliminación de lasvinculaciones entre los buscadores de las demandadas y los sitios de contenido sexual,erótico y/o pornográfico que contengan el nombre, imagen y fotografias de VIRGINIADA CUNHA sin perjuicio de los alcances con que ya fue dictada y cumplida la medidaordenada en el incidente de medidas cautelares y las respectivas ampliaciones.II b. El daño moralAdmitida pues la perpetración del hecho lesivo, resta analizar el reclamo por dañomoral que según la actora le habría provocado el avasallamiento de los derechospersonalísimos que refiere.De conformidad a cuanto hasta aquí se señaló, puede afirmarse con Orgaz que: «Laresponsabilidad de quien ha ocasionado un daño a otra persona, se asienta sobre trespilares fundamentales: ilicitud, culpa y daño» (Alfredo Orgaz, «El daño resarcible», pág.10). La ilicitud y el daño son siempre inexcusables para la responsabilidad, es decir, paraque nazca la obligación de restablecer la situación conforme a derecho y la reparación deldaño causado.En cuanto al perjuicio constitutivo del DAÑO MORAL, se manifiesta en unaalteración disvaliosa de los estados de ánimo nacida de un avance en la intimidad.Desde la perspectiva de las consideraciones formuladas m s arriba, entiendo que lasimágenes a las que nos venimos refiriendo, al constituir una afectación a la imagen,debieron alterar el estado de ánimo de la accionante, generándole malestar espiritual.En los casos de afectación de la imagen, no es exigible ni el dolo ni la culpa del agente,ya que la indemnización se vincula a razones de equidad (Orgaz, Alfredo La ley sobreintimidad, ED 60 931).Se ha decidido que «…Si hay un derecho a oponerse a la publicación de la imagen conindependencia de perjuicios materiales, su violación importa, por sí sola, un daño moral,que está constituido por el disgusto de ver la personalidad avasallada(C mara Nacionalde Apelaciones en lo Civil Sala C 6/5/82 JA 1982 IV 516).Así, en esos casos el daño moral se produce in re ipsa por el mero hecho antijurídico,lesivo.Las imágenes tienen expresión propia y suficiente para transmitir un mensaje capazde afectar a su titular. Es decir, el ámbito de la publicación/sitio no es inocuo. Esaapreciación es provocada por el marco constitutivo de la «meta-expresión» que no debeser obviada (Bateson Gregory, «Teoría de la comunicación»).Las imágenes en cuestión pudieron resultar lesivas aún del derecho a la identidad de laactora, en términos de la distorsión entre su imagen y aquella que llevaba a construir laubicación en los sitios citados.El dolor, la pena, la angustia son elementos que permiten evaluar la entidad del dañomoral. La consideración de estas variables contribuye a la determinación de la extensióndel resarcimiento.El medio a través del cual la imagen resultó afectada, y el alcance del mismo,configura otro elemento a considerar al momento de justipreciar el daño en tanto debióincidir en la entidad misma del perjuicio. En tal orden, aparece redundante destacar elalcance e impacto de la actividad desplegada a través de internet.La tarea de cuantificar económicamente el daño moral resulta difícil toda vez que setrata de dimensionar un perjuicio que por su naturaleza se desarrolla en la intimidad dela persona a la que el juez no tiene acceso. Un modo de aproximación, es acudir a laayuda de pautas de supuestos análogos, ya que si bien cada caso tiene su especificidadderivada de las características del hecho generador del daño y de la personalidad deldamnificado que puede hacer que el impacto sobre su espíritu difiera; contribuye almenos a evitar la inseguridad que genera el establecimiento de indemnizaciones muydisímiles para situaciones semejantes.El perfil asumido por la damnificada con relación a su figura constituye otro elementoa tener en cuenta para ponderar la envergadura del padecimiento. Se trata aquí de unajoven que en los comienzos de su carrera artística resultó vinculada a páginas cuyocontenido no se compadecía con el target que la refleja.En virtud de las consideraciones precedentes y en ejercicio de la facultad establecidapor el art. 165 del Código Procesal, estimo adecuado fijar la indemnización a favor de laactora por DAÑO MORAL en la suma de pesos cien mil ($ 100.000).II c. La uso indebido de imagen. El daño materialLa actora solicita asimismo indemnización por el daño material que le habríaocasionado la utilización indebida y no autorizada de su imagen.El art. 31 de la ley 11.713 dispone que el retrato fotográfico de una persona nopuede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma.En este tópico, el sustento fáctico del reclamo se hallaría constituído por la utilizaciónno autorizada de la imagen, de modo tal que la procedencia de la pretensión requiere lademostración de que las accionadas efectuaron un uso de la imagen de la actora.Bajo la perspectiva de esa pretensión, y aún cuando he tenido por acreditado m s arribaque las imágenes que motivaron la promoción de la acción pertenecían a VIRGINIA DACUNHA, la admisión del reclamo que aquí trato, requiere la demostración de que las aquíaccionadas hayan efectuado un uso comercial de las mismas.Es principio general que la prueba de los hechos que se afirman como constitutivos delfundamento del derecho que se pretende, es carga del accionante.La norma del art. 377 del Código Procesal dispone que «Incumbe a la carga de laprueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido… Cada una de laspartes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare comofundamento de su pretensión, defensa o excepción».Se ha dicho que esa norma constituye una noción procesal que «contiene la regla deljuicio por medio del cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en elproceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión eindirectamente establecer a cu l de las partes le interesa la prueba de tales hechos paraevitarse las consecuencias desfavorables» (Devis Echandía, «Teoría General de laprueba», I, pág. 426 citado por Santiago C. Fassi en «Código Procesal Civil y Comercialcomentado, anotado y concordado», TõII, pág. 163).Sin embargo, los elementos largamente analizados en el Considerando I) referidos a laprueba aportada, no revelan que el obrar de los demandados haya configurado un usocomercial de la imagen de la actora.Por otra parte y como ya quedó dicho a lo largo de esta sentencia, la configuración deresponsabilidad civil requiere la existencia de daño.El acogimiento del reclamo por daño material exige la acreditación del perjuicio.La accionante no ha alegado de modo concreto, y menos aún demostrado que en todocaso, la pretendida utilización de su imagen le haya provocado daños materiales; es decir,no demostró la existencia de un perjuicio susceptible de apreciación económica. en lostérminos del art. 1068 del Código Civil.Insisto, el daño debe probarse; un daño improbado no existe para el derecho; y laprueba del daño incumbe al damnificado (Llambías, «Código Civil anotado», T. II, p.159; Mayo, «Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado»,A.C. Belluscio (dir.)- E.A. Zanonni (coord), T. 2, pág. 720).Es obligación de quien aduce daños cuya indemnización reclama, probarlosfehacientemente y debe aportar al litigio la información necesaria para su determinaciónpor el juzgador; ello así ya que no debe acordarse resarcimiento sobre la base de merasconjeturas, si no media la indispensable prueba del daño efectivamente sufrido. Es quepara que sea resarcible, es menester que resulte cierto y no meramente eventual ohipotético, ni fundado en suposiciones no probadas o en posibilidades abstractas; sinoque es necesario demostrar su realidad concreta (Cÿm. 2õ Apel. Civ., Com., Minas, de Pazy Trib. de Mendoza, 30-10-97, causa 95.546/23.783, «Gómez, Gustavo Fabián c/ HéctorA. Sandra y otros s/ Daños y perjuicios»).Ningún elemento permite apreciar que haya mediado el mentado uso comercial quealega la actora ni la existencia de daño material.De tal modo, no aparece demostrado en este caso un supuesto de utilización comercialde la imagen ni demostrada la existencia de daño material.Con arreglo a lo expuesto, corresponde rechazar este aspecto del reclamo.III. Los interesesLos intereses se devengaran a partir de la fecha de la notificación de la demanda yhasta el efectivo pago. En cuanto a la tasa y en virtud de la doctrina establecida en el falloplenario de la Excma. C mara de Apelaciones en lo Civil en los autos «Samudio deMartínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 14 deoctubre y del 11 de noviembre de 2008, que deja sin efecto la doctrina fijada en los fallosplenarios «Vázquez C.A. c.Bilbao W. y otros s. daños y perjuicios» del 2/8/93 y «AlanizRamona Evelia c.Transporte 123 S.A.C.I. int. 200 s. daños y perjuicios» del 23/3/04, seaplicar la tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta días delBanco Central de la República Argentina.IV. Las costasEn los juicios de la naturaleza del presente, las costas integran la indemnización yresultan a cargo de la parte demandada vencida; ello en virtud de los principios dereparación integral y objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal Civil yComercial de la Nación).Por las consideraciones efectuadas y disposiciones legales citadas, F A L L O: I)Haciendo lugar a la demanda promovida por VIRGINIA DA CUNHA hasta la suma depesos cien mil ($100.000) y condenando a GOOGLE INC y a YAHOO DE ARGENTINAS.R.L. a pagarle la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) cada uno de ellos en conceptode DAÑO MORAL con m s sus intereses calculados en la forma establecida m s arribadentro del plazo de diez días de notificada esta sentencia y las costas; II)Disponiendo laeliminación de las vinculaciones entre los buscadores de YAHOO DE ARGENTINAS.R.L. de GOOGLE INC. y los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico quecontengan el nombre, imagen y fotografías de VIRGINIA DA CUNHA sin perjuicio de losalcances con que ya fue dictada y cumplida la medida ordenada en el incidente de medidascautelares y las respectivas ampliaciones. III) En atención a la calidad, extensión yeficacia de la labor desarrollada, regulo los honorarios de los profesionales intervinientesen las siguientes sumas: a) los del Dr. Adolfo Martín Leguizamón Peña, letradoapoderado de la parte actora, en la suma de pesos treinta y nueve mil ciento cincuenta($39.150) y la suma de pesos ciento cincuenta ($150) a favor del Dr. Gustavo DanielTanus por su actuación a fs. 1150 como letrado patrocinante de la misma parte; b) los delDr. Juan Pablo Bonfico, en la suma de pesos dieciseis mil trescientos veinte ($16.320), porsu actuación como letrado apoderado de la parte codemandada y los del Dr. Mariano F.Grondona en la suma de pesos dos mil quinientos ($2.500) por su actuación como letradopatrocinante de la misma parte; c) pesos quince mil ciento setenta y uno ($15.171) a favordel Dr. Rodrigo Cruces, por su actuación como letrado apoderado de la partecodemandada, pesos mil seiscientos setenta ($1.670) para cada una de las Dras. JacquelineBerzón y Mariela Benavides, como letradas patrocinantes y pesos doscientos ($200) afavor de la Dra. Flavia Vanesa Bevilacqua por su actuación a partir de fs. 1784, comoletrada apoderada de la misma parte; d) pesos tres mil ($3.000) para cada una de las peritosRaquel Benmalka García -doctora en ciencias económicas- y Mirta Pieragostini -fotógrafa-, pesos cinco mil novecientos noventa y ocho ($5.998) para Fernando Daniel Viura -licenciado en informática- y pesos mil quinientos ($1.500) a favor del consultor técnicoDaniel Edgardo Cortés; conforme lo dispuesto por el art. 505 último párrafo del CódigoCivil (agregado por la Ley 24.432), los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la Ley21.839 y modificaciones de la Ley 24.432 y el art. 478 del Código Procesal. Asimismose fijan los honorarios del mediador interviniente Pablo Tom s Mayorga en la suma depesos mil doscientos ($1.200)-conforme art. 21 del Anexo aprobado por el artículo 1ø delDecreto Nø 91/98 modificado por el art. 4ø del Decreto 1465/2007; importes que deberánhacerse efectivos en el término de diez días corridos con m s el porcentajecorrespondiente al I.V.A. de encontrarse los beneficiarios inscriptos frente al tributocomo responsables, bajo apercibimiento de ejecución. Cópiese, regístrese, notifíquese yoportunamente archívese. Comuníquese al Centro de Informática.VIRGINIA SIMARIJUEZ
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